文学作品实质性相似标准的司法判定方法研究

2019-02-22韩雨默

祖国 2019年1期

韩雨默

摘要：随着文化产业的不断发展，文学作品剽窃侵权纠纷高发，保护创作者合法权益，合理认定剽窃侵权十分关键。目前，在司法实务中，“接触+实质性相似”是判定文学作品剽窃侵权的标准，针对如何认定“实质性相似”，学界与司法界提出了部分比较法、整体比较法等不同的方法。本文正是立足于著作权法相关理论及司法实践中出现的具体案例，分析部分比较法和整体比较法在司法实践中的运用现状及所存在的问题，并对此提出完善进路。

关键词：文学作品实质性相似部分比较法整体比较法

近年来，随着社会进步，我国文化产业也呈现繁荣发展之势，文学作品如雨后春笋一般出现，逐渐成为民众文化消费的重要对象，文学创作领域的商业竞争也日趋激烈，文学作品剽窃侵权纠纷高发，保护创作者合法权益和维护公平的市场秩序十分关键。我国著作权法对剽窃侵权并未规定具体的判定标准，学界与司法界则普遍认可了“接触+实质性相似”之标准。然而，这一标准的核心“实质性相似”的内涵存在模糊性，学界与司法界亦对如何认定“实质性相似”提出了部分比较法、整体比较法等不同的方法。司法实践中，运用不同的方法可能会造成同案不同判的现象，对司法公信力及著作权人合法权益保护造成负面影响。因此，进一步明确该判定方法的适用具有实践意义。

本文立足于文学作品剽窃侵权之实质性相似标准及判定方法的相关理论与司法适用，从理论与实践两个层面出发，运用文献分析法与案件分析法，于第一部分界定实质性相似的相关概念，辨明法理基础；于第二部分分析司法实践中实质性相似标准之判定方法的适用情况；于第三部分总结司法实践中实质性相似标准之判定方法适用的相关问题；于第四部分试图提出完善进路。

一、实质性相似的理论内涵与法理基础

（一）实质性相似的理论内涵

实质性相似的概念最早可追溯到20世纪初期的美国，但其含义在产生之初却一直缺乏明确的界定。直到1946年在著名的Arnstein V.Poter案中，美国第二巡回法院才对实质性相似给予一定解释，在此解释中，弗兰克法官指出，判断音乐作品是否构成实质性相似，应当从普通听众的角度，观察被告是否对原告作品进行了不当挪用。①

从语言学角度来看，《现代汉语词典》第六版中对实质的释义为本质。本质可以理解为事物中常见的不变的形体或事物的根本性质，如改革的实质是体制创新，反映体制创新作为改革这一事物最重要的性质。相似在该词典中释义为“相类、相像”，它的近义词中存在“一致”与“雷同”两词。由此，在字面意义上，我们可以把实质性相似理解为：两作品中本质的部分相同或近似。本质的部分也许不能被量化，其所占篇幅并非最高，但是其在某一作品众多特点中应占据最高地位。

从法律意义上来看，理解实质性相似，其重点是判定作品中的哪些部分属于实质性部分。目前，学界的一般认识是作品的实质部分即作品的独创性表达部分。也就是说，如果被告作品不当挪用了原告作品中的独创性表达部分，则被告作品与原告作品构成实质性相似。

（二）实质性相似的法理基础

只有受著作权法保护的作品，才能成为剽窃侵权的对象。也就是说，要适用“实质性相似”这一判断标准，首先要明确作品本身是否受著作权法保护。在学理与立法中，受著作权法保护的作品有两个条件：一是在思想与表达的分野中能够被界定为表达；二是具有独创性。因此，实质性相似的法理基础可以被归纳为思想与表达二分法及独创性原则。

1.思想与表达二分法

思想与表达二分法始于十八世纪的英国，现已成为划分作品著作权保护范围的基本准则，其内涵是著作权只保护表达而不保护思想。②

之所以进行上述划分是由于如果赋予思想以专有权，必将使思想领域的众多公有资源论为谋求个人利益的工具，破坏著作权人利益与公共利益之间的平衡，使得后人再创作的成本大大增加，打击后来作者的创作积极性，不利于文化市场的繁荣与文明的进步。③现今思想与表达二分法的重要性得到包括我国在内的部分国家和国际组织的承认，被明确写进1976年颁布的《美国版权法》，我国2011年颁布的《计算机软件保护条例》的相关规定，《世界知识产权组织版权条约》《知识产权协定》等。

2.独创性

独创性，又称原创性，独创性是作品受著作权保护的本质属性。

针对独创性的具体内涵，版权体系与作者权体系下的解释有所差异。英美法系下的版权体系的独创性标准较低，认为在作品系个人独立完成，且作者的个人贡献为”可识別的变化“之情况下，作品就应当被认定为具有独创性。而在大陆法系的作者体系之下，独创性标准则有所拔高，判定作品具有独创性，不仅要求作品系个人独立完成，还要求作品具有一定的创作高度。④但是，随着著作权法的不断进步与知识产权国际化趋势的发展，两者的差异也在不断的缩小。

二、实质性相似的判定方法及其司法适用

针对如何具体地判定实质性相似，学界与司法界形成了部分比较法和整体比较法两种不同的判定方法，本部分拟从司法实践中的具体案例出发，研究上述两种方法的具体适用。

在案例检索方面，笔者使用了北大法宝的判决文书检索功能，将关键词设置为”文学作品“、”实质性相似“，将文书类型设置为判决书，共得出42个结果。剔除与本文讨论问题相关度较低或无相关度的判决文书后，共得到12个结果。

（一）部分比较法及其司法适用

1.部分比较法的概念

部分比较法，又称抽象分离法，其以”思想与表达二分法“为理论基础，认为判断作品间是否构成实质性相似，应当在将作品的表达与思想进行区分后，对比表达部分。

其具体的判断步骤多为“抽象-过滤-对比”的三步法，即第一步对作品内容区分出思想与表达两个不同的层次，在判断实质性相似时剥离分界线以上的思想层面，只讨论分界线以下的表达层面。第二步则过滤掉表达中属于公共领域的素材。第三步则在前两步的基础上进行具体比对。

2.部分比较法的司法适用

在本研究的12个样本案例中，有9个案例独立使用了部分比较法。

如在徐青松与段永健等侵害著作权纠纷案中，法院采用了部分比较法进行判断。原告徐青松诉称，段永健、李明出版的《少年聂海胜》剽窃了自己的作品《航天英雄聂海胜青少年时期的故事》。法院查明，枣阳市委宣传部抽调徐青松、李明等人员组成专班，以在本地出生、青少年时期在此成长的航天英雄聂海胜为主人公进行宣传、创作。徐青松、李明二人积极共同或单独对聂海胜少年时期的乡邻、老师、同学、亲朋进行采访，收集创作素材后各自完成了《航天英雄聂海胜青少年时期的故事》、《少年聂海胜》两部作品。在考察两部作品是否構成实质性相似时，法院运用部分比较法，首先对作品内容进行了思想与表达的区分，认为作品的创意、构思、主题属于“思想”层面，不受著作权法的保护，因此徐青松关于作品构思相同构成侵权的主张不能成立。其次，法院又对作品中属于公共领域的素材进行了进一步剔除，认为虽然两书中所描述的情节、事实构成相同或相似，但聂海胜的成长经历系客观存在的事物，属于公共素材，不受著作权法保护。最后，法院对剩余内容进行了部分比对，针对徐青松主张的部分情节、语句构成剽窃进行分析，认为上述情节在两部作品中表达方式和侧重点不同，文字表达亦存在显著差异，因此不构成实质性相似。⑤

再如张恒国诉派格太合公司案中，一审法院亦采取了部分比较法，二审法院对此同样予以认可。原告张恒国主张由孙建军担任编剧、派格太合公司拍摄的电影《富春山居图》抄袭了其《博弈图》剧本，构成对其著作权的侵犯。法院认为，本案所涉的电影剧本由主题、题材、故事脉络、情节设计、人物塑造、场景描述等要素组成。上述要素由创作者根据表现的主题结合一系列人物和事件以不同的轻重主次合理进行组织安排。本案中，《富春山居图》剧本与《博弈图》剧本存的相同或近似之处仅体现为：双方描写的均是一个关于正、反两派人物出于各自目的争夺一幅中国古代名画的故事，其中均涉及了书画收藏行业，正方主要人物系男女搭档关系，此外，还涉及部分类似的场景。其中，故事的主题、题材，显然属于思想的范畴，不受著作权法保护；而书画收藏行业、男女搭档关系、场景等均属于取材于生活的元素，这些元素本身属于公有领域，亦不能因其相似而认定剽窃。除这些元素外，二者在故事脉络的展开、具体的情节设计以及对人物、场景的具体描述均存在明显区别。因此，不能认定二者构成实质性相似。⑥

（二）整体比较法及其司法适用

1.整体比较法的概念

整体比较法，又称“整体观感法”，指的是不具体探究思想与表达的分界线，而是从整体进行比对，判断两部作品是否构成实质性相似。

整体比较法的出现是由于在一些特殊的作品中，如音乐作品、美术作品等，认定思想、表达、公共素材等都比较困难，因此需要对作品整体进行比对。学界和司法界对于应当以何种视角进行整体比对观点不一。部分认为，应当从一般受众的感受出发判断作品相似程度，部分则认为，应当从专家视角出发判断，亦有研究者认为，应当从该作品的目标受众角度进行判断。

2.整体比较法的司法适用

在本研究的12个样本案例中，有2个案例独立适用了整体比较法。⑦

如在《人生几度秋凉》案中，二审法院运用了整体比较法这一判定方法。法院认为，判断是否构成实质性相似，应从作品的整体内容上进行分析。从《古街》及《人生几度秋凉》两部作品本身来看，二者在故事结构方面存在较大差异，除古玩的收藏、鉴赏、买卖等具体故事场景、元素有一定的相似处之外，其余部分均不一致。而且，“对于实际阅读过《古街》且观看过《人生几度秋凉》的读者及公众而言，两部作品内容整体上的差别是较为明显的。”因此，二审法院判定《人生几度秋凉》未使用小说《古街》中的实质性内容，不构成对刘育新就《古街》所享有的著作权的侵犯。⑧

又如广为认知的琼瑶诉于正案中，一审中，法院运用整体比较法进行了判决，二审中则又运用了部分比较法。陈喆（即琼瑶）主张余征（即于正）的剧本《宫锁连城》与其创作的小说《梅花烙》构成实质性相似，一审法院认为“剧本《宫锁连城》在情节排布及推演上与涉案作品高度近似，并结合具体情节的相似性选择及设置，构成了剧本《宫锁连城》与涉案作品整体上的相似性，导致与涉案作品相似的欣赏体验。”同时，值得注意的是，陈喆提交了新浪娱乐关于“调查：琼瑶举报于正抄袭，你怎么看？-新浪娱乐-新浪网”的调查结果，结果显示：“力挺琼瑶！《宫3》就是抄袭《梅花烙》”的投票票数为34775票，占89.9%，法院也对该证据的证明力予以肯定，认为整体比对应当从一般受众视角出发。

三、实质性相似判定方法司法适用存在的问题

从具体案例的判决结果来看，我国法院在运用部分比较法或整体比较法认定文学作品是否构成剽窃侵权时，已经形成了一定的判决规律。但是，由于著作权法缺乏明确规定，学界讨论观点不一，且法院审判水平参差不齐，因此，具体适用上述两种方法进行实质性相似的判定时仍存在着一些问题。

（一）思想与表达的划分存在差异

界定思想与表达的分野是部分比较法运用的基础。虽然不保护思想，只保护表达是著作权法的重要原则，但我国《著作权法》对于思想和表达的内涵却并未进行清晰界定，而是交由司法实践自行裁量，由此也导致了同案不同判的现象。

从样本案例来看，在《秀丽江山》案中，法院将作品的写作方式和故事题材划入“思想”的范畴，将情节、人物关系和人物性格以及相关语言文字等要素认定为“表达”。⑨但是，在《潜伏》案中，二审法院确认为，情节架构抽象意义过强，应当属于“思想”部分。⑩可以看出，在部分处于“思想”与“表达”的模糊区的要素上，不同的法院对此认定不尽相同。

（二）过度适用部分比较法

从案例统计结果及判决文书的内容中，不难发现，目前文学作品剽窃侵权纠纷中，适用部分比较法认定实质性相似的情形远远超过整体比较法。笔者猜测，这一判决规律背后可能的原因如下：考虑到整体比较法多以一般人视角，从整体上对两部作品进行比对，可能会导致保护力度过大，相反的，部分比较法则有效地限定了保护范围，从专业视角出发，判决更为公正。

但是，部分比较法的过度适用同样有可能存在负面影响。一方面，部分比较法存在着缩小著作权法保护范围的趋势，如在历史题材的作品中，剔除了属于思想层面的题材、写作思路，以及属于公共领域的历史事实、人物设定等，所剩部分则寥寥无几。因此，在此类案件中单一地运用部分比较法可能会不当限缩著作权人的权利范围。另一方面，文学作品本身是思想与表达的有机统一体，部分与部分之间存在着不可分割的联系，简单地适用部分比较法进行抽象-剔除-对比，可能会破坏文学作品的整体性和关联性，导致认定结果不符合情理。

（三）对相似的认定过于主观化

无论是适用部分比较法还是整体比较法，司法机关都要通过对两部作品的实质性内容进行比对来判断是否构成相似。由于缺乏具体标准，因此，法官在认定相似时往往自由心证，故亦导致了同案不同判的现象。

如在《人生几度秋凉》案中，被诉作品《人生几度秋凉》有两条故事主线，其中一条与《古街》的三条故事主线中的一条基本相同。针对这一情形，一审法院认定这一内容存在实质性相似，二审法院却不然，认为只有一条主线相同反而是存在显著差异的体现。

（四）部分判决缺乏法理基础

从判决内容来看，部分法院在审理相应的著作权纠纷时，判决依据混乱，且缺乏法理基础。

如在王长征诉余华案中，法院认定余华的作品《兄弟》与王长征的作品《王满子》之间不构成相似的重要原因一是“原告主张侵权证据字数仅占余华《兄弟》总字数的9.7‰，即不到1%。显然以5000字抄袭文字证明一部51万字的小说在故事情节、场景、人物、故事情节结构等方面与之达到整体上相似是难以成立的。”二是被告《兄弟》一书“语言充满了反讽意味、追忆的叙述方式、童年记忆的运用”等都沿袭了余华作品的基本特色。在创作风格、文学处理等表达形式上与原告《王满子》并不相同，这表明了余华作品的独创性。”

但是，诚如前文所述，作品构成实质性相似系作品的实质部分，即作品的独创性表达部分构成相似。从涉嫌抄袭的文字的数量出发去判断是否属于“实质性部分”显然有待商榷，而因为被诉作品具有独创性，就认定该作品与前作品不构成相似，更是逻辑不能自恰。

四、完善实质性相似司法判定方法的对策建议

前文讨论了实质性相似认定方法的司法适用及其所存在的问题，本部分拟在此基础上，针对上述所存在的问题，提出完善实质性相似司法判定方法的相关建议。

（一）进一步明确思想与表达的界限

在部分比较法之应用范畴：部分比较法产生于文学作品、计算机作品剽窃侵权案件中，而整体比较法产生于音乐作品、美术作品等的剽窃侵权案件中。可以见得，每种判定方法都有其适用的作品题材，因此，在文学作品的剽窃侵权判定中，部分比较法始终占据重要地位。但是，诚如前文所述，部分比较法的基石在于辨明思想与表达之界限，而我国司法实践中对这一分野的界定却因案而异。因此，有必要通过立法手段，对思想与表达之界限进行进一步明确。

在明确思想与表达的范畴时，应当注意的是，文学作品种类多样，包括诗歌、剧本、小说等，体裁不同则特点不同，思想与表达的分界线也亦有差异。因此，在立法中也应当针对不同体裁进行单独界定。如规定诗歌的表达包括语言运用、语句结构等，思想则包括主题、形式等。

此外，同样应当重视的是，对思想内涵与表达内涵的界定也不可过于具体，以免抄袭者借此规避剽窃侵权认定，反而不利于著作权人的合法权益保护。

（二）增加整体比较法在司法实践中的科学运用

在整体比较法之应用范畴：诚如前文所述，目前司法实践对整体比较法的应用远远少于部分比较法。但是，在部分比较法一方面可能过分限缩著作权保护范畴，另一方面可能通过破坏文学作品整体性从而得出不当结论的负面效应之下，增加整体比较法的科学运用势在必行。

在整体比较法的具体运用中，笔者认为，应当从目标受众的感受出发进行认定。原因在于，文学作品目标受众对文学作品相似程度的感觉直接影响着他们的消费行为，以目标受众为判断主体更具实践意义，所做出的判决亦更易达到法律效果与社会效果的统一。

在我国缺乏陪审团制度的现实条件下，以目标受众的感受为主体进行判断的具体操作进路可能是延请与本案利益无涉的一般读者参与案件审理，在判决中参考其意见，或是参考原告或被告提供的具有整体观感意义且具有中立价值的数据，如琼瑶诉于正案中琼瑶所提交的新浪娱乐的调查结果。

（三）在判断相似时综合分析“量”与“质”

诚如前文所述，在判定两部作品内容的相似程度是否达到实质性时，司法实践中存在着认定标准主观化、认定依据混乱等问题。针对这些问题，笔者认为，应当进一步提高裁判水平，在判定时综合分析内容的“量”与“质”，做出符合法理的判决。

具体而言，在判定两部作品的内容的相似程度是否达到实质性时，应一方面考虑相似部分在作品中所占比例的大小，另一方面考虑相似的部分在两部作品中分别具备何种重要性，去掉这些部分对整部作品是否具有实质性的影响。

注释：

①黄小洵：《作品相似侵权研究》，西南政法大学，2015年，第26页。

②黄小洵：《作品相似侵权研究》，西南政法大学，2015年，第24页。