论中止犯的减免处罚根据——类型并合说之提倡

曾文科

(中国政法大学 刑事司法学院,北京 102249)

关于中止犯问题的性质与地位,平野龙一博士曾指出,“中止犯在整个犯罪论中或许不一定占有重要地位,而且现在也并非特别紧急的问题。但是,中止犯集中体现了犯罪论的各种论点。犯罪论所讨论的是‘具备什么要件时,才能科处刑罚’,而中止犯论所讨论的是‘具备什么要件时,减轻或者免除刑罚’,可以说,这是‘反过来的犯罪论本身’”。[注]平野龙一:《犯罪论の诸问题·总论》,东京:有斐阁,1981年,第162页。一直以来,围绕中止犯主要讨论以下问题:第一,中止犯的立法理由、减免处罚根据问题;第二,中止犯的成立条件,即如何与未遂犯相区别的问题;第三,中止犯造成损害的认定及处罚问题;第四,共犯的中止问题;第五,各种准中止犯问题。[注]如中止行为与结果不发生之间没有因果关系时是否可成立中止犯、危险犯是否可成立犯罪中止、实害的既遂结果发生时是否仍有成立中止犯的余地等，均可归入准中止犯问题的范畴。这些“老”问题虽经学者们积年累月的研究,却历久弥新。之所以如此,一方面是因为中止犯问题是“反过来的犯罪论本身”,只要围绕犯罪论的学派之争尚未平息,对于中止犯的讨论也就永无止境;另一方面,即便在犯罪论层面实现学派融合,在中止犯问题上仍需处理刑事政策上的额外问题。在以保护法益为任务的刑法解释学中,如何协调地建构中止犯制度、系统地解决中止犯相关问题,必是一项长期的艰深作业。而展开这项艰深作业的第一步,必须从中止犯减免处罚根据入手。这是因为,“怎样理解刑法所规定的中止犯成立条件,如何认定具体案件的行为人是否成立中止犯,取决于对中止犯减免处罚根据的理解和把握”。[注]张明楷:《中止犯减免处罚的根据》,《中外法学》2015年第5期。另参见王昭武:《论中止犯的性质及其对成立要件的制约》,《清华法学》2013年第5期。

一、中止犯的立法沿革

在1905年的《刑律草案》(稿本)之前,“中律未遂犯无明文,然如谋杀之已行未伤害,既伤而未死,强、窃盗之未得财,强奸之未成等类,正与未遂犯无异,惟分隶各门,逐条分列,殊伤繁细,不如于总则特设专条,以资赅载而归简要”,[注]黄源盛:《晚清民国刑法史料辑注》,台北:元照出版有限公司,2010年,第27-28页。遂于《刑律草案》(稿本)第63条规定,“凡欲谋犯罪,于未行事以前自动中止者,免其处刑”。值得注意的是,该条将中止犯限于未行事以前,即现在所说的预备中止,才可免其处刑;着手之后的中止只能依第61条“酌量情节,得减既遂之本刑一等或二等”。

1907年的《刑律草案》则于第18条规定,“凡谋犯罪,已着手而因己意中止者,得免除本刑,或减二等或三等”。该规定主要是在与未遂犯而非预备犯对比的意义上界定中止犯的概念,所以不是一概免其处刑,而是得免刑或得减刑二、三等。减免处罚根据在于政策上的“奖励”以及主观可宽恕理由,且更看重后者。

1910年2月的《修正刑律草案》只是将中止犯的减刑规定改为“得免除本刑或减轻本刑”,其余与《刑律草案》无异。1911年1月的《钦定大清刑律》与1912年的《暂行新刑律》则规定中止犯“准未遂犯论”,确立中止犯乃属未遂犯之地位。1915年的《修正刑法草案》更是将未遂犯与中止犯规定在同一条内,即第17条。此时已不再看重未遂与中止之区别,即所谓的主观可宽恕理由,而是将减免处罚根据的重点置于政策上的“奖励”。1918年《刑法第二次修正案》的特色则在于:其一,修改未遂罪之定义,明定中止犯应以未遂罪论;其二,基于“因己意”与“以奖励”而必减免中止犯之刑。[注]黄源盛:《晚清民国刑法史料辑注》,第635-636页。1919年的《改定刑法第二次修正案》、1928年的《中华民国刑法》延续了该修正案有关中止犯的规定。

1933年的《中华民国刑法修正案初稿》将中止犯的定义从“因己意中止者”扩展为“因己意中止或防止其结果之发生者”,与自1907年《刑律草案》以来对未遂犯的定义——“未遂罪者,即分则所定之犯罪行为着手而未完结,或已完结而未生既遂之结果者是也”——相对应。从表面上看,这仅使得中止犯包括了着手中止与实行中止两种情形,但如下文所述,基于对该规定的实质解释,可为中止犯减免处罚根据提供新的线索,不可小觑。1934年的《中华民国刑法修正案》与1935年的《中华民国刑法》沿袭了该初稿有关中止犯的规定。

我国台湾地区沿用1935年的《中华民国刑法》,对中止犯的规定再无变动,直至2005年修正刑法后,于第27条规定:“已着手于犯罪行为之实行,而因己意中止或防止其结果之发生者,减轻或免除其刑。结果之不发生,非防止行为所致,而行为人已尽力为防止行为者,亦同”,“前项规定,于正犯或共犯中之一人或数人,因己意防止犯罪结果之发生,或结果之不发生,非防止行为所致,而行为人已尽力为防止行为者,亦适用之”。这是通过立法方式将中止行为与结果不发生之间缺乏因果关系,但行为人已经做出真挚的努力的情形正式认定为中止犯。不得不承认,如此规定在一定程度上削弱了违法减少作为减免处罚根据的作用;相反,放宽中止犯之条件,是为了实现鼓励行为人于结果发生之前尽早改过迁善的政策目的,且要求真挚的努力,凸显了责任减少事由与政策因素的重要性。

与此不同的是,大陆地区无论是1979年刑法还是1997年刑法,都在“防止犯罪结果发生”之前明列需“自动有效”,同时看重自动性与有效性要件。所以,犯罪结果不仅要被有效阻止,而且必须被中止行为所阻止。[注]当然,即便表面上出现了行为人最初希望实现的结果,但该结果不能归属于行为人的行为时,换言之,出现介入因素遮断了该结果与行为人的实行行为之间的因果关系时,仍然有认定为“有效阻止”的余地(参见张明楷:《刑法学》(第5版),北京:法律出版社,2016年,第371-372页;程红:《中止犯研究》,北京:中国人民公安大学出版社,2015年,第292-293页等)。另外,犯罪结果必须被中止行为所阻止,并不意味着必须完全是被中止行为单独阻止。可见,较之上述规定,大陆地区中止犯的成立条件更加严格。从根本上说,这是由违法性减少在中止犯减免处罚根据中所占的比重更大所致。较之主观上容易调控的责任减少因素以及比较恒定的政策因素,客观上的违法减少因素是行为人较难左右的,客观结果发生与否,因为什么条件而没有发生等在一定程度上取决于偶然因素。所以在减免处罚根据中增加违法减少因素的分量,当然会降低成立中止犯的概率,提高成立中止犯的门槛。如欲实现宽严相济的刑事政策目的,就必须从实质上检讨责任减少与违法减少的关系,探究能否通过大量满足前者来弥补后者之不足。[注]关于国外中止犯的立法概况及我国古代中止犯的立法概况,参见程红:《中止犯研究》，第1页以下。

根据以上立法沿革,可总结以下三点:第一,将中止犯的成立时点从预备阶段推至实行阶段,中止犯属于未遂罪之一种。第二,在减免处罚根据上,从重视主观可宽恕理由到重视政策性奖励,再到重视责任减少要素。第三,在成立条件上,从只需“因己意”,到兼需“防止其结果之发生”;从只要求“自动防止”,到兼顾“有效防止”;从要求结果被有效防止,到看重真挚的中止努力。

二、学说整理

有关中止犯减免处罚根据的学说大体上可分为政策说与法律说两大类。前者是从刑事政策的角度出发,说明给予中止犯处罚优惠所能带来的积极政策作用,使法益侵害尽早止于未然。后者则从犯罪构成内部为减免处罚找寻犯罪论体系上的依据。但二者未必相互排斥,“一般是将中止规定的根据问题与体系性地位问题相区别进行讨论”。[注]山中敬一:《中止未遂の研究》,东京:成文堂,2001年,第7页。即在中止犯为什么可以减免处罚这一问题(根据问题)上展开政策说内部的争论,而在刑罚应减免至何种程度这一问题(体系问题)上展开法律说内部的争论。前者解决的是减免处罚根据的定性问题,后者则是定量问题,二者先行后续,互不干涉。

德国刑法第24条对中止犯规定的法律效果是不予处罚,与日本刑法第43条但书中对中止犯规定的“应当减轻或者免除处罚”这一效果不同,减免处罚根据的定量问题显得不那么重要。所以德国学者也多从刑事政策的角度,探讨减免处罚的根据,主要有“黄金桥”理论,褒奖理论以及刑罚目的理论。晚近值得关注的是Jakobs提出的行为变更说,Herzberg的责任履行说以及Jäger的单独的处罚解放事由说。[注]程红:《中止犯研究》,第72页以下。日本学者虽然命名不尽相同,有的是“中止犯的法律性质”,有的是“中止犯刑罚的减免根据”,还有的是“中止犯的意义”,[注]参见曾根威彦:《刑法の重要问题丒总论》,东京:成文堂,1996年,第259页;山中敬一:《刑法总论》(第3版),东京:成文堂,2015年,第800页;松宫孝明:《刑法总论讲义》(第4版),东京:成文堂,2009年,第244页;前田雅英:《刑法总论讲义》(第6版),东京:东京大学出版会,2015年,第116页等。但研究的都是相同的问题。为了能够说明何时减轻处罚、何时免除处罚,以及应当减轻处罚至何种程度等问题,日本学者大多注重法律说内部的争论,主要是违法减少说与责任减少说的对立。为了弥补两说各自的弱点,也有采用违法·责任减少说的学者。当然,注重法律说内部的探讨并不代表完全抛弃政策说,相反,大部分学者是在法律说的基础上,并合考虑政策说,形成了违法减少说与政策说的并合、责任减少说与政策说的并合以及违法·责任减少说与政策说并合的总合说等形式。值得注意的动向是,山口厚教授从消灭导致既遂的危险值得奖励的角度提出的有意识的危险消灭说,[注]山口厚:《刑法总论》(第3版),东京:有斐阁,2016年,第293页以下。西田典之教授从责任的侧面提出的法定量刑事由说,[注]西田典之:《刑法总论》(第2版),东京:弘文堂,2010年,第316页以下。井田良教授从“负犯罪”角度提出的违法·责任减少说,[注]井田良:《刑法总论の理论构造》,东京:成文堂,2005年,第281页以下。以及伊东研祐教授从“积极的特别预防”这个极其个别且具展望性的第四个犯罪构成要素展开的说明。[注]伊东研祐:《积极的特别预防と责任非难》,载《香川达夫古稀祝贺论文集》,东京:成文堂,1996年,第273页以下。

我国大陆地区学者大多是在德日学者构建的学说框架下或支持或批判地展开讨论,有将法律说与政策说结合起来的并合说,[注]黎宏:《刑法学总论》(第2版),北京:法律出版社,2016年,第247-248页主张的是责任减少说和政策说(着眼于鼓励罪犯自动放弃的功利考虑的一面)结合起来的综合说;周光权:《刑法总论》(第3版),北京:中国人民大学出版社,2016年,第297-298页主张的是基于刑罚目的的责任减少说;陈兴良主编《刑法总论精释》(第3版),北京:人民法院出版社,2016年,第452页则主张以法律说为基础的并合说,同时考虑违法性减少、有责性减少及减免处罚规定有利于鼓励犯罪人停止犯罪或者防止犯罪结果发生,从而避免法益侵害现实化或者扩大化;王昭武主张以政策说作为法律说之基础的新综合说,并在法律说内部将违法性减少作为责任减少之前提(王昭武:《论中止犯的性质及其对成立要件的制约》,《清华法学》2013年第5期)。也有以特殊预防必要性为核心的量刑目的说,[注]张明楷:《刑法学》(第5版),第363-364页。另外,张明楷教授鉴于我国现行刑法与旧刑法关于中止犯规定的不同,即对没有造成损害的中止犯规定应当免除处罚,从而主张不能继续采用日本刑法理论的路径,而是可以借鉴德国刑法理论讨论中止犯减免处罚的根据(参见张明楷:《中止犯减免处罚的根据》,《中外法学》2015年第5期)。还有以危险消灭为导向的刑事政策说,[注]李立众:《中止犯减免处罚根据及其意义》,《法学研究》2008年第4期。有的求之于(主客观相统一的)社会危害性的减少以及刑法内部的谦抑性,[注]程红:《中止犯研究》,第98页以下。有的则将根本原因求之于行为人主动、及时、彻底地消除“犯意”,而将客观的社会危害性因素与刑事政策的因素作为次要的和从属性的因素来对待,[注]魏东、李运才:《中止犯的处罚根据检讨》,《江西公安专科学校学报》2005年第3期。还有的认为追求公平正义的刑事政策价值才是我国中止犯减免处罚的根据,[注]谢望原:《论中止犯减免处罚之根据——以比较刑法为视角》,《华东政法大学学报》2012年第2期。等等。我国台湾地区的学者“有关中止犯必要减免的理由为何,亦形成留德学者与留日学者各说各话的局面”。[注]陈子平:《犯罪论重要问题的思想脉络——未遂犯篇》,《月旦法学教室》(台北)2011年第2期。前者多与德国学者的观点同,主要从刑事政策的角度进行阐述,或者采用以政策说为基础的并合说;[注]参见黄荣坚:《基础刑法学》(第3版),北京:中国人民大学出版社,2009年,第350页以下;林东茂:《一个知识论上的刑法学思考》(增订3版),北京:中国人民大学出版社,2009年,第59页以下;林山田:《刑法通论》(增订10版),作者发行,2008年,第474页以下;林钰雄:《新刑法总则》,北京:中国人民大学出版社,2009年,第292页以下等。后者则多与日本学者的观点同,主要采用法律说或者以法律说为基础的并合说。[注]参见甘添贵:《刑法之重要理念》,台北:瑞兴图书股份有限公司,1996年,第126页;陈子平:《刑法总论》(增修版),台北:元照出版有限公司,2008年,第418页。

目前国内外有关诸学说的介绍、分析、批判等已汗牛充栋,笔者无意将这些经典的或时髦的学说再逐一引介并检讨,而是希望就以下问题对这些学说进行方法论上的总括性反思:政策说与法律说究竟孰优孰劣,是否可以并行不悖?政策说与法律说解决的是两个不同的问题吗?能否像学者想象的那样将二者简单并合?如能并合,又该以何种形态,依何种主线并合?并合后减免处罚的根据到底是一个还是多个?又在什么意义上,可以被视为一个完整的减免处罚根据?

三、学说检讨

学者们虽在政策说与法律说之间,以及两说内部持续了长时间争议,但仍未形成具有说服力的结论。这一方面与学者就犯罪论体系本身的认识不同有关,另一方面则是由于一直以来都没有认真地说明违法减少、责任减少与刑事政策之间的关系,对三者的定义也不尽相同。

第一,由于德国刑法规定中止犯不予处罚,用以说明不予处罚根据的各种政策说在说明我国中止犯减轻处罚的根据时难免捉襟见肘,尤其是难以说明应以什么标准确定减轻处罚的幅度。而且,政策的效果未能得到完全实证,如果不是立法者固执的一厢情愿,那么必须得到其他理由的支持,而最有力的莫过于犯罪论内部的根据。此外,“由于刑罚乃因犯罪所形成的法律效果,探讨刑罚减免的根据时,首先应考量与犯罪成立要件的违法性、有责性之关系”。[注]陈子平:《犯罪论重要问题的思想脉络——未遂犯篇》,《月旦法学教室》(台北)2011年第2期。另一方面,不可否认即便没有中止犯的规定,在量刑时“中止”情节也会成为从轻、减轻甚至免除处罚的考虑因素,即“中止”本身具有的在犯罪论之外影响量刑的性质,不因中止犯体系地位的不同而改变。可以说,政策因素虽非减免处罚根据的充分条件,却是必要条件。

第二,法律说内部争议的前提是,中止犯究竟是和既遂犯还是未遂犯相比应当减免处罚。有学者认为,“在我国,中止犯的‘处罚比较对象’是既遂犯,而‘减免比较对象’是未遂犯与预备犯”,[注]李立众:《中止犯减免处罚根据及其意义》,《法学研究》2008年第4期。但这样区分是否有意义值得质疑。

首先,既然是以既遂犯的法定刑为基准来减轻处罚,那么为什么要以未遂犯为中介,先考虑未遂犯如何减轻处罚再考虑中止犯如何减轻?这令人难以理解。

其次,如果认为中止犯也是未遂犯的一种,只是因为各自的构成要件不同,在障碍未遂的场合采用得减主义,而在中止未遂的场合采用必减主义,则并不影响其比照的基准都是既遂犯。或许会有反对意见称,根据我国刑法第23条的规定,“已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂”,中止犯不是“因意志以外的原因”而未得逞,所以不属于未遂犯之一种,采用的是法国的立法模式,而非德国的立法模式。的确,与日本刑法的规定相比,[注]日本刑法在规定未遂犯的第43条但书中规定中止犯。未遂犯指“已经着手实行犯罪而未遂的”,并无“因意志以外的原因”这一限制条件。在我国现行刑法之下将中止犯解释为未遂犯并不那么容易,但联系立法沿革,自《钦定大清刑律》以来就将中止犯准未遂犯论,基于此种考虑1915年的《修正刑法草案》甚至将未遂犯与中止犯规定在同一条内,但对未遂犯的规定仍是“犯罪已着手而因意外之障碍不遂者,为未遂犯”,只是到了1918年《刑法第二次修正案》时才删去“因意外之障碍”。可见,一直以来都是将中止犯理解为广义未遂犯之一种,不论狭义未遂犯的定义中是否有“因意外之障碍”等限制。根据历史解释,对现行刑法的中止犯也应作为未遂犯的一种来理解。此外,现行刑法第23条用的是“犯罪未遂”而非“未遂犯”,或许未遂犯与犯罪未遂并不完全等同,中止犯属于未遂犯之一种,法条只是将犯罪中止与犯罪未遂相区别罢了。

再次,“刑罚”是个矢量,在科处刑罚时必须说明其方向,单说“处罚比较对象”是没有意义的,因为没有指出处罚的方向是加重还是减轻;而一旦说明是减轻处罚方向,则处罚比较对象当然就变成了减免比较对象。

最后,该论者同时认为,“在与未遂犯相比较的基础上,中止犯减免处罚根据将面临如下选择:……着眼于客观面,中止犯与未遂犯的客观危害虽一致,但是,在没有发生既遂结果的原因上不同:未遂是外因(意志以外的原因)消灭了既遂危险,导致未发生既遂结果,而中止犯是内因(本人主动)消灭了既遂危险,导致未发生既遂结果”。[注]李立众:《中止犯减免处罚根据及其意义》,《法学研究》2008年第4期。对此可做以下三种理解:其一,中止犯缺乏成立未遂的行为无价值,较之未遂犯违法性小,这是行为无价值论的观点,应不为论者所采纳。其二,中止犯是通过自己的意志阻断了危险导致实害的因果流程,注重作为犯罪故意反面的中止意思,即将主观要素纳入违法性减少的评价之中,则与论者不承认主观违法要素,尤其不承认故意是违法要素的观点相抵牾。其三,看重中止犯阻断了危险发展为实害的因果流程这一客观事实,但如此一来,比较的对象就不是未遂犯,而是出现了实害结果的既遂犯。可见,论者本人在实际论理过程中也采用了既遂犯基准。所以,中止犯应在与既遂犯比较的基础上展开减免处罚根据的讨论。

第三,与既遂犯相比,即便不将故意作为违法要素,由于实害结果没有出现,当然存在违法性减少的余地。而且,站在结果无价值论的立场,责任是相对于违法而言的,如果违法性减少了,非难可能性也会随之一同减少。此外,根据“没有无违法的责任,但存在无责任的违法”这一原则可推论的是,在中止犯中存在责任减少独立于违法减少,即减少得更多,甚至违法未减少只有责任减少的情形(如出于悔悟、反省等动机而中止时)。

问题是,如果将中止犯与未遂犯相比,所谓存在论上已经出现的违法性与有责性能否减少乃至消灭?一方面,因为中止犯至多只能免除处罚,而不是不构成犯罪,所以肯定中止犯的违法性与有责性能达到消灭的程度,是不妥当的。另一方面,有学者认为,中止犯的违法性与有责性不能消灭,虽与既遂犯相比是减少了,但与未遂犯相比并没有减少。[注]张明楷:《中止犯减免处罚的根据》,《中外法学》2015年第5期。

的确,若站在结果无价值论的立场,不将犯罪故意等主观要素作为违法要素对待,则已经出现的中止犯的违法性不能评价为“减少了”,否则难以说明“正犯中止,共犯未遂”的现象。这是因为,共犯的违法性从属于正犯,若正犯只是低程度的中止犯的违法性,共犯不可能具备高程度的未遂犯的违法性。所以,必须承认中止犯的违法性与未遂犯的违法性是相同的。[注]通过整体考察的方法,认为中止犯与未遂犯在违法性上存在差异的观点,参见王昭武:《论中止犯的性质及其对成立要件的制约》,《清华法学》2013年第5期。对此,有力的反驳意见(笔者赞同)参见张明楷:《中止犯减免处罚的根据》,《中外法学》2015年第5期。

可是,在责任方面,即便存在论上不可事实性地“减少”责任,但完全可以在规范论的层面评价为责任“降低”了。运用刑法不是一个查明事实的过程,而是一个评价事实的过程。如香川达夫教授所言,“意思决定这样的历史事实虽不允许事后变更,但对行为人的意欲的评价进行事后变更是可能的”。[注]香川达夫:《中止未遂の法性格》,东京:有斐阁,1963年,第97页。无论是犯罪既遂,还是犯罪未遂或犯罪中止,在着手时犯罪的行为意思与故意的内容是完全一致的,评价的改变发生在出现中止行为时。若如前述论者所言,中止犯的有责性较之于既遂犯减少了,那么较之于未遂犯同样可以评价为降低了。也就是说,自动性与中止意思通过对中止行为之前存在过的犯罪的行为意思与故意进行否定,表现出中止犯对法规范的回归,这一评价对既遂犯与对未遂犯而言是同样适用的。当然,这并不是说将中止行为也作为整体犯罪(实行行为)的一部分来考察,而是意味着在最终评价行为人的非难可能性时,具备自动性与中止意思的中止行为成为了重要的评价素材。

所以,笔者认为,虽然中止犯减免处罚的比较对象是既遂犯,没有必要和未遂犯相比,但并不意味着中止犯的违法性与有责性与未遂犯完全相同,而应该在评价层面上认为中止犯与未遂犯的违法性相同,但前者的责任更低。

第四,是否只有政策说才是说明减免处罚根据的,而法律说只是论证中止犯的体系地位的呢?笔者认为,通过区分减免根据与体系地位以表明政策说与法律说并非针锋相对,是可取的;但完全将两个问题割裂开来,认为井水不犯河水就过分了。

对犯罪减免处罚有两条路径可循:其一,认定其违法性低或者责任较轻,从而将作为量刑上限的责任刑降低,对该行为的处刑也就整体降低了;其二,在责任刑确定的上限之下,通过考虑刑罚目的,尤其是特殊预防的要求,减免刑罚。在刑法没有规定中止犯时采用第二条路径是妥当的,但这条路径的缺陷是没有犯罪论的支撑,往往给人一种名不正言不顺的印象。在刑法明文规定了中止犯,将其作为一种特殊的犯罪形态予以对待时,就有必要研究其成立条件,通过第一条路径名正言顺地获得减免处罚的根据。另一方面,当刑事政策上的某种减免处罚需求极其强大时,刑法会适时地将其单独规定出来,以便确立其理论上应有的地位。正是在这个意义上,西田典之教授认为“中止犯刑罚的减免是从责任的侧面出发对未遂犯量刑事由的法定化”[注]西田典之:《刑法总论》(第2版),第316页。,而不同于将减免处罚根据单纯地作为“个人解除(或减轻)刑罚事由,属于不法与罪责以外的犯罪成立要件”的观点。[注]林钰雄:《新刑法总则》,第292页。

所以,第一条路径表面上看虽是犯罪论内部的方法,其实仍受刑事政策的引导。换言之,是将刑事政策融汇于犯罪构成中,通过犯罪构成这一框架使得政策需求得以安定地实现。中止犯正是凭借体系上的特殊地位,彰显其预防必要性的减少。这也是德国学者在讨论减免根据之后,仍然要说明中止犯体系地位的原因所在。所以,政策说与法律说不仅并行不悖,更是水乳交融,二者解决的不是两个问题,而是一个问题的两个方面。林幹人教授指出,“政策说、违法减少说、责任减少说不过是强调了中止犯的法的性格的其中一面。中止犯的全貌唯有总合这些学说才能明朗起来”。[注]林幹人:《刑法总论》(第2版),东京:东京大学出版会,2008年,第365页。我国的量刑实践也兼受政策说与法律说影响,综合考虑中止犯罪的阶段、是否自动放弃犯罪、是否有效防止犯罪结果发生、自动放弃犯罪的原因以及造成的危害后果等确定从宽处罚的幅度。[注]熊选国主编:《量刑规范化办案指南》,北京:法律出版社,2011年,第79页。

综上所述,“有关法律性质论的争议结局是,违法减少或责任减少等法律要素若必定要多少重视政策性考虑的支持则变成了政策说,政策的考虑如果也应该在可能的限度内结合犯罪成立要件就会变为法律说”,[注]大塚裕史:《刑法总论の思考方法》(新版补订版),东京:早稻田经营出版,2008年,第160页。并合两说是大势所趋。但一直以来减免处罚根据在“并合”二字的庇护下处于模糊不清的状态,以至遭到质疑与批评:“政策说与法律说如何并合?事实上,以往的并合说并没有明确界定法律说与政策说的关系,只是简单地将二者综合起来”,[注]张明楷:《中止犯减免处罚的根据》,《中外法学》2015年第5期。“因为采用的是不能用前者来说明时,就用后者来说明的便宜主义的观点,所以存在难以用一贯的立场来说明中止犯成立要件的难点”,[注]金泽真理:《中止犯》,载西田典之等编:《刑法の争点》(第2版),东京:有斐阁,2007年,第93页。且难以运用减免处罚根据指导解决中止犯具体问题。为了克服这个难点,就不得不重新思考并合后的减免处罚根据本身。对此,笔者提出“类型并合说”。

四、类型并合说的提倡

(一)并合的理念

并合学说时,在方法论上有两点需注意之处:第一,应当整合诸学说中有益的部分,否则会使原有缺陷倍增,同时滋生学说间的衔接问题。所以不能简单地堆砌、叠加学说,更不可毫无章法地将各学说一网打尽,而是要找出一条能将各学说优势串联起来的理念主线。第二,并合之后,各学说原有的立足点应当被新的理念主线所取代,如此方能在贯彻并合后的学说时具有同一性,且避免原立场之间的冲突。所以,并合政策说与法律说绝不能只为说明上的方便而罔顾理论上的一致性,并合之后的减免处罚根据应是统一体,而不是政策因素、违法性减少、责任减少三足鼎立的局面。

王昭武教授指出,“所谓政策性考量,其内容本身相对抽象,只有通过违法性减少与责任减少这种法律判断,才能得到具体体现;同时,只有行为人的任意的中止行为减少了违法性与责任,才能佐证行为人真正值得褒奖,对此类行为人必要性地减免其刑,才有可能得到社会一般人的认同,从而为政策性考量提供具体判断依据。……只有通过违法性减少与责任减少这种法律因素来体现与补强,才可最大限度地避免处于可变状态的刑事政策与社会情势对法律判断的过度干预或影响,防止政策性考量流于恣意,确保最终选择能够回归法律本位”。[注]王昭武:《论中止犯的性质及其对成立要件的制约》,《清华法学》2013年第5期。虽然对于王教授提出的政策说是法律说的基础,法律说只是政策说的补强这一观点,笔者尚持保留态度;但对于将政策说与法律说紧密联系在一起的做法,笔者深表赞同。

因此,笔者认为可将政策因素、违法性减少、责任减少三者融为一体的理念主线是:中止犯减免处罚根据为刑事政策这支箭射在构成要件这个靶子上的结果,刑事政策目的通过中止犯构成要件的特性在犯罪论上得以具体化。既以刑事政策为导向,判断违法性减少与责任减少的各种中止犯的情形,也唯有违法性与责任减少到了一定程度,才能证明实现了刑事政策目的。一方面使构成要件的判断具有目的性指导,另一方面使政策需求受到构成要件的框定从而安定化。

与此不同,一方面以相对于既遂犯而言的违法性与有责性减少为根据说明我国中止犯减轻处罚的合理性,另一方面又以特殊预防必要性的丧失为根据说明免除处罚的合理性的观点,[注]张明楷:《中止犯减免处罚的根据》,《中外法学》2015年第5期。虽然很好地兼顾了我国现行刑法中没有造成损害的中止犯必须免除处罚这一特别规定,但本质上仍是根据法律效果(减轻处罚还是免除处罚)选取不同的说明路径(法律说还是政策说),在方法论上不能满足上述理念主线的要求。

(二)并合的要素

根据政策说的主流观点,政策因素指的是“行为人若依己意中止其已着手之未遂,那么便显示他的犯意并未到达实行犯罪所必要的强度。他一开始在未遂阶段所显露出来的危险性,嗣后也证明极为轻微。基于这个理由,法律对于‘未遂本身’不予处罚。盖因对于法律而言,为了能避免行为人在未来再为犯罪行为,以及为了威吓其他人,或为了重新回复受侵害之法秩序,刑罚已显得不再必要”[注]王效文:《中止犯减免刑罚之理由》,《月旦法学杂志》(台北)2011年第7期。,同时，“此一基本立场所考虑的就是刑罚的整个必要性的问题,概念上也不必把刑事政策上的功利考量排除在外”[注]黄荣坚:《基础刑法学》(第3版),第353页。。简言之,需要考虑特殊预防必要性与一般预防必要性大小,兼顾减免处罚对行为人的激励作用。[注]本文主要讨论的是政策因素、违法减少与责任减少应该如何在方法论上并合的问题,至于政策因素内部具体应该考虑哪些要素值得进一步研究。从结论上来看,笔者仍持保守态度,认为除特殊预防必要性外,一般预防必要性与激励作用也应该纳入考虑范围。

违法性减少是指,从评价的角度与既遂犯相比,中止犯通过自身的行为遮断了导致结果发生的因果流程,从而降低了结果发生的危险。换言之,虽然着手之后出现的危险仍然存在,但从其没有继续演变成实害这一点来看,由危险到实害这一部分的违法性对中止犯而言是缺失的,比起既遂犯的违法性当然更低。

值得注意的是,“由危险到实害这一部分的违法性”不仅指最终作为静态结果出现的违法性,而且包括充斥在从中止行为开始,到结果未发生之间整个动态过程之中的违法性。亦即,假设没有中止行为,从实际做出中止行为的时点到既遂结果发生的时点,危险逐渐增大并演变为实害这一过程涵射于整个时空序列中的违法性。站在结果无价值论的立场,笔者不是从行为无价值的角度来看待这一部分的违法性,或认为中止行为本身是行为有价值的;而是认为,着手之后作为无价值结果的法益危险已经产生,直至最终更无价值的法益实害出现之前,介于两种结果之间的危险发展过程也可评价为结果无价值。申言之,结果无价值包括了作为静态存在的法益危险与法益实害本身,还包括了从危险发展为实害的动态过程。[注]考虑继续犯不难发现,法益实害具有持续发展的动态一面。既然法益实害与法益危险都是结果无价值的表现,就没有理由否定介于两种无价值结果之间的过渡部分也是结果无价值的应有内容。扩展违法性所涵射的范围,当然也就拓宽了违法性减少的场域。由此可推论,当法益实害仍然发生而从危险到实害之间的过程性危险被评价为降低时,仍然有成立中止犯的余地(如现实出现的既遂结果不能归属于行为人的实行行为,而且中止行为本身具有导致结果不发生的极大可能时)。

附带指出的是,自1933年《中华民国刑法修正案初稿》将中止犯的定义从“因己意中止者”扩展为“因己意中止或防止其结果之发生者”以来,一直沿用了该规定。在1933年之前,立法者看重的是责任减少以及政策因素,在解释论上,只要因己意中止,即便发生了既遂结果,也有成立中止犯的余地。但之后,虽然是用“或”这一选择连词增加了中止的情形,但实际上是缩小了“因己意中止”的解释范围,反而着重于“防止其结果发生”这一违法性减少要素,使得中止犯的违法性减少必须体现为犯罪结果没有出现这种观点至今仍根深蒂固。可是,如果采用将危险发展的动态过程也看作犯罪结果的观点,那么虽然未防止既遂结果发生,但在某一时段降低了危险或者阻碍了危险发展流程的,也不无成立中止犯之余地。如此理解,1933年的修改一方面丰富了中止犯的类型,另一方面则提出了中止犯减免处罚根据的新支柱——违法性减少,使得中止犯的成立条件更为合理。在行为人有必要付出努力防止结果发生的场合,不再仅因单纯停止实行就享受减免处罚的优待;也不至于忽视责任减少与政策因素的作用,而只看最终结果发生与否,为结合三者具体判断个案中是否存在减免处罚根据提供了契机。正是在此意义上,笔者称该修改乃中止犯问题上的大事因缘。

责任减少则可分为两部分:一部分对应违法性减少,另一部分则超出(先于)违法性单独降低。前者是指与既遂犯相比,行为人主动放弃犯罪故意,在中止行为开始至结果(本应)发生这一过程中,缺乏对应实行行为的非难可能性,相反产生了对应中止行为的中止意思。后者是指中止行为的自动性,反映行为人在“适法行为的期待可能性困难的状况下,还选择了适法行为”[注]曾根威彦:《刑法总论》(第4版),东京:弘文堂,2008年,第227页。,表现出行为人已放弃对法的敌对态度,再次选择了对法的忠诚。从事后来看,在既遂结果发生或由他人避免等情形下,违法性减少只涉及危险发展过程中的某一部分,而中止意思则直接指向既遂结果且需达到较高等级,所以中止意思所彰显的责任减少也有超出与违法性减少对应范围的可能。区分责任减少的两个来源易于理解以下现象:(1)支持责任减少说的学者往往是在自动性,而非中止意思的层面主张责任减少;(2)主张违法减少说的学者即便批评责任减少说过于重视中止动机的伦理性,也不否认在中止意思的层面上存在责任减少;(3)“违法·责任减少说中的责任减少,不过是作为对违法减少的认识的责任减少,实质上与违法减少说没有差异”。[注]西田典之:《刑法总论》(第2版),第315页。

综上所述,违法性与有责性的联合降低表明,处罚中止犯所欲达成的刑事政策目的通过较轻的刑罚甚至单纯宣告有罪就能实现。在具体判断违法性减少与责任减少是否达到了可成立中止犯的程度时,又要以政策目的为导向,一方面将客观上从危险发展到实害的全过程纳入违法性评价的视野,另一方面分清责任减少的两个来源。接下来的问题是,政策因素、违法性减少与责任减少三者应如何并合,才不至于落入简单相加的窠臼呢?

(三)并合的载体

大塚仁教授在减免处罚根据问题上提出了新思路,“只分离出违法性或责任减少其中之一是困难的,对应具体的事态,将重点置于违法性或责任其中之一,且基本上理解为两者同时减少才是适当的。例如,对于不是依行为人的悔悟而做出的中止行为,违法性减少是主要的;与此相对,在因悔悟而中止的场合,应重视责任减少。此外,刑罚的减免当然也必须同时考虑一般预防与特殊预防。如此一来,应将第43条但书理解为是以刑事政策的考虑为背景,依据行为人的中止,类型性地规定违法性及责任减少的场合”。[注]大塚仁:《刑法概说·总论》(第4版),东京:有斐阁,2008年,第258页。

但遗憾的是,大塚仁教授一方面没有将该类型化的思路展开,并用以说明中止犯的其他问题;另一方面,没有明确提出一条整合各种类型的主线,即没有阐述并合各种要素时所需要的统一载体以及通过该主线串联各要素的方法,难免令人质疑该学说仍是提出了三个根据而非一个根据。这个统一载体需同时满足以下两个条件:(1)同时体现政策因素、违法性减少与责任减少三者的作用；(2)三者配合共同决定了这个载体是否成立,是否具有应当减免处罚的性质。笔者认为,这个载体应当是广义的“中止行为”。

以往多在中止的客观性要件中谈及中止行为,[注]参见张明楷:《刑法学》(第5版),第369页以下;程红:《中止犯研究》,第243页以下等。主要研究的是在着手中止与实行中止两种情形下,应当如何从客观上判断某行为是否属于中止行为。从客观上看,在不需要遮断导致结果发生的因果流程时,单纯地停止继续侵害就是中止行为;在需要通过行为人的实际作为来遮断导致结果发生的因果流程时,则防止结果发生的行为才是中止行为。[注]平野龙一：《犯罪论の诸问题·总论》,第148页。笔者称这种仅从客观性角度来界定的中止行为为狭义的中止行为。

中止犯的成立还需要同时满足时间性、自动性、有效性要件,但无论哪个要件,无一不是附着于中止行为起作用的。中止行为只有在特定的时间范围内,基于行为人的自由意志实施,且消灭导致结果发生的危险时才能成立。换言之,中止行为是个能够融合中止犯成立要件于一体的概念。与实行行为相比,也能得到佐证。按照有意的社会行为论,行为本身是具备有意性的客观存在;行为的时间、地点、状况及方法等要素都是行为的存在形式,除去这些,行为便只是空洞的概念;[注]张明楷:《刑法学》(第5版),第163页。实行行为本身就是具有导致结果发生的危险性的行为。故实行行为是将行为本身、行为时间、行为意志、行为与结果之间的因果关系等要素集合于一体的规范性概念。既然中止犯是犯罪论反面的问题,那么中止行为也应是一个集合了客观性、时间性、自动性与有效性的规范性概念。在此意义上,可称其为广义的中止行为。[注]另外,王昭武认为,“‘中止的时间性’是实施中止行为的当然前提,是由中止行为的性质本身所决定,而‘中止的有效性’是对中止行为程度的必要要求,因此,对于‘中止的时间性’与‘中止的有效性’只要在判断‘中止的客观性’时予以考虑即可,没有作为独立要件的实质意义”(王昭武:《论中止犯的性质及其对成立要件的制约》,《清华法学》2013年第5期)。

问题是,中止意思是否有必要像犯罪意思与犯罪行为相分离那样,后于中止行为进行单独评价呢?笔者认为,没有这个必要。

虽然存在诸多变体,但在德日刑法理论中依照构成要件符合性——违法性——有责性的顺序阶层式地描述犯罪构成已成为基本共识。可是,“对犯罪逻辑上正确的描述,与人们可以借以最好地判断犯罪在具体案件中是否存在的检验程式,两者是完全不同的”。[注]英格博格·普珀:《论犯罪的构造》,陈毅坚译,《清华法学》2011年第6期。因为犯罪事实本身并不是按照描述犯罪构成的顺序出现的,而是在实施行为的同时,就具有了主观上的非难可能性,同时也具有构成犯罪的定型性。在乍看上去就排除犯罪成立的场合,没有必要再逐一检讨各个构成要件要素。只有在乍看上去没有排除犯罪事由的场合,才有必要阶层式地仔细地判断是否真的构成犯罪。所以,阶层式犯罪构成的判断不仅是为了满足体系性与经济性的要求,更是为了对凭直觉构成犯罪的行为进行严格筛选。

推及中止犯,“犯罪中止的行为本身并不是犯罪行为,犯罪中止以前的行为才是刑法上应予以处罚的行为。犯罪中止的行为本身恰恰是刑法上要鼓励的行为。立法上规定犯罪中止的目的,并不是为了追究犯罪人的刑事责任从而施加刑罚,而是为了鼓励犯罪人中止犯罪行为或者避免犯罪结果发生从而对其进行刑罚上的宽免,这才是犯罪中止规定的最高价值追求”。[注]陈勇:《关于危险犯既遂后主动排除危险状态行为的思考》,《政法论丛》2002年第5期。所以,中止行为虽不是排除犯罪的事由,但无疑是排除犯罪既遂或未遂的事由。故事实上与中止行为同时存在,经由中止行为得以彰显的中止意思,没有必要在判断中止行为的客观性之后再进行检讨,亦即中止意思可纳入广义中止行为的规范内涵之中。即便违法性减少不够充分,但中止意思所带来的责任减少幅度十分巨大时,也有认定中止行为从而排除犯罪既遂、未遂的余地。

此外,笔者不赞成将中止行为作为“负犯罪构成要素”,将中止犯作为“负犯罪”的观点。[注]井田良:《讲义刑法学·总论》,东京:有斐阁,2008年,第424页。中止犯在本质上仍是未遂犯,中止行为之前的违法性与有责性已经达到作为未遂犯处罚的程度,只是后来通过中止行为修改了对整个犯罪行为的评价而已。换言之,中止行为本身并没有作为被评价的对象而成为构成要件要素,只是为评价构成要件要素提供了辅助资料,作为评价对象的仍是中止之前的实行行为。

另外,中止行为也不是消极的构成要件要素,因为消极的构成要件要素存在于实行行为之初,从一开始就对行为属性产生影响;而中止行为是在犯罪行为着手之后才出现的,不决定行为的属性,只影响对既存要素的评价。所以,对作为辅助评价资料的中止行为,没有必要像判断犯罪构成那样将其划分为违法层面与责任层面进行阶层式检讨,亦即没有必要将中止行为的客观属性作为“负犯罪构成要素”进行评价之后,再将内涵于其中的中止意思作为对应的“负非难可能性要素”对待。如果认为中止行为是中止犯的构成要件要素,那么当然中止行为本身构成犯罪时,该新犯罪与原犯罪中止只能是竞合关系,择一重罪处罚或者作为“造成损害的”中止犯来处理;相反,如果中止行为只是评判原犯罪行为的辅助资料,而非原犯罪的构成要件要素,那么中止行为所构成的犯罪与原犯罪中止可以数罪并罚。由于中止行为所产生的利益已经通过对原犯罪减免处罚得以实现,没有理由再通过犯罪竞合使行为人多获得一次处罚上的优惠;另一方面,将中止行为造成的犯罪结果认定为中止犯中的“造成损害”也不妥当;[注]详细论证参见张明楷:《中止犯中的“造成损害”》,《中国法学》2013年第5期。所以,此时数罪并罚才是合适的。这反过来说明,不应将中止行为作为(负)犯罪构成要素看待。

综上所述,(广义的)中止行为承担了连接违法性减少与责任减少的功能,政策因素则通过内涵于此二者之中得以实现,故中止行为是三个并合要素得以共存的载体。但仍有疑问的是,以中止行为为载体的做法是否只是给三个要素牵强地添加了一个笼统的上位概念呢?为了解决这个问题,必须仔细说明中止行为这个载体是如何整合其内部要素,又是以何种形态作为减免处罚根据出现的。

(四)并合的方法

既然中止行为是减免处罚根据的载体,那么如何并合减免处罚根据这个问题就可以转化为如何解释中止行为,亦即如何看待中止行为这个概念得以确证的问题。法律概念的形式可分为分类概念与类型概念。前者“是列出那些具体个案中对此概念之实现而言系属必要且充分的要素”,根据个别的要素是累积的必要还是选择式的必要,可细分为连言式定义与选言式定义。后者则“是从选言式的概念确定方式继续发展出来的。这是指在一个概念中,出现了至少一个可区分等级的要素。这个要素以外的其他要素,要不就同样也是可升层的,不然就是仅为选择性的必要。这些要素相互间都具有如下连结:一个可区分等级的概念要素在个案中越是高程度的被实现,其他可分级之要素所必须被实现的程度便可随之降低,或者就越不需要实现其他的选言式要素”。[注]英格博格·普珀:《法学思维小学堂——法学方法论密集班》,蔡圣伟译,台北:元照出版有限公司,2010年,第30页以下。刑法中的“占有”与“间接故意”是典型的类型概念。

所以,对于“中止行为”至少可以做出连言式概念、选言式概念以及类型概念三种解释。由于政策因素通过映射到构成要件中,指导违法性减少与责任减少的具体判断得以实现,所以在犯罪论层面能够决定中止行为定性的实际上只有违法性减少与责任减少。如果将中止行为理解为连言式概念,则成立中止行为,既要违法性减少又要责任减少;如果将中止行为理解为选言式概念,则违法性减少或责任减少即可成立中止行为。这两种理解都是把中止行为看作分类概念,也是目前对中止行为的一般性见解。无论是连言式概念还是选言式概念,都需要单独判断其中个别的要素是否实现,且个别要素的实现不影响对其他要素的要求,最终是机械性地累积或独立地决定分类概念本身能否得以确证。

可是,如前所述,判断中止行为的成立不同于检讨犯罪构成,获得减免处罚的根据时不需要等量、对应地具备违法性与有责性两方面,故连言式定义不足取。但是,可以单独判断责任减少部分,并不意味着可在毫无违法性减少的场合下,仅将责任减少与政策因素连结从而当然地认定存在中止行为。否则无异于随意挑选减免处罚根据,本质上仍是简单地将三要素拼凑在一个形式的载体之上,最终还是按需取材,不能一以贯之地适用减免处罚根据,故选言式定义也不足取。值得注意的是,虽然选言式定义有缺陷,但其根本问题在于,未能说明违法性减少的程度极低甚至没有时为何能够基于政策因素与有责性的大量减少来确证中止行为的成立。换言之,选言式定义的缺陷在于忽视了诸并合要素之间可能具有的连结纽带,而正是通过这条纽带,三要素共同决定了中止行为成立与否。若要突破这一难关,恐怕正如类型概念是由选言概念发展而来那样,需要进行一次比较艰难的思维变迁,将中止行为由分类概念转为类型概念来理解。

由于“一个概念是一种可以容纳各种情况的权威性范畴”[注]罗斯科·庞德:《通过法律的社会控制》,沈宗灵译,北京:商务印书馆,2010年,第28页。,所以当一般性的理解会限制概念的内涵从而给论理的一致性带来障碍时,就有必要“使人们在评估体验时能够较少根据平日语言的含义,而是更多依据每种情境的独特事实”,“鼓励人们延迟即刻反应,同时发现情境的独特点,寻找替代解释”。[注]罗伯特·迪尔茨:《语言的魔力》,谭洪岗译,北京:世界图书出版公司,2008年,第9页。亦即,在处于作为分类概念的中止行为难以说明减免处罚根据统一性的情境下,有必要放弃其给人的第一印象,寻找对该概念的替代解释。况且,违法性减少与责任减少本来就是程度性判断,是可升层的要素,并合考虑二者时,完全存在此消彼长且互补不足的可能性。

例如,决定责任减少的自动性方面,按照“无物理、生理障碍”“惊恐”“失望”“利益替代、暂缓实行”“怜悯同情”“反省悔悟”的顺序,自动性的程度不断增强。同样决定责任减少的中止意思方面,按照“单纯停止侵害”“一般努力”“积极努力”“必要努力”“高概率防果的努力”“足以防果的努力”“最适当处置”的顺序,真挚性的程度不断增强。而在违法性减少的程度方面,首先可分为未发生既遂结果的情形与表面上发生了既遂结果的情形;前者中又可细分为结果本来就不会发生的场合、协力防止结果发生的场合、他力防止结果发生的场合来讨论;后者则可细分为他力导致结果发生场合、中止行为导致结果发生场合、结果不可挽回地发生的场合与共同导致结果发生的场合来讨论。

笔者认为,应当通过违法性减少与责任减少的消长组合重构中止行为本身,并在值得政策激励,实现刑罚目的的标准下判断各种组合形式是否达到值得减免处罚的最低限度。所以,作为类型概念的中止行为(减免处罚根据)不是样态单一的存在,而是充斥于违法性减少与责任减少的各种组合形式在政策因素的约束下集合而成的存在域之中。亦即可将中止行为定义为,基于自动性,意图避免既遂结果发生,遮断导致法益侵害继续发展的因果流程,值得政策激励,彰显无预防必要性的类型性行为。

例如,在既出于悔悟之心,又做出真挚努力的场合,[注]出于论述的便利,本文用是否出于悔悟代表自动性的层级区分,用是否真挚努力代表中止意思的层级区分,不意味着自动性与中止意思各只有两个层级,也不意味着要求出于悔悟或出于真挚努力时就一定要达到各自最高的层级,只表示需具有相应层级的自动性与中止意思。有责性降低得最多,对违法性降低的要求也最缓和;出于悔悟与真挚努力仅居其一时,有责性降低得少一些,对违法性降低的要求稍微严格;既非出于悔悟,又没有真挚努力的场合,则十分严格地要求自身的行为对阻断危险发展的流程起到重大作用。值得探讨的是,出于悔悟之情却没有做出真挚努力的,与做出了真挚努力却仅具有一般自动性的,哪种情形下有责性降低得更多。笔者认为,虽然前者反映出特殊预防必要性更小,但后者则更有利于实现刑法保护法益的终极目的,所以与其褒奖行为人有心无力,倒不如激励行为人亡羊补牢,应认定后者有责性降低得更多一些。

综上所述,笔者将这种以作为类型概念的中止行为为载体来说明中止犯减免处罚根据的学说命名为“类型并合说”。根据类型并合说,在违法性减少较少时,可通过有责性的大量降低予以弥补;相反,在责任减少较少时,则需要严格要求违法性减少的幅度;最终组合是否落在中止行为的存在域中,还需经过政策因素的评判。此外,由于责任减少包括超越违法性减少固有的(自动性)以及或然的(中止意思)降低部分,所以,责任减少的幅度在量化之后应大于违法性减少的幅度。根据类型并合说,对中止犯的成立而言,重要的不是违法性降低了或有责性降低了这种定性判断,而是当某一要素降低至既定程度时,需要其他要素至少达到何种程度来予以配合这种准定量判断。该说弥补了一直以来未能将减免处罚根据作为整体一以贯之的缺陷,同时也拓宽了认定中止犯的渠道,为中止犯的各种成立类型奠定了解释基础。