浅析保健品虚假广告的法律规制与监管体制

章祝 陶然

2018年12月25日，“丁香医生”微信公众号发布了一篇名为《百亿保健帝国权健，和它阴影下的中国家庭》的文章。该文章控诉了权健“在帝国的食物链里，参与者不仅搭上钱财，更有人烧伤、致残，甚至丢了性命”[1]。2012年，内蒙古赤峰7岁患癌女孩周洋因被权健公司的虚假广告误导而放弃医院化疗，改服用权健公司的抗癌保健品，最终病情恶化，于2015年不治身亡。周洋之殇是消费者深受保健品虚假广告危害的一个缩影。权健公司自成立以来通过“中医秘方抗癌”“传统火疗”等保健虚假广告进行敛财，致受害者众多，小女孩周洋只是其中一个。保健品虚假广告的泛滥，严重危害了消费者的生命健康权，扰乱了市场的正常竞争秩序，冲击了我国的食药诚信机制。

一、我国保健品虚假广告及其受众的基本情况

第一，保健品虚假广告数量繁多。根据国家市场监督管理总局2019年发布的保健品虚假广告违法行为报告显示，2017年7月至2019年2月各级市场监管部门共计查获5.8万起保健品食品欺诈和虚假宣传类案件，案值33.2亿元人民币，罚没4.9亿元[2]；仅2018年度，便查处4.13万件虚假违法广告案件，罚没7.58亿元，其中3858件属于食品类违法广告案件，占查办违法广告案件总数的9.3%，同比增长23.7%，罚没6010万元——此中又包括726件保健食品虚假广告案件，罚没1977万元[3]，占查办食品类违法广告罚没金额的32.9%。可见我国保健品广告领域存在着大量虚假违法广告。

第二，传播途径多元化。随着科学技术的飞速发展，保健品广告的传播方式呈现出多元化的趋势，除了传统的报纸、杂志、广播、电视等传播渠道外，新型的保健品广告传播方式如微博、微信等亦在不断发展；同时，各种养生会馆打着“预防疾病、延缓衰老”等口号如雨后春笋般矗立在街头，一些不良商家通过“免费体验、专家讲座、免费赠送礼品”等宣传方式对消费者进行洗脑从而推销保健品。而当前我国法律却对此类新型媒体广告传播方式的法律规制明显滞后！我国的广告市场规模大、受众多，各种保健品虚假广告混杂其中，充斥在消费者日常生活中的方方面面，让消费者防不胜防。

第三，受害群体广泛。信息时代的飞速发展致使保健品虚假广告能快速地传播给消费者。由于保健品虚假广告具有虚假性和引人误解性的特点，因此任何一个接收到保健品虚假广告的消费者都很可能成为其受害者，其中以中老年人和病人为甚。[4]中老年人因为对保健产品信息不了解，加之自身对身体保健的需求，极易成为保健品虚假广告的受害者。此外，一些病人出于对健康的期盼也易成为保健品虚假广告的受害者。由此可见，保健品虚假广告受害群体广泛。

二、我国保健品虚假广告之法律规制

(一)虚假广告法律规制的概况

我国现行法律体系中涉及到虚假广告规制的法律及规范性文件，主要有《广告法》《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》以及《广告管理条例》《保健食品广告审查暂行规定》等，其中《广告法》和《广告管理条例》是对虚假广告的总体规制。我国《广告法》第二十八条明确了虚假广告包括内容虚假和引人误解的广告，这为界定“虚假广告”提供了一定的基础，但在实务中，仍然存在一些问题，如并不能依据该条的规定而在实务中明确界定“虚假广告”。《广告管理条例》及《广告管理条例施行细则》主要规定了广告的登记、审查和法律责任等，但其制定时间较早，难以适应新时代的发展变迁，且其适用范围狭窄，不利于对虚假广告进行规制。《消费者权益保护法》中关于虚假广告的内容，则侧重于保护消费者的正当权益免受保健品虚假广告的侵害，同时还规定了在遭遇虚假广告侵害后消费者的救济措施及保健品虚假广告主体的赔偿责任。此外，虚假广告在本质上属于一种不正当竞争行为，对其的规制亦适用于《反不正当竞争法》。但对于特点各异、个体多样的普通消费者群体，《反不正当竞争法》的实际应用性不强。

(二)保健品虚假广告法律规制的概况

保健品虚假广告在本质上适用于虚假广告的法律规制，但由于其特殊性，我国法律法规对保健品虚假广告的规制有特殊规定。如《广告法》第十八条明确要求：保健食品广告中不得含有表示功效、安全性的断言或保证；不得涉及疾病预防或治疗功能；不得暗示或声称商品为保障健康所必须；不得与药品、其他保健食品进行比较；广告中应当显著标明“本品不能代替药物”字样。尽管如此，但这些法律规制大部分规定较笼统，理论性较强，没有具体规定实践中的操作标准，因此只能作为兜底的法条进行运用。《保健食品广告审查暂行规定》，则主要从保健品广告的事前申请程序、广告禁止内容以及保健品广告的事后监督来对保健品广告加以规制，在一定程度上降低了保健品虚假广告的数量，但是这套审查体系也存在着片面性强、缺乏弹性的问题，并不能完全通过事前审查来杜绝保健品虚假广告。

三、我国保健品虚假广告之法律规制与监管体制中的问题

(一)“保健品虚假广告”的界定过于模糊

对“保健品虚假广告”的含义进行界定，是规制保健品虚假广告的基础。在我国的法律体系中，虚假广告的界定标准仍十分模糊，有关规定散见不同的条文中。《广告法》《广告管理条例实施细则》等法律法规中有关于保健品虚假广告的表述，但这些表述对保健品虚假广告含义和范围的界定十分模糊。如《广告法》仅仅从原则上对虚假广告的范围进行规定，但是对其概念没有明确具体的阐述，这便导致其对于遏制虚假广告行为的作用并不明显。实践中行政执法往往难以进行，易出现认定混乱的局面，不利于及时有效地规范保健品虚假广告这一违法行为。

(二)政府监管体制失灵

1.审查体制不完善。

虽然我国《广告法》第三十四条以及《保健食品广告审查暂行规定》明确了我国的保健品广告审查制度，但由于实务中审查环节的繁琐，会使相关部门收到保健品广告后也未能按照规定对保健品广告进行详细的审查，终导致无法从源头上阻断保健品虚假广告。同时，现有的审查体系考核标准较低，存在片面性强、缺乏弹性等问题，使用这些标准，很难判定出保健品广告中是否含有虚假内容。

2.执法部门间协作机制不完善。

根据《广告法》《保健食品广告审查暂行规定》等法律法规的规定，食品药品监督管理部门负责对保健品广告的审查，市场监督管理部门履行对保健品虚假广告监督管理的职能，对应的惩处机关包括市场监督管理部门、卫生行政部门和新闻主管部门、公安机关等政府部门。在具体的行政执法过程中，往往需要多个执法部门间相互协作。但由于难以界定保健品虚假广告的标准，行政机关间职能不清、权限不明，致使各部门在行政执法时缺乏有效的配合。

(三)责任主体重叠

法律所规制的传统广告主体包括广告主、广告经营者和发布者，三个主体在广告活动中的不同环节分工明确，但随着信息时代的发展，电子商务交易模式逐渐淡化了三个主体之间的界限——在网络平台上，个人既可以是保健商品的经营者即广告主，也可以自行制作、发布广告，成为保健品广告发布者，且通过互联网传播的保健品广告制作便捷，容易发布。而当前的《广告法》和《互联网广告暂行办法》及相关法律条文，却仍然从传统的广告主体角度出发，对在互联网上拥有合法使用权的保健品广告主体的法律规范并不完善，这便导致难以鉴定多重身份主体的保健品广告主体的法律责任。

(四)消费者维权难

虽然被欺骗的消费者可以通过诉讼的方式维护自身权益，但由于保健品虚假广告的特性，消费者在诉讼过程中依然存在诸多顾虑。首先，消费者维权成本高，保健品虚假广告所致的财产损失有时远远低于诉讼所需的成本；其次，由于消费者需要投入大量的精力参与诉讼，以致最终大多消费者选择私下协商或不了了之，这便为广告主继续为害创造了可能；其三，保健品虚假广告诉讼案件难以取证，如广告内容是否真实、产品性能是否真实，部分内容还需要经过有关部门认定。以上种种原因，导致消费者不愿意提起对保健品虚假广告的诉讼，造成消费者维权困难。

四、完善我国保健品虚假广告法律规制的建议

(一)明确界定“保健品虚假广告”

新的《广告法》中，将虚假性和引人误解性作为虚假广告的认定标准，为整治我国虚假广告提供了有力支持。因此界定“保健品虚假广告”时，应当以虚假性和引人误解性为基础，制订出一套既能充分考虑到消费者的合法权益又能保障保健品广告市场稳定发展的标准。如该套标准可以以消费者对保健品广告的实际理解内容和保健品的实际情况之间的差异及差异大小作为判断保健品虚假广告的一个方面。与此同时，应当确保该套标准的普适性、具体性和细致性，以便应对市场上层出不穷的保健品广告。

(二)加强保健品虚假广告的监管

1.完善广告审查制度。

完善保健品广告审查制度，可以从三个方面着手：第一，提升事前审查的效率。建立专门的保健品虚假广告审查小组，并构建专业的保健品虚假广告监管体系，通过该体系对保健品广告审查人员进行引导，保证审查的科学性与合理性；第二，以现有审查指标为基础，不断对其完善，使其能够全面的对保健品广告进行评价；第三，从消费者群体中，选出一到多名消费者代表共同对保健品广告进行审查，使得保健品广告审查的过程中，能够从消费者的角度考虑，确保审查结果真实客观。

2.健全执法部门间的协作机制。

在保健品虚假广告的执法过程中，保证监督和管理工作能够发挥正常作用的基础是执法部门间协作配合机制的完善。我国的保健品广告监督和审查都是由市场监督管理部门负责，目前全国各地仍在积极筹建中。在筹建市场监督管理部门时应当注意内部工作部门间的协调，实现信息交互和共享，避免行政资源的浪费。另外，可以从我国保健品广告市场的基本情况来考虑，构建出一套覆盖保健品广告审查、监督的协调机制，以此为基础来健全保健品广告执法部门间的协作机制。同时，市场监督管理机关在实际审查保健品广告的过程中，应当注意到对发布广告的媒体的审查与监管，不能遗漏对有责任的报纸、电视等媒体的追责，可以尝试由市场监督管理部门与新闻媒体主管部门共同承担对虚假广告的惩处职责，如果其拒不履行义务，则可对其提起公益诉讼。[5]

(三)增强对责任主体的监管

作为广告活动的重要参与者，广告主体的守法意识反映着广告的质量，加强对责任主体的监管。首先，要明确保健品虚假广告的责任主体，加强对广告主、广告经营者和发布者的资格审查。其次，针对广告的三大主体分别建立信用名单，对于曾经有过违反法律规定制作、发布保健品虚假广告行为的广告主体，在对其予以处罚的同时将其纳入黑名单以示惩戒。再次，对保健品广告主体定期进行法制培训考核，由市场监督管理局定期组织保健品广告的相关从业人员参加有关于保健品广告法律法规的教育讲座，并对保健品广告主体的内部工作人员建立严谨的考核制度，如要求其必须取得相应的职业资格并具备基础的法律知识，以此来提高保健品广告主体的守法意识。最后，还可以提高保健品广告经营者的准入门槛，如必须具备法定的场所、相应的注册资金并配备相应的专业人员。

(四)扩宽消费者救济渠道

1.引入虚假广告仲裁制度。

要扩宽保健品虚假广告的司法救济渠道，可以引入虚假广告仲裁制度。早在21世纪初期，我国便已经开始采用仲裁的方式来维护消费者因虚假广告受损的权益，并且取得了不错的效果。相比于虚假广告公益诉讼，虚假广告仲裁制度有着快捷性和经济性的优点。当事人能更方便、快捷地通过仲裁程序来维护自身因保健品虚假广告受损的权益。因此，通过仲裁的方式再配合我国已有的公益诉讼程序来保护消费者免受保健品虚假广告的侵害具有可行性。

2.完善更正性广告制度。

更正性广告是一种针对虚假广告的法律规制手段，最早起源于美国，它是指对于违法发布虚假广告的非法经营者，广告监管部门要求其在不小于违法广告发布的范围内自费通过公开声明、公开承认错误的方式纠正已经发布的违法广告。[6]现阶段，我国的法律中并没有关于更正性广告的详细规定，只是在《广告法》和《广告管理条例》中进行了原则性的规定。完善更正性广告制度在很大程度上能有效震慑保健品虚假广告中的广告主体，其具体表现在：第一，发布更正性广告主体的企业形象会在消费者中大幅度降低，从而会对该企业的发展前景产生不良影响。第二，随着更正性广告的发布，能够加深消费者对该保健品的印象，从而避免购买该保健品。第三，由于发布更正性广告的费用是由违法的广告客户和广告经营者来承担，由此也会给违法主体带来经济上的直接损失。另外，根据对国外更正性广告制度的研究，除了行政机关有权责令违法广告主体发布更正广告以外，消费者及相关经营者亦有权向法院申请启动司法程序，依法判决违法主体发布更正广告。因此，完善更正性广告制度也能有效地打击保健品虚假广告。

五、结语

通过二十多年的发展，我国保健品虚假广告的法律规制日臻健全，在很大程度上，能有效地维护消费者的合法权益，但时代发展日新月异，保健品虚假广告的法律规制亦需要根据新时代的变化不断发展与完善。通过深入研究可发现，通过完善保健品虚假广告的立法规制，再辅之以行政机关的监管便可以有力地打击市场上层出不穷的保健品虚假广告并压缩其生存空间，以此来保障消费者的合法权益、减少保健品虚假广告的数量。