“一带一路”背景下国际投资争端调解机制的运行

廖紫祎，张光，王泽妍

（1.西北政法大学 国际法学院，陕西西安 710063；2.延安大学 政法学院，陕西延安 716000）

“一带一路”倡议在促进“一带一路”沿线国家经济迅速发展的同时，有关投资争端的数量也快速增长。国际投资争端包括当地投资者和外国投资者之间、投资母国政府和投资东道国之间以及外国投资者和投资东道国的政府之间的争端。在“一带一路”沿线国家的经贸往来中，大部分纠纷发生在一国国民与他国或者两个国家之间，因此本文仅就一国国民与他国之间的投资争端进行讨论。目前这一类纠纷主要还是依靠“一带一路”沿线国家参与的双边或多边，以及区域投资协定当中的ISDS 机制来解决。但实践证明，现有的以发达国家为主导建立起来的投资争端解决体系并不符合“一带一路”沿线国家的国情和实际需要。

2018年初，中央全面深化改革小组就将建立“一带一路”争端解决机制专门作为第二次会议议题，此后法学界学者对建立该机制的相关问题进行了更加深入的探讨。由于“一带一路”沿线国家经济、制度、社会、文化等的特殊性，以多元化的纠纷解决机制（将诉讼、仲裁、调解相结合）替代以诉讼或仲裁为主的单一纠纷解决方式在国内已经达成共识。大部分知名学者均侧重于从宏观上阐述建立多元化纠纷解决方式的必要性及总体框架，注重强调对仲裁制度的完善，如王贵国提出要建立一个含有上诉制度的争端解决机制[1]，石静霞等认为应当建立一个以仲裁为主要方式的争端解决机制，强调改进现有国际仲裁制度的不足[2]，其中虽涉及对同为替代性争端解决方式（ADR）之一的调解的阐述，但对调解程序的运行以及怎样建立和完善调解机制使其真正发挥作用等方面却鲜有专门且深入的分析，而一个成熟的多元化纠纷解决机制离不开完善的调解机制的构建。基于此，本研究将在说明现有投资争端解决方式的不足的基础上，着重分析调解解决“一带一路”国家间投资争端的可行性，并对具体制度的建立和完善提出自己的建议，以期建立一个完整的、能妥善解决投资争端并且符合“一带一路”沿线国家实际情况的调解机制。

一、现行投资争端解决机制之不足

（一）诉讼

诉讼作为最传统的纠纷解决方式在解决国际投资争端中扮演着重要角色，但在解决“一带一路”沿线国家的投资争端上，其作用有限。第一，我国虽与“一带一路”沿线的41 个国家签订的BIT 中规定将东道国救济作为双方争议的解决方式之一[3]，但这些国家分属不同法系，而且还包括一些宗教国家，法律制度差异较大，外国投资者难以进行理解和运用，在纠纷解决时处于明显的劣势地位。且签订这些BIT 的时间久远，对相关制度只是简单概括，缺乏统一明确的规定，实施困难。第二，诉讼程序的繁琐增加了当事人的诉讼成本，案件久拖不决的情况时有发生。加之即使案件在东道国得到及时判决，也不一定能够得到承认和执行，判决也就成了一纸空文[4]。第三，在东道国国内进行救济，东道国难免会具有属地保护主义倾向，会偏向维护本国利益，以致外国投资者不能得到公正的对待[5]。

（二）仲裁

仲裁作为替代司法的争端解决方式之一，是当事人最常用的争端解决方式。ICSID 是目前为止国际上唯一一个专门解决国家与他国民间投资争端的仲裁机构，但其范围仅限于该机构的成员国，并以双方同意将争端提交给ICSID 仲裁为前提。“一带一路”沿线国家签订的BITs 中，大部分都将ICSID 作为解决争端的第三方机构。但其缺陷也相当突出。第一，“一带一路”沿线国家中还有14 个国家不是ICSID 的缔约国[6]，其争端无法提交给该机构仲裁。并且在已签订的BITs 中，大部分也都存在“岔路口”条款，限制了该机制的适用。第二，ICSID 本身也存在着制度上的缺陷。比如饱受诟病的透明度问题、仲裁裁决前后不一致、一裁终局，缺乏上诉机构、裁决缺乏强制执行力[7]、以及遵循“充分、有效、及时”的赔偿原则等。第三，ICSID 是在发达国家的倡导下建立起来的，更侧重的是维护作为私人投资者的发达国家的利益，东道国往往不能得到公正的对待。“一带一路”沿线国家基本都为资本输入国，处于东道国的地位，利用ICSID 解决投资争端并不能很好地维护其权益。

二、调解在解决“一带一路”投资争端中的可行性

（一）调解方式符合“一带一路”倡议的宗旨

“一带一路”坚持共商、共建、共享的原则，依据国家发展改革委、外交部、商务部联合发布的《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》，“一带一路”是一条互尊互信之路，一条合作共赢之路，一条文明互鉴之路。据此，在投资争端的解决上必然要求体现包容以及共赢的价值理念。现有的投资争端解决机制是在发达国家的倡导下建立起来的，其更多的是作为发达国家维护自身投资利益的工具，众多发展中国家在这一机制中均处于弱势地位，也就谈不上平等沟通，合作共赢。依《联合国贸易法委员会国际商事调解示范法》第1 条第3 款对调解的定义，“‘调解’系指当事人请求一名或多名第三人（‘调解人’）协助他们设法友好解决他们由于合同引起的或与合同的或其他的法律关系有关的争议的过程，而不论其称之为调解、调停或以类似含义的措词相称。调解人无权将解决争议的办法强加于当事人。”[8]调解作为最传统的ADR，在我国的西周时期就有记载，两宋时期就已经开始作为一种解决纠纷的制度，具有浓厚的“东方经验”，深刻体现了“以和为贵”的价值理念[9]。其旨在减小争议双方的对抗性，通过调解既能解决投资争端，又能充分尊重不同当事人间的法律以及文化差异，与“一带一路”的宗旨高度契合。

（二）调解在解决“一带一路”投资争端中的优势

在调解机制下，投资争端双方可以更加自主地选择和决定解决投资争端的进程以及结果，在解决“一带一路”投资争端中，其本身就具有诉讼和仲裁不可替代的优势。第一，目的方面，诉讼或仲裁机制下，当事方均是为了获取法官或仲裁员对己方观点的支持，所做出的裁决非此即彼。调解追求的是双方当事人在针对争端的协商过程当中，得出一个双方均相对满意的结果，实现争端双方的共赢。调解过程中并不是只依据对条约的解释，内容也不局限于损害赔偿，其更强调相互性。这种经由自主协商解决投资争端的方式，也有利于投资者和东道国在争端解决后继续保持合作关系，有利于后续经贸往来的发展[2]。第二，时间成本方面，诉讼和仲裁需要严格遵守规定的程序，当事方需要收集并出示大量的证据，有的还涉及专家、证人的质询，在审理过程中需要顾及多方因素，谨慎地做出裁决，增加当事人的时间成本。而调解方式灵活，一般只需顾及当事人双方的意愿，可以减少时间成本[10]。第三，适用法律方面，“一带一路”沿线国家法律文化差异较大。在严格的法律框架下运用诉讼或仲裁解决投资争端，为当事方适用法律提出了较高的要求，也为当事人带来了法律适用上的困难。在调解机制下，当事人可以灵活多变的方式来解决争议，不仅可以依据法律，当事人还可综合考虑各种因素，在协商中得出解决方案，降低其法律适用上的困难。

（三）调解争端解决方式已获国际普遍认可

调解作为解决纠纷的“东方经验”，在国际社会中已经得到广泛的认可和践行，为其融入“一带一路”纠纷解决机制奠定了基础。并且，在实践上，“一带一路”沿线国家已经认识到调解可以在解决相关投资争端中发挥的重要作用。例如，2016年5月5日通过的《中国—中东欧国家最高法院院长会议苏州共识》第6 条：“中国和中东欧国家认同调解、仲裁等诉讼外替代性纠纷解决机制可以为民众提供高效、便捷的纠纷解决途径。中国最高法院长期注重发挥调解在解决纠纷中的作用，中东欧国家最高法院将积极考虑调解及其他替代性纠纷解决机制在本国的尝试和运用。”[11]再者，《联合国国际贸易法委员会国际商事调解示范法》以及《联合国国际贸易法委员会调解规则》为国际贸易委员会在用调解解决民商事争议时确立了一系列的规则，同时也确定了调解在解决民商事争端中的国际地位和作用。加之2018年6月，联合国国际贸易法委员会第51 届大会审议通过了《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》草案（又称《新加坡调解公约》），旨在促进调解在跨境交易的争议解决中获得广泛使用，并为跨国企业通过调解机制解决跨境商业纠纷提供执行保障，促进国际商事争议解决的良性发展[12]，更加彰显了国际社会对调解的认可与重视。一些其他的国际组织，如NAFTA、WTO等在其争端解决机制中也引入了协商这一方式。因此，在解决“一带一路”投资争端时应当高度重视调解的作用。

三、“一带一路”投资争端调解制度的运行

要想更好地发挥出调解在解决“一带一路”沿线国家间的投资争端当中的作用，离不开一套完善的调解机制。

（一）建立调解机构

建立专门的解决“一带一路”沿线国家间投资争端的调解中心（以下简称调解中心）。该中心作为解决“一带一路”国家间投资争端的常设机构，依当事人之间签订的投资合同中的约定，以及有关国家间签订的BIT 中关于协商、调解的规定，或者当事人在投资争端发生后达成的书面协议而享有管辖权。经双方协商后提交调解申请书，或一方当事人向该调解中心提交申请调解书后通知另一方当事人，如果另一方当事人没有明确表示反对，调解中心即可受理该案件。

（二）调解员和仲裁员相分离

坚持在多元化的争端解决体系下，如果案件经调解后仍达不成一致意见，将适用仲裁或诉讼程序。而在调解程序中，在调解员的参与下，双方当事人会披露案件事实，甚至为寻求和解而做出妥协，若该调解员继续参与后续的仲裁或诉讼程序，公正性就难以保证。由此，同一案件的调解员和仲裁员必须由不同人员担任，并且争端方和调解员都要严格遵守保密义务，在调解阶段对其立场所作的声明、提出的观点以及所做出的让步都不得作为证据在仲裁或诉讼程序中提出。

（三）保证调解程序不能无限拖延

若双方在一段时间内无法就该争议达成一致意见，则应当终止调解程序，进行仲裁或诉讼，以保障争端解决的效率。调解时限可以由当事人约定，若没有约定，应当由调解中心指定。调解中心可参照《华盛顿公约》的规定，以180 天为限。为避免资源浪费，除前一点中提到的时限到期程序终止外，还应当尊重当事人的意愿。若在调解过程中，一方或双方当事人有退出调解的意愿或者双方明确表示就该争议无法协商一致时，无论时限是否已到，都应当终止调解，进行仲裁或诉讼，以保障争端解决的效率。

（四）保障和解协议的落实执行

虽然和解协议的达成以双方对该结果均表示可以接受并执行为前提，但也不能排除协议签订后一方反悔的情况。解决这一问题可以借鉴SCC 的经验，如双方当事人经调解达成和解协议，该案调解员再经当事方指定后即转化为仲裁员，并依据该和解协议制作仲裁裁决，使其具有强制执行力[13]。

（五）作好调解、仲裁、诉讼的有效衔接

如前所述，现有的投资争端解决机制并不能完全解决“一带一路”沿线国家的投资争议，但本研究并非提倡用调解这一种方式来解决所有争端，排除司法或其它替代性争端解决方式的适用。“一带一路”沿线国家间的投资争端涉及领域的广泛性以及主体的多样性必然要求纠纷解决方式的多元化，即综合利用调解、仲裁以及诉讼等方式，形成一个完善的投资争端解决体系。调解只是争端解决方式之一，只有做好其与仲裁、诉讼的衔接，才能在最大程度上解决争端。针对这一问题，有的学者主张以仲裁为主，辅之以诉讼，调解作为非必须的前置程序[1]。有的学者主张调解优先，打造调、诉、仲“三位一体”的模式[14]。本研究认为，调解应当优先于仲裁、诉讼适用，但不仅限于在仲裁或诉讼开始前适用。首先，在仲裁或诉讼开始前，争端方先进行调解，减少司法资源的浪费，使争端在萌芽阶段就被消弭。如果在调解中，当事人仅就一部分争议达成和解，则可就该部分制作和解协议，将未解决的部分争端转入到仲裁、诉讼当中。若双方均明确表示拒绝调解或一定时间内达不成和解协议，则转入仲裁或诉讼程序。在仲裁或诉讼过程中，如果双方均表示愿意调解，也可在仲裁或诉讼中启动调解程序，中止仲裁或诉讼，调解失败再恢复，如果达成和解协议则程序终止。但应当注意的是，无论是诉讼、仲裁前的调解还是诉讼、仲裁中的调解，均应当尊重当事人的意思自治，不能强迫当事人进行调解或者达成和解协议。

四、结语

“一带一路”倡议对中国以及沿线国家的经济发展起着举足轻重的作用。经贸往来的多样性以及其产生的争端的多元性对投资争端解决方式提出了更高的要求。现有的仲裁、诉讼方式已经不能完全解决现有的投资争议。将蕴含着东方特色的调解融入到“一带一路”沿线国家投资争端解决方式当中，既能有效地化解争端，又能结合“一带一路”沿线国家的实际，切实维护其自身的利益，并能保障双方后续合作的开展。这也要求“一带一路”国家充分重视调解的作用，尽快建立完善的调解机制，改进和完善有关BIT 的相关规定，使其与仲裁和诉讼做到有效衔接，形成一个完整的争端解决体系，使“一带一路”沿线国家间的投资争端得到妥善解决，为“一带一路”的可持续发展提供可靠的保障。