标准必要专利禁令救济规则比较研究

刘 健

一、标准必要专利禁令救济与专利劫持

标准必要专利（Standard Essential Patents）是指实施技术标准或者为生产符合技术标准的产品所必须使用的专利，是专利标准化的产物。[1]参见王晓晔：“标准必要专利反垄断诉讼问题研究”，载《中国法学》2015年第6 期，第217 页。标准必要专利的重要性和不可替代性决定了专利权人的技术优势地位。

禁令救济（injunction relief）作为英美衡平法下的产物，是指法院责令未经许可的专利实施人在专利权存续期间内停止侵权行为的救济方式。[2]参见和育东：“美国专利侵权的禁令救济”，载《环球法律评论》2009年第5 期，第124 页。禁令救济一般被视为是保障专利权利排他性使用的重要请求权而被各国法律所确认。我国民事法律制度中虽然没有“禁令”的立法表述，但是“停止侵权”与之具有类似的法律效果。

对于标准必要专利而言，由于其本身具有专利权的私权属性，为了保障专利权人的合法利益，目前国内外司法实践及理论界都普遍承认，标准必要专利亦可获得禁令救济。但是，由于标准必要专利的特殊性，专利权人凭借专利的技术优势有可能对市场产生负面影响，阻碍他人实施其专利，或者榨取高昂的专利许可费，从而产生专利劫持（patent holdup）。[3]参见王艳平、肖延高、陆璐：“专利劫持形成机理与规制研究述评”，载《管理观察》2015年第15 期，第58 页。专利劫持的常见形式之一是专利权人通过发起侵权诉讼，针对专利实施人寻求禁令。标准必要专利禁令救济一旦被滥用，有可能促进、维持、增强专利权人在相关技术领域的优势地位，从而增加其他企业的负担和运营风险，阻碍技术的创新和产品市场的良性竞争。

为了有效遏制专利劫持问题，确保技术标准在不因私权滥用而损耗公共利益的条件下得以实施，标准组织通常要求必要专利权人作出FRAND 承诺。[4]FRAND 承诺，即公平、合理、无歧视（Fair, Reasonable, and Non-discriminatory）的许可承诺。参见罗娇：“标准必要专利的‘公平、合理、无歧视’许可——内涵、费率与适用”，载《法学家》2015年第3 期，第87 页。举例而言，欧洲电信标准化协会（ETSI）的知识产权政策，明确要求向该组织声明拥有标准必要专利的专利权人，承诺以公平、合理和无歧视的条件授予专利实施人不可撤销的许可。[5]See ETSI, ETSI Guide on Intellectual Property Rights, available at: https://www.etsi.org/images/files/IPR/ets i-ipr-po licy.pdf, last access on April 4 2019.

目前，从全球主要司法辖区来看，对标准必要专利禁令的适用须受到FRAND 承诺的限制，在很大程度上已经成为共识。[6]参见Koren Wang-Ervin：“作出FRAND 承诺的SEPs 与禁令救济”，载《竞争政策研究》2016年第2 期，第17~20 页。然而，需要进一步解决的问题是，如何确定FRAND 承诺对专利权人限制和约束的程度？换言之，标准必要专利权人在何种条件下才可以请求禁令？标准必要专利禁令的适用应当采取何种标准和条件？对此，以美国和欧盟为代表的主要司法辖区确立了不同的标准和条件。对这些域外经验和规则的探析比较，无疑有助于我国相关规则的构建及完善。

二、主要司法辖区的标准必要专利禁令救济规则

关于标准必要专利禁令的适用标准和条件，以美国和欧盟为代表的主要法域尝试从不同的路径寻找解决方案。整体上看，美国对标准必要专利禁令的适用一直采取严格限制的态度。在欧盟及其成员国层面，标准必要专利禁令适用规则则经历了一系列的分化和演变。

（一）美国的标准必要专利禁令救济规则

1.衡平法原则与eBay 案“四要素”

禁令是美国衡平法下的救济手段。在eBay 案中，法院根据衡平法原则，确立了寻求专利“永久禁令”的原告需要证明的“四要素”：第一，原告已遭受不可挽回之损害；第二，法律规定的其他救济方式不足以弥补其损害；第三，综合衡量原被告双方可能受到的影响，禁令救济具有正当性；第四，签发禁令无损及公共利益之虞。

2.标准必要专利禁令救济与“四要素”

eBay 案以后，“四要素”在Microsoft v.Motorola 案中首次适用于受FRAND 声明约束的标准必要专利禁令之诉，并在之后的Apple Inc.v.Motorola,Inc.案中再次获得确认。在Apple,Inc.v.Motorola,Inc.案中，法院认为没有必要专门为标准必要专利案件单独创设规则，“eBay 案中提出的框架……为涉及FRAND 声明下的标准必要专利和行业标准的独特问题，提供了普遍性的充分支持和灵活性。”[7]参见Apple Inc.v.Motorola,Inc.,11-cv-08540，2014年4月25日，联邦巡回上诉法院判决。联邦巡回上诉法院在“四要素”框架下对案件展开了具体分析：

（1）要素一：原告已遭受不可挽回之损害。“不可挽回之损害”可以是专利权人因他人侵权使用而丢失的市场份额和下游销量。[8]“不可挽回之损害”还可以包括：价格贬损、品牌认知度和商誉贬损、侵权产品带来的竞争、失业、侵权者无力支付金钱赔偿、对其他侵权者进入该市场的鼓励以及产品市场寿命缩短等。在确定原告是否遭受了“不可挽回之损害”时，联邦法院要求专利权人证明其所宣称的“不可挽回之损害”与其所宣称的“侵权”之间存在“因果关系”。例如，在Apple Inc.v.Motorola,Inc.案中，联邦巡回上诉法院认为，“证据不足以确定被控侵权特征与专利权人主张遭受的损害之间的因果关系”，结果专利权人的禁令请求因“未满足获得禁令救济的eBay标准”而遭驳回。

（2）要素二：法律规定的其他救济方式不足以弥补其损害。要素二与要素一存在一定内在联系。在确定金钱赔偿是否足以弥补损害时，对于受FRAND 约束的专利，联邦法院考量专利权人对其他受让人的许可情况。具体来说，如果专利权人曾将技术许可给其他受让人，这可能表明合理的许可费足以弥补侵权损害。例如，在Apple Inc.v.Motorola,Inc.案中，联邦法院认为，“专利权人的FRAND承诺包括被诉侵权专利的多项许可协议，充分说明金钱赔偿足以弥补损害。”[9]参见Apple Inc.v.Motorola, Inc., 11-cv-08540,2014年4月25日，联邦巡回上诉法院判决。

（3）要素三：综合衡量原被告双方可能受到的影响，禁令救济具有正当性。根据要素三，法院必须权衡颁发禁令与否对双方的相对影响。对于标准必要专利，由于缺乏可替代技术，“标准必要专利的侵权人若不实施标准，将无法有效地参与市场竞争，其可能因禁令而面临重大损失。”[10]参见Apple Inc.v.Motorola, Inc., 11-cv-08540,2014年4月25日，联邦巡回上诉法院判决。

（4）要素四：签发禁令无损及公共利益之虞。联邦法院考虑的公共利益，包括公众健康和福利、市场竞争环境、类似或直接竞争产品，以及消费者利益。[11]参见Chapter IV.Injunction relief and the FRAND commitment in the United States, J.Gregory Sidak,2016。

在Microsoft Corp.v.Motorola,Inc.案中，联邦第九巡回上诉法院重申了eBay 案中的观点，“当专利发明只是公司要生产的产品的其中一个小组件，并且禁令的威胁仅被当作谈判中的不当筹码，那么针对专利侵权的禁令可能不符合公共利益。”[12]参见Microsoft Corporation v.Motorola Inc., 10-cv-01823-JLR，2012年9月28日联邦第九巡回上诉法院判决。在Apple Inc.v.Motorola,Inc.案中，从促进创新和保护消费者角度出发，联邦巡回上诉法院认为，“禁令救济不应协助负有FRAND 义务的标准必要专利持有人侵吞由众多其他创新者对所涉及标准建立或贡献的价值。”[13]参见Apple Inc.v.Motorola, Inc.11-cv-08540，2014年4月25日，联邦巡回上诉法院判决。

通过Apple v.Motorola 案，美国司法实践确立了对标准必要专利禁令较为谨慎的态度，倾向于在标准必要专利纠纷中不给予专利权人禁令救济。事实上，美国对于标准必要专利纠纷，更愿意通过寻求合理的专利许可费，以平衡当事人之间的利益。

3.政策关注：从“专利劫持”到“反向劫持”

（1）传统关注：专利权人的“专利劫持”行为可能引起竞争担忧

传统上，美国反垄断执法机构一直关注“专利劫持”问题。美国联邦贸易委员会的立场是违反FRAND 承诺可能违反反垄断法，而美国司法部则认为标准必要专利权人寻求禁令救济不大可能符合公共利益。与之相对应的，美国大多数竞争执法和诉讼活动都是围绕标准必要专利权人针对潜在被许可人寻求禁令的行为。美国联邦贸易委员会在Apple v.Motorola 案中，以“法庭之友”意见书的形式表达了其对法院判决的思考，重点发表了以下评论：

首先，美国联邦贸易委员会认为，在评估是否应签发禁令时，避免专利劫持是一项重要考量。禁令的威胁可能使许可费率更多地反映实施者用于实施标准的投资，而不是专利技术的竞争价值，这可能会提高消费者的购买价格，同时破坏标准制定的过程。鉴于Motorola 寻求禁令并非旨在将Apple 的产品排除出市场，而是要促成与Apple 的谈判以便通过协商得到理想的许可费，由此，该理由并不支持对有接受许可意愿的被许可人实施禁令。相反，使用这类杠杆在本质上是专利劫持。可见，针对标准必要专利许可谈判中的禁令主张，防止专利权人利用诉讼程序进行专利劫持，是司法机关应当考虑的重点。

其次，结合通信行业的实践，美国联邦贸易委员会强化了Motorola 禁令救济请求不符合eBay原则的阐述。其中，其提到，业内广泛许可的做法（包括向被告进行许可的要约）有力地阻碍了对“不可挽回的损害”的认定。不应允许负有FRAND 义务的标准必要专利所有者通过禁令救济侵吞众多其他创新者对所涉标准建立或贡献的价值。

最后，美国联邦贸易委员会认为，在促进创新和保护消费者方面，公共利益也在很大程度上反对禁令。虽然消费者利益可能不会因不能获得某种热销产品的直接影响而受到损害，但从长期来看，对相关产品市场上的专利实施者颁发禁令，会减少消费者可选择的产品，并且可能导致产品价格上升，从而使消费者遭受损失。由此可见，对于禁令是否会对公共利益造成损害，也是应该予以重点考量的因素。

此外，2013年1月，美国司法部与专利局联合发布了关于“受FRAND 承诺约束的标准必要专利的救济手段的政策声明”。该声明认为，除非在极端特殊的情况下，通常来说，针对标准必要专利寻求禁令可能不符合公共利益，因为这可能与专利权人向善意被许可人进行FRAND 许可的承诺不一致。[14]美国司法部与美国专利局联合声明，available at: https://www.uspto.gov/sites/default/files/documents/Final_DOJ-PTO_Policy_Statement_on_FRAND_SEPs_1-8-13.pdf, last access on April 6, 2019.2013年8月，美国贸易代表办公室否决美国国际贸易委员会禁止进口部分苹果手机和平板电脑的裁定，而美国司法部与专利局的联合声明是这一否决令的法律基础之一。[15]美国贸易代表办公室否决函，available at: https://ustr.gov/sites/default/files/08032013%20Letter_1.PDF, last access on April 6, 2019.

在2015年，美国司法部向美国IEEE 协会出具商业审查函，再次重申了上述立场，表明支持IEEE采取禁止专利权人针对善意被许可人寻求禁令的FRAND 政策。[16]美国司法部致IEEE 商业审查函，available at: https://www.justice.gov/sites/default/files/atr/legacy/2015/02/0 2/311470.pdf, last access on April 6, 2019.

（2）美国司法部的政策变化：对“反向劫持”的关注

在特朗普政府执政之后，美国司法部改变了一直以来其秉持的FRAND 政策，逐渐对专利权人采取种种限制手段。值得注意的是，美国司法部近期关于标准必要专利禁令问题的意见与美国司法实践确立的规则，以及司法部和联邦贸易委员会的政策传统有所不同。

2017年11月10日，美国司法部助理部长Makan Delrahim 发表题为“反垄断法的适用应尊重创新激励”的重要演讲[17]参见美国司法部反垄断局助理部长Makan Delrahim 于2017年11月10日在洛杉矶南加州大学古尔德法学院的演讲，available at: https://www.justice.gov/opa/speech/file/1010746/download, last access on April 7, 2019.。Delrahim 宣布司法部将不会对违反FRAND 承诺，包括对善意被许可人寻求禁令的专利权人追究谢尔曼法下的责任。在演讲中，Delrahim 提及反向专利劫持问题，并认为相较于专利劫持，专利反向劫持对于创新的威胁则更为严重。他认为，专利反向劫持有可能导致创新者无法获得补偿；反垄断局将密切关注标准组织出台的专利政策，标准组织应注意反向劫持问题；标准必要专利许可双方的关系，应当交由市场调节而非通过监管机构解决；反垄断局将寻求鼓励创新与反垄断之间的平衡。

在Delrahim 上述演讲之后，美国司法部采取了一系列行动落实上述政策。2018年3月7日，美国司法部负责反垄断事项的副助理检察长Andrew Finch 向美国国家标准协会（ANSI）致函，警告该协会不应通过任何可能限制专利权人权利和选项的决议，不得将议价能力特意从专利权人转向专利实施人一方，或者相反。[18]参见Andrew Finch 来函，available at: https://www.justice.gov/atr/page/file/1043456/download, last access o n April 6, 2019.2018年4月10日，美国司法部重述其在2015年IEEE 商业审查函中的立场，强调该函不得被解释为专利权人寻求禁令的行为是违反反垄断法的。最终，2018年12月7日，Delrahim 宣布司法部将撤回2013年司法部与专利局联合声明，并再次重申，合同法与专利法足以解决专利权人寻求和获得禁令的问题，而针对善意被许可人寻求禁令并不构成可供审查的反垄断违法行为；司法部将会关注反向劫持问题。[19]参见美国司法部反垄断局助理部长Makan Delrahim 于2018年12月7日“电报路”演讲，available at: ht tps://www.justice.gov/opa/speech/file/1117686/download, last access on April 6, 2019.

显然，“专利反向劫持”（reverse patent holdup）目前已成为各法域制定标准必要专利禁令规则的重要关注。所谓专利反向劫持，指的是标准实施者策略性地利用FRAND 承诺、反向“劫持”标准必要专利权人的现象。具体而言，标准实施者在使用标准必要专利的情况下，恶意拖延与权利人的许可谈判，或者以提出反垄断举报或诉讼为条件，向专利权人争取较低的许可费用和更为有利的许可条件。[20]参见李扬：“FRAND 劫持及其法律对策”，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2018年第1 期，第118 页。

事实上，在2014年Apple v.Motorola 案中，该案的首席法官在部分异议意见中就曾提到，专利是否是标准必要专利这一事实本身并不会使专利权人更容易获得禁令救济，但也不会更加困难。标准必要专利许可中，专利劫持和反向劫持同时存在，并且与禁令的颁发密切相关。判断问题的关键在于专利技术本身对于标准必要专利价值的贡献，许可费是否真正符合FRAND 原则。[21]参见Apple Inc.v.Motorola, Inc., 11-cv-08540，2014年4月25日，联邦巡回上诉法院判决。

由此可见，无论是美国反垄断执法部门还是美国法院均承认并且关注专利劫持和反向劫持问题，美国司法部负责人的发言表明执法机构已经注意到反向劫持的危害性，并将其纳入执法重点，未来反垄断执法机构如何落实这一执法重点，如何平衡专利权人和专利实施者之间的关系，值得关注。

（二）欧盟的标准必要专利禁令救济规则

以Huawei v.ZTE 案为分界，在处理有关标准必要专利案件的禁令救济及抗辩时，欧盟司法实践大致可分为两个阶段。第一阶段是“前Huawei v.ZTE 案”时代（2009-2015）。成员国法院与欧盟委员会对于禁令救济的标准并未统一。以德国为代表的欧盟成员国法院采用的是“橙皮书标准”，[22]Orange Book Standard（“橙皮书标准”）案是德国知识产权反垄断规制中最重要的案件。原告飞利浦公司拥有一项关于可刻录光盘标准的专利技术。该标准是一项事实标准，因记载于橙皮书而得名。原告作为专利唯一的专利权人在相关许可市场占有支配地位。本案中，德国联邦法院明确被诉侵权人可以通过主张专利权人滥用市场支配地位来对抗禁令。但是，德国法院为被诉侵权人的抗辩设置了较高的门槛，法院认为抗辩成立的条件：（1）被告已经向原告提出了无条件的、真实的、合理的和易于被接受的要约；（2）被告须预期履行其合同相关义务，包括提供财务账单、托管专利使用费。倾向于保护标准必要专利权人的权益，对被诉侵权人的禁令抗辩采取严苛标准；而欧盟委员会通过反垄断调查案件确定的“Motorola 和Samsung 标准”，确立了被诉侵权人参与许可谈判的“安全港”原则，实质上降低了被诉侵权人禁令抗辩的门槛。第二阶段是“后Huawei v.ZTE 案”时代（2015—），重在平衡权利人和被许可人的利益，降低了对禁令救济抗辩的要求。橙皮书案所确立的规则由于过于偏向标准必要专利权人而受到欧盟委员会的质疑，导致杜塞尔多夫法院在处理Huawei v.ZTE 案时中止审理，并提请欧盟法院就如何在涉及标准必要专利的侵权案件中适用禁令救济问题进行解答。在Huawei v.ZTE 案中，欧盟法院明确了权利人和被许可人进行善意谈判的框架，为双方均设定了明确的义务，并进一步细化了衡量双方是否善意的考量因素，降低了对被诉侵权人提起禁令抗辩的要求，开始扭转欧盟范围内自橙皮书案以来倾向于支持专利权人的禁令请求的局面。

1.Huawei v.ZTE 案确立的许可谈判框架

2015年7月，欧盟法院针对德国杜塞尔多夫法院就标准必要专利权利人申请禁令是否构成《欧盟运行条约》（TFEU）第102条滥用市场地位行为等问题给出了法律解释。[23]在杜塞尔多夫地方法院审理的Huawei v.ZTE 案中，被告ZTE 曾表达过协商许可的意愿。由于德国联邦法院对和欧盟委员会对于专利实施人寻求许可的诚意判断标准不同，导致采用不同的判断标准所得到的结果不同。按照橙皮书案确立的原则，被告ZTE 并未向原告Huawei 发出过“无条件、可接受的要约”，也未曾预先支付或托管许可费，原告的行为不构成滥用，应当支持其禁令请求。但是，如果按照欧盟委员会在三星案中所采用的标准，则不应当支持原告的禁令请求。2013年3月，杜塞尔多夫地方法院请求欧盟法院解释关于《欧盟运行条约》第102条适用的若干问题。为了防止专利权人利用禁令的滥用行为，欧盟法院规定标准必要专利权人与被许可人进行FRAND 许可协商时必须履行一定的义务：[24]参见Huawei Technologies Co.v.ZTE Corp., Case C-170/13,2015年7月16日，欧盟法院判决。第一，如果专利权人认为其标准必要专利受到侵权，必须首先警告侵权人并指明其具体的侵权方式；第二，在被控侵权人提出进行FRAND 许可谈判的意愿后，标准必要专利权人必须首先提供包含FRAND 许可条款的书面要约，特别是必须包含具体的许可费和该许可费的计算方式；第三，被许可人按照公认的商业惯例，诚信勤勉地回应标准必要专利权人的要约，不得拖延；如果被许可人不同意专利权人的要约，则必须及时提出书面的具体反要约；第四，被许可人如果在许可达成之前已经使用了专利权人的专利，则在其反要约被拒绝时就应该向专利权人披露销售数据，说明其使用标准必要专利的情况，并按该行业的商业惯例提供适当的担保，例如提供银行担保或者预存所需金额。与此要求相应的是，标准必要专利的权利人也可以要求被许可人披露销售数据和提供担保。

通过上述判决，欧盟法院创设了标准必要专利权人与被许可人的善意协商框架，作为标准必要专利权人请求禁令是否构成《欧盟运行条约》第102条滥用行为的参考标准。但是，欧盟法院的判决并没有回答上述框架中的许多具体问题，例如，Huawei v.ZTE 案标准的适用范围、许可步骤是否需被严格执行或存在灵活适用空间？“符合FRAND 原则的许可要约”是一个范围还是一组特定的许可条款？或者，在发出有兼容性FRAND 要约后，是否同时承认不同于前述要约但也具兼容性的FRAND反要约？专利权人提出的书面要约是否必须绝对地符合FRAND原则？如果潜在被许可人认为专利权人的书面要约不符合FRAND 承诺，被许可人是否仍然有回应和反要约的义务？被许可人的反要约是否必须符合FRAND条件？这些问题都有待于欧盟各成员国在后续具体案件中对Huawei v.ZTE 案标准的进步适用阐明。

2.欧盟委员会对于Huawei v.ZTE 案标准的补充意见

2017年11月29日，欧盟委员会发布了《建立标准必要专利的欧盟路径》，进一步细化了可适用禁令救济的行为规范。[25]See Setting out the EU aproach to standard essential patents, available at: https://ec.europa.eu/docsroom/d ocuments/26583, last access on April 8, 2019.同时，委员会根据欧盟各国国内法的审理经验，总结出适用该框架时更具体的指导性意见。例如，关于专利权人在首次报价时的信息披露，与侵权相关的信息至少包括：说明许可的专利对于标准的实施确实是必要的；指出侵权产品的范围。除此以外，委员会认为对许可报价的解释同样重要，包括：许可费的计算；报价的无歧视基础。虽然委员会没有进一步规定信息披露的具体形式，但应当达到能够让实施人评估其报价是否符合FRAND 的程度。反报价则应当包括具体的内容，如具体产品中采用到的标准。在回复时间上虽然没有统一标准，但应当在个案中考虑所涉及的专利数量、专利权人提供信息的质量以及考虑所需的时间。欧盟委员会还建议法院在评估个案禁令时，考虑到禁令对市场活动及公共利益的巨大影响，应确保禁令的效果合乎比例原则。法院需要考虑诸如涉案技术在具体应用中的重要性，对第三方的潜在影响等。

3.欧盟成员国法院对Huawei v.ZTE 案谈判许可框架的细化

欧盟法院在Huawei v.ZTE 案中对《欧盟运行条约》第102条的法律解释成为成员国法院在之后标准必要专利案件中的审理标准。该“善意谈判框架”对“滥用市场支配地位”的判断提供了有利的指引，促使以德国为代表的司法系统从“亲专利权人”到“利益平衡”的转换。通过在系列案件中适用Huawei v.ZTE 案标准，各成员国法院逐渐对谈判框架中涉及但欧盟法院未能明确的细节问题给出了各自的意见。

第一，关于许可框架和步骤，从已有的案件判决看来，欧盟各国法院在适用Huawei v.ZTE 案确定的许可框架时，在适用范围和具体许可步骤方面具有一定的灵活性。例如，Huawei v.ZTE 案确定的许可框架，第一步要求专利权人向专利实施人发送侵权通知，在Unwired Planet v.Huawei 案[26]参见Unwired Planet v.Huawei，Case No.A3/2017/1784, (2018) EWCA Civ 2344，2018年10月23日，英国上诉法院判决。中，英国上诉法院认为，如果专利实施人熟悉技术细节以及其正在实施的标准必要专利，但却没有获得许可的意愿，则不能仅因为专利权人在提起侵权诉讼之前没有正式通知专利实施人，就拒绝专利权人的禁令请求。换言之，英国法院认为需要根据案件具体情况来进行判断。

第二，关于专利权人“符合FRAND 要约”的要求，在Pionner v.Acer 案[27]参见Pionner v.Acer，Case No.7 O 96/14，2016年1月8日，德国曼海姆法院判决。和NTT DoCoMo v.HTC案[28]参见NTT DoCoMo v.HTC，Case No.7 O 66/15，2016年1月29日，德国曼海姆法院判决。中，德国曼海姆法院认为专利权人的要约必须包含所有基本合同条款，并且明确许可条件。许可费计算方法应当向专利实施人作出说明，以使其能够客观评估要约是否符合FRAND 原则，并且允许专利权人的要约可能略高于符合FRAND 原则许可费的上限。德国杜塞尔多夫法院认为FRAND要约可以指一个可接受的许可费率的范围，而不需要局限于提供一个具体的FARND 许可费率。[29]参见Case No.4c O 81/17，2018年7月11日，德国杜塞尔多夫法院判决。英国高等法院在Unwired Planet v.Huawei 案中，认为专利权人在许可协商过程的初始报价可以高于FRAND 费率，专利权人并不会因此被法院认定违反FRAND 原则。

另外，关于法院在专利禁令诉讼中应当在何种程度判断“符合FRAND 要约”这一问题上，在Philips v.Archos 案[30]参见Pionner v.Acer，Case No.7O 19/16，2016年11月17日，德国曼海姆法院判决。中，曼海姆法院认为在禁令诉讼中法院仅需要对要约进行概要性的评估，判断是否明显地违反了FRAND 原则。而对于相同的问题，德国卡尔斯鲁厄法院在Pioneer v.Acer 案[31]参见Pioneer v.Acer，Case No.6 U 55/16，2016年5月31日，德国卡尔斯鲁厄法院判决。中，则认为标准必要专利权人的报价必须完全符合FRAND 报价的要求，审理禁令诉讼的法院需要对报价是否符合FRAND 原则进行完整评估。

第三，关于专利实施人的反报价义务，德国杜塞尔多夫法院在2015年作出判决的Sisvel v Haier案[32]参见Sisvel v.Haier，Case No.4a O 93/14，2015年11月3日，德国杜塞尔多夫法院判决。中提到，即使专利权人的要约不符合FRAND 原则，专利实施人也必须作出回应。在2016年审理的双方另一起案件中，杜塞尔多夫法院将对于该问题的意见修正为，如果专利权人的要约不符合FRAND 原则，专利实施人不需要对该要约作出回应。[33]参见Sisvel v.Haier，Case No.15 U 65/15，2016年1月13日，德国杜塞尔多夫法院判决。

曼海姆法院对于专利实施人的反报价义务的意见也随着案件经验的积累进行了调整，并且与杜塞尔多夫法院的意见稍有区别。在2015年11月作出判决的Saint Lawrence v.Deutsche 案[34]参见Saint Lawrence v.Deutsche Telecom，Case No.2 O 106/14，2015年11月27日，德国曼海姆法院判决。中，曼海姆法院认为如果专利权人的要约形式上包含了所有的信息，尤其是提供了计算方法，专利实施人必须提供反报价，无论专利权人的报价是否符合FRAND 原则。在随后2016年1月作出判决的NTT DoCoMo v.HTC 案[35]参见DoCoMo v.HTC，Case No.7 O 66/15，2016年1月29日，德国曼海姆法院判决。以及此后审理的类似案件中，曼海姆法院认为，原则上即使实施人认为专利权人的要约不符合FRAND 原则，也应当提供反报价。但是，如果专利权人的报价明显高于FRAND费率，专利实施人可以不提供反报价。

此外，德国法院通过一系列的案件确定了对于实施人反报价的要求。首先，专利实施人的反报价应当明确具体的许可费数额，如果仅约定由第三方机构决定，则不符合Huawei v.ZTE 案确定的标准。[36]参见Saint Lawrence v.Deutsche Telecom，Case No.2 O 106/14，2015年11月27日，德国曼海姆法院判决。其次，如果专利实施人向其他国家的市场销售产品，反报价中如果仅局限于在德国地区获得许可，则反报价不符合FRAND 原则。[37]参见Pionner v.Acer，Case No.7 O 96/14，2016年1月8日，德国曼海姆法院判决。

从前述欧洲各国法院的司法判决来看，尽管欧盟法院在Huawei v.ZTE 案中提供了FRAND 善意谈判的分析框架，但是在具体的司法实践中，即便是在同一成员国内，不同的地区法院在不同案件中，在某些关键问题上，意见仍然未能完全统一，对Huawei v.ZTE 案标准的具体适用，仍然需要结合法院过去在专利案件特别是标准必要专利案件上的司法传统和司法倾向。

除了德国以外，英国也是Huawei v.ZTE 案后涉及标准必要专利案件较多的司法辖区之一。针对华为案中欧盟法院提出的标准，英国判例与德国判例在适用该方法中呈现出不同态度。英国法院在近期的Unwired Planet v.Huawei 案中认为，2015年华为案中提出的测试是一个灵活的测试方法，FRAND 许可可以是全球性的许可要约；在上诉法院中，法官推翻了初审法院的意见，认为FRAND许可要约是一个范围而非特定的许可条款。比较英国判例与德国判例对适用华为案标准的态度，可以看到在英国判例中，法官更偏向于灵活适用该方法，其认为标准必要专利的许可过程是许可人与潜在被许可人提出条件相互协商的过程，华为案中的步骤仅具参考作用，不需被严格遵守，故法院认同在申请禁令过程中双方达成和解；而德国法院则要求严格适用该方法，标准必要专利权利人需在第一次就提出符合FRAND 原则的许可要约，否则后续诉讼中不能获得禁令救济，故德国法院不认同双方在申请禁令过程中达成的和解效力，认为在该时期被许可方会由于禁令威胁从而在谈判中处于不利地位，此时的和解结果对被许可人不公平。比较双方态度，不难看出英国判例对标准必要专利权利人更为友好，而德国判例则更偏向保护标准必要专利实施人。

4.小结

综上所述，从全球主要司法辖区标准必要专利禁令判例以及执法机构关于禁令救济基本原则和适用规则的观点来看，标准必要专利权人能否获得法院的支持，对于许可双方的谈判地位将产生重要影响。司法和执法机构在某一阶段内更加关注专利劫持或是反向劫持，将直接决定着专利权人和专利实施者的谈判地位，也决定着利益的天平更倾向于保护专利权人的利益，还是更倾向于维护专利实施者的利益。基于这一原因，标准必要专利禁令诉讼也逐步发展成为通信企业全球诉讼策略的一部分，越来越多的通信企业和非专利实体（NPE）选择在多个国家同时提起专利跨国平行诉讼，管辖地和管辖法院的选择亦成为双方博弈的砝码，专利权人和专利实施人分别基于各自不同的立场试图通过管辖法院的选择寻找谈判的突破口，试图以此增加谈判力量或寻求利益的平衡。

三、中国标准必要专利禁令救济规则的适用和改进

自2013年华为诉IDC 案件后，中国逐渐成为标准必要专利诉讼的战场之一。中国法院先后审理了华为诉IDC 案、华为诉三星案、西电捷通诉索尼案、GPNE 诉苹果公司案、无线未来科技诉索尼移动案、广晟数码诉创维公司案等一系列标准必要专利纠纷案件。在2018年9月11日于北京召开的第七届ICT 会议上，北京互联网法院法官公布了具体的数据，截至2018年9月份，我国法院涉及标准必要专利案件的受理数量达到109 件，其中案由为侵害专利权纠纷的案件共计91 件。

在立法层面上，我国现行法律并未对标准必要专利许可协商中专利权人和专利实施人的权利义务作出规定。然而，随着审理标准必要专利纠纷案件数量的增加，我国法院系统就如何适用禁令救济进行了积极的探索和尝试。2016年，最高人民法院发布《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《司法解释（二）》），其中第24条[38]《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第24条规定：“国家、行业或者地方标准明示所涉必要专利的信息，被诉侵权人以实施该标准无需专利权人许可为由抗辩不侵犯该专利权的，人民法院一般不予支持；推荐性国家、行业或者地方标准明示所涉必要专利的信息，专利权人、被诉侵权人协商该专利的实施许可条件时，专利权人故意违反其在标准制定中承诺的公平、合理、无歧视的许可义务，导致无法达成专利实施许可合同，且被诉侵权人在协商中无明显过错的，对于权利人请求停止标准实施行为的主张，人民法院一般不予支持。”规定了标准必要专利侵权纠纷中适用禁令的基本原则，强调评估双方在许可谈判中的过错，既要考虑专利权人是否遵守FRAND 义务，也要考虑专利实施人是否存在明显过错。在《司法解释（二）》所确立的基本原则的基础上，2017年4月，北京市高级人民法院发布《专利侵权判定指南（2017）》，2018年4月广东省高级人民法院发布《广东省高级人民法院关于审理标准必要专利纠纷案件的工作指引（试行）》，进一步细化了关于“义务”和“过错”等具体问题的判断标准，尝试就禁令适用这一问题提出标准化和体系化的解决方案，一定程度上填补了标准必要专利禁令规制的空白。

尽管如此，我国对于标准必要专利禁令救济的原则和具体制度尚在探索之中。由于我国关于标准必要专利禁令适用和规制问题在立法层面上的缺失，各地法院尚未对禁令救济的规则路径和倾向性等问题形成统一清晰的意见，关于禁令救济的适用规则也缺乏统一和完善的标准。具体而言，首先，对于禁令的适用和制衡，虽然法院系统在专利法和反垄断法规则下均有所尝试，但是还没有对于这一问题形成一致性意见。其次，法院关于是否颁发禁令的司法倾向性还比较模糊，从已有案例来看，各地方法院似乎对于适用禁令的谨慎程度亦存在细微的区别，一定程度上也导致我国标准必要专利禁令诉讼案件集中在少数地方法院。第三，关于具体问题的认定，也缺乏具有统一和具有普适性的裁判标准。由于北京高院和广东高院出台的文件属于地方法院的司法政策文件，适用范围存在地域限制，缺乏广泛的约束力。

在这种情况下，其他主要司法辖区的禁令救济规则和裁判经验可以为我国确定对于该问题的基本原则和具体适用规则提供重要参考。同时，也有必要依据我国的实际需求，有选择地吸收和借鉴国外的裁判经验和智慧，这是由国外不同司法辖区与我国在专利法、反垄断法以及合同法法律制度上的制度设计与司法传统的不同所决定的，也与我国目前的行业发展阶段相关。概言之，关于我国标准必要专利禁令救济规则的构建和完善，在有选择地借鉴域外先进经验的基础上，应着力把握以下事项：第一，将“专利劫持”和“专利反向劫持”的情形与风险同时纳入关注，尽力避免标准专利权人和标准专利实施人之间的利益失衡；第二，充分运用合同法、专利法、反垄断法等多元规范路径，构建多层次的禁令救济规则体系；第三，禁令救济规则的设计和实施，不仅要注重个案主体的利益平衡，也要注重整体的、长期的竞争利益、创新利益与社会公共利益的平衡。