《20世纪绝版图书数字化开发法令》述评及启示

赵刚

（新乡学院图书馆，新乡 453003）

绝版作品（Out-Of-Commerce Works）是一个学术概念而非法律术语，特指难以通过传统商业渠道获取但又受到版权法保护的出版物[1]。1948年起，《伯尔尼公约》的历次修订都要求“出版必须以足够的数量向公众传播作品的复制品”[2]。显然，绝版作品不再出版而退出流通领域无法满足公众需求的状况，不符合国际版权条约的规定。日新月异的技术为绝版作品的传播提供了可能，这不仅是指按需印刷等数字出版模式能够一定程度地消解传统技术环境中作品再版遇到的小众需求和批量印刷的经济成本问题，更意味着保藏大量绝版作品的图书馆等公共机构可以采用新技术向用户提供作品的数字版。但图书馆的数字化行为中还存在版权问题需要法律许可。针对数字化绝版作品的版权问题，究竟是继续让版权扩张束缚图书馆的手脚，还是打破版权禁锢，使图书馆能够在新技术背景下大彰其能地数字化和传播绝版作品，是版权法创新面临的重要抉择。在国际社会的立法探索中，法国开辟了不同于欧盟和欧盟其他成员国的立法进路，将绝版作品数字化置于版权默示许可制度的规范之下，不乏启示意义，值得我国学术界、立法机构与图书馆关注和研究。

1 数字技术冲击下法国版权制度的变革

1.1 法国版权立法的传统与主要特征

法国是继英国之后第二个建立版权制度的国家，其受到公认的具有里程碑意义的立法是1791年的《表演者权法》和1793年的《复制权法》。由于这两部法律诞生于法国大革命时期，所以又被称为革命的版权法（revolutionary copyright）[3]。法国版权法的立法传统与最重要的特征是坚守“作者中心主义”的立法原则与精神价值观的法哲学基础，强调版权的自然属性，把精神权利放置于较财产权利优先的地位，突出对作者权利的配置与保护，使作者不仅享有永恒的、不可转让的精神权利，还享有可以转让的能够从整体版权分离出去的财产权利。按照法国版权法的规定，作品受到版权保护的共同标准是“创作事实”，从而使得任何创作意图、体裁、用途、价值和表现形式的作品都成为受版权制度庇佑的客体。法国政府高度重视版权制度对经济社会发展的基础性支撑作用，不断健全完善版权法。1992年7月1日，法国颁布《知识产权法典》，版权法被囊括于法典的“文学、艺术产权”部分。

1.2 数字时代法国版权制度的创新

欧盟往往采取发布指令、条例、决定等二级法律（secondary law）的方式来协调其成员国版权制度的差异。作为对1996年12月缔结的《世界知识产权组织互联网版权条约》的回应，欧盟在2001年5月颁布《信息社会版权和相关权保护指令》，由于法国未能在规定期限内实现该法律的国内转化，受到来自欧盟的压力和指责，于是在2003年3月正式启动数字版权立法程序，并于2006年8月由其国民议会投票通过《信息社会中的版权和相邻权法》。该法新设置了技术措施权、数据库建设者权等权利，明确了权利限制的“三步测试标准”，增加暂时复制、归档保存、信息查阅、议会和教育等版权例外规定，扩展了法定许可的适用范围，还建立了准盗版制度。2008年11月，法国Tera事务所发布题为《法国数字产品的非法复制对经济的冲击》的调查报告，数据表明盗版给法国经济造成重大损失[4]。为应对愈演愈烈的盗版行径，法国国民议会在2009年9月通过法国有史以来最严厉的版权法——《促进互联网创造与传播法》（即著名的“三振法案”，又称“HADOPI法”）。该法以对网络侵权行为的逐步反应制度为框架，对不同程度的违法行为采取力度不同的制裁措施，创造性地建立了数字版权治理的新模式。由于法案实施的系统性、复杂性较高，法国政府成立网络作品传播与权利保护高级公署（HADOPI）专门负责处理相关事宜。除此之外，法国还颁布实施了《数字经济信任法》《打击网络非法下载行为法》等与数字版权保护有关的法律。

1.3 法国版权制度改革的成效

在危机和社会变革时期，法律只有表现出相当的适应性和灵活性才能使自己免于崩溃。网络空间无法打破这一规律，网络行为规范也不可能打破这个规律[5]。法国版权制度正是在数字技术的冲击下不断地调整以适应新的需求，最终实现进化和发展。但是，法国的数字版权立法之路并不顺畅，经历了激烈的争论与博弈以及戏剧性的反复，甚至在不同利益集团的相互拉扯中“迷失了方向”[6]。然而，不可否认的是，越来越多新立法的实施规范了数字技术条件下的作品利用行为，维护了正常的法治秩序，促进了经济与社会的发展，而法国在立法中创造出的准盗版制度、逐步反应制度等版权治理新模式，不仅给欧洲也给全球数字版权立法提供了新的经验与借鉴。

2 法国《20世纪绝版图书数字化开发利用法令》简介

2.1 法国为绝版作品数字化版权问题立法的动因

法国是非常注重保护本民族文化纯洁性和延续性的国家，从“文化例外”原则到“文化多样性”原则，政府积极采用各种手段保护本国文化的健康发展[7]。2004年，谷歌公司启动“图书扫描计划”，大举登陆欧洲，与法国著名出版商达成数字扫描图书合作协议。此举极大地伤害了法国人的民族自尊心，认为是助长了外国公司的“文化霸权”，是对“公共文化遗产的出卖和私有化”[8]。此后，法国社会要求政府采取有效措施保护本国文化遗产的声浪日益高涨，引起法国政府的高度重视。

法国保护本国文化遗产的重大举措之一就是加快推进数字化战略。例如，法国政府于2008年提出的《法国数字计划》明确指出，要加强政府对文化遗产数字化的干预，着力推进包括Gallica（又称“伽里卡计划”）在内的数字项目建设。但是，法国一系列数字项目的实施遇到了版权的有力阻击，于是改革相关的版权制度有了必要性与紧迫性。法国文化部部长尼森曾经联名200多位法国知名人士发表公开信，呼吁建构新的版权治理模式，保护本国文化遗产[9]。在法国数字项目涉及的法律挑战中，绝版作品的版权问题尤其突出，因为按照法国版权法的规定，除非获得权利人授权，图书馆只能对绝版作品进行数字化保存或者为用户提供图书馆“建筑内”的“就地查询”，不能为作品增加检索、挖掘功能或者开展远程在线服务。由于绝版作品的“缺席”，法国的数字项目出现巨大的“资源黑洞”，严重影响项目的建设质量。

2.2 法国规范绝版作品数字化版权立法的主要内容

法国国民议会在2012年3月1日通过《20世纪绝版图书数字化开发法令》（以下简称“《绝版图书数字化开发法令》”），为法国在20世纪出版的约50万种绝版图书的数字化提供法律条件[10]。按照该法的规定，法国文化部将建立名为ReLiRE的绝版作品开放数据库，由法国国家图书馆承担数据库的日常维护、更新和管理任务，法国文化部根据国家图书馆专家、作者和出版商的代表组成的7人委员会的认定，决定是否将某种作品录入数据库，任何人都可以向委员会提交其认为属于绝版作品的信息。在绝版作品信息录入数据库的6个月内，作者、出版商等权利人（包括版权继承者）都可以向委员会书面提出异议，从而退出对其作品的版权管理，也可以在6个月的公示期后申请退出。

根据法国《绝版图书数字化开发法令》的规定，法国文化部指定法国作者利益协会（SOFIA）为管理绝版作品版权的唯一版权集体管理组织，负责与出版商或者图书馆等公共文化机构谈判授权事宜，并负责评估法律的实施情况，提出修法建议。该法为出版商提供绝版作品10年的独占许可或者5年的非独占许可，为图书馆等公共文化机构提供免费许可。如果被许可的绝版作品的保护期在许可期间届满，则该作品直接进入公有领域。法律允许出版商将数字化后的绝版作品向图书馆等公共文化机构进行单本销售或者与其他数字产品捆绑销售。《绝版图书数字化开发法令》只适用于2001年1月1日前出版的绝版作品（主要是图书），当这部分作品随着时间的推移进入公有领域之后，该法就失去了效力。

从立法模式和授权机制看，法国对绝版作品数字化的版权管理采取了默示许可（implied license，又称“准法定许可”，或者“推定许可”），即权利人虽然没有明确地做出授权许可的意思表示，但是根据其行为或者结合其他情形，可以推定其已默认或者同意对其作品进行使用的情形[11]。也就是说，如果在ReLiRE数据库公示绝版作品信息的6个月内，作者、出版商等权利人未书面提出异议或者“退群”申请，法国作者利益协会就可认定权利人已经默认将其享有权利的作品归类于绝版作品，默认该协会对其作品进行的授权、版税收取、分配等管理方案，从而将该作品正式列入数字化许可程序。

3 法国对绝版作品数字化版权立法的评述

3.1 以维护公共利益为立法导向

国际图书馆联合会认为，利益平衡是版权法永恒的核心命题，而图书馆在利益平衡的达成中起到关键作用[12]。让绝版作品因为版权问题而长期游离于图书馆数字化进程之外，无助于利益关系的平衡，损害的不只是公共利益，还会使民族文化的传承和国家文化竞争力受到负面影响。法国版权制度倡导“作者中心主义”，倾向于保护权利人的利益而非公共利益[13]，无论是其传统版权法，还是面向数字环境的《信息社会中的版权和相邻权法》《促进互联网创造与传播法》《打击网络非法下载行为法》等都体现了这种立法理念。然而，法国《绝版图书数字化开发法令》有了立法价值的转变，强调“文化服务于大众和每个人”，着眼于民族文化传承的长远打算，充分认同绝版作品数字化的重大意义，为这类作品的自由保存和有效传播提供了法律保障。法国立法的取向说明，在版权制度中图书馆代表的公共利益相较于私人利益具有优位立法价值，应得到更多的关照与保护。

3.2 尽可能减少对版权授权的阻碍

在欧洲，北欧五国（芬兰、挪威、瑞典、冰岛、丹麦）以及德国、爱沙尼亚、斯洛伐克、波兰等都采用延伸性版权集体管理作为规制绝版作品数字化利用的法律制度，而这也得到了2015年6月欧盟提出的《数字化单一市场版权指令草案》（该立法草案已经在2018年9月由欧洲议会投票通过）的肯定。同样身处欧洲的法国却另辟蹊径，选择默示许可作为调整绝版作品数字化版权问题的制度模式，这与该项制度蕴含的有助于化解授权难题的功能有关。默示许可构成对版权的限制，体现的是以使用者为中心，而非以权利人为中心，不仅保证使用者的行为无侵权之虞，而且解构了普通授权的烦琐性与高昂的授权成本。是否将默示许可制度适用于网络环境在学术探讨和立法、司法实践中颇具争议，而法国采用此项制度解决绝版作品数字化的版权问题，传承了其秉持创新的立法传统，体现了对社会责任的担当，不仅为在网络空间开辟和扩大“公共绿地”提供了法律条件，而且使版权制度本身更具灵活性与适应性。

3.3 突出法律制度的比较优势

图书馆是代表政府履行公共服务职能的重要社会机构，其服务的水平与质量关乎社会整体利益，这也使得合理使用成为图书馆利用版权作品的主要制度。但是，由于合理使用制度对版权构成绝对限制，不仅通过法定形式剥夺了权利人的许可权，而且完全否定了权利人的获得报酬权，所以对权利人利益的负面影响最为突出。因此，无论是国际，还是地区抑或国家层面的版权立法，都对图书馆合理使用制度的适用进行了严格的反限制；尤其是在数字环境下，除了澳大利亚外，其他国家对扩张图书馆的合理使用权利多持谨慎的态度[14]。不仅如此，还出现图书馆原有的合理使用制度，被具有补偿金性质的法定许可制度取代的倾向，如新西兰和我国澳门特别行政区的版权法[14]。相对于合理使用与法定许可制度，从利益平衡价值考量，版权默示许可制度具有比较优势。一方面，默示许可在将预防侵权的风险由使用者转移到权利人时，通过合理的经济补偿，保障了权利人的获得报酬权，从而易于找到私人利益和公共利益的平衡点；另一方面，默示许可制度克服了法定许可制度对市场交易变化的不敏感性，尤其是使付酬标准不再僵化，从而使权利人得到的经济回报更加科学合理。法国之所以选择默示许可制度来规范绝版作品的数字化，正是看中了其维系利益平衡关系的特殊价值。

3.4 注重从多方面保障权利人的合法利益

除了向权利人付酬之外，法国《绝版图书数字化开发法令》还设计了多项权利人权益保障制度。第一，知情权。即通过向所有公众开放数据库，将绝版作品信息通过公示的方式告知权利人，而保护权利人的知情权也是欧洲法院在针对该法实施引发的“Soulier和Dock案”的审理中所持有的观点[15]。第二，异议权。如果权利人对其作品的“绝版”认定不予苟同，可以向法国作者利益协会提出不同看法，并向法国国家图书馆提出修改或撤销数据信息的申请。第三，磋商权。权利人可以就其绝版作品的使用方式、付酬标准、许可年限等向法国作者利益协会提出诉求，开展谈判协商。第四，参与权。绝版作品认定委员会的组成人员中作者、出版商等权利人占了绝大多数，权利人享有充分的话语权。第五，退出权。与欧盟及其成员国针对绝版作品数字化适用的延伸性版权集体管理制度的“事后退出”机制不同，法国的版权默示许可呈现的是“事前退出”和“事后退出”的“双退”制度形态。对权利人享有权利的充分尊重与保障，有利于使立法初衷得到广泛理解，有助于法律精神和法律规定的贯彻执行。

3.5 充分发挥版权集体管理组织的功能

法国是版权集体管理制度的发源地之一，积累了丰富的版权集体管理经验。按照法国《绝版图书数字化开发法令》的规定，法国作者利益协会是唯一负责绝版作品版权管理的版权集体管理组织，具有明显的垄断管理特征。从图书馆的角度认为，这种垄断性的版权管理可以使图书馆等公共文化机构只同一家版权集体管理组织打交道，提高了授权效率，节约了授权成本，特别有助于对绝版作品的大规模数字化授权需求。从作者、出版商等权利人的角度分析，垄断的版权集体管理组织汇聚掌握着图书馆等作品使用者的需求信息，有助于增加绝版作品的授权概率，获得实际的经济回报。从版权集体管理组织角度来讲，可以集中精力于绝版作品的版权管理，形成规模效应，并在该领域积累经验，不断递减单位版权管理费用，提高管理效益。但是，垄断性的版权集体管理容易导致怠于履职、歧视待遇、强制许可、拒绝授权、限制权利人和使用者权利及利益偏好等问题的出现，为此，法国建立了完备的监督体系，通过司法监督、行政监督、社会监督、内部监督、特别监督等方式严厉制约版权集体管理组织的垄断权利，使其行为符合法律规范。

3.6 寻求与社会资本的积极合作

数字化开发利用图书馆资源需要大量的资金和专门的人才与技术条件，为此法国政府鼓励图书馆与作者、出版商等权利人之间开展合作，寻求社会资本的介入。这不仅是为了解决授权等版权问题，而且能够使图书馆获得稳定的资金以支撑大规模、长期性的数字化项目；同时图书馆还可以通过合作接触与学习借鉴最新的技术与管理经验，促进创新。2012年，《绝版图书数字化开发法令》颁布后，法国文化部责成法国国家图书馆成立BnF-Partenariats公司，专门承担绝版作品的数字化的运营，并与出版商进行合作，其中法国政府持股份40%，其余股份由出版商掌控，保证作者、出版商等权利人获得不低于50%的版税。此举使图书馆与出版商的合作法定化，对法国图书馆的数字化建设和资源开发影响深远[16]。另外，图书馆之间，以及图书馆与科研机构、学术团体之间的密切合作也是法国数字化开发利用绝版作品的特色之一。

虽然相较于欧盟及其成员国对绝版权作品数字化采取的延伸性版权集体管理制度，法国的版权默示许可制度适用的范围相对较小，具有实施的暂时性和阶段性，但是涉及的作品类型以及权利人和权利范围更加清晰和具有针对性，不仅使图书馆等公共文化机构对绝版作品数字化的行为具有法律确定性，而且使权利人的权益更有利于得到保护。

4 法国对绝版作品数字化版权立法的启示

4.1 版权问题对我国图书馆数字化利用绝版作品构成障碍

据统计，2000年以来，我国每年平均出版新书10余万种，大约55%的出版物在出版发行后很快就退出流通领域，而21世纪之前的绝版作品数量更加庞大[17]。造成绝版作品的原因较多，但是版权的掣肘是不可回避的法律问题[18]。为了解决图书馆对绝版作品之需，2011年2月，中国文字著作权协会、中印集团数字印务有限公司、北京瀚文典藏文化有限公司联合签署《断版学术图书限量复制授权合作协议》，将我国1949—2005年出版的部分人文绝版学术图书限量复制提供给相关公共图书馆、大学图书馆收藏[19]。但是，这种由版权集体管理组织组织的授权活动并非常态化，适用绝版作品的类型、学科范围局限，复制数量少，主要是满足部分图书馆的收藏之需，而非向全部图书馆的用户提供服务。

我国图书馆对馆藏绝版作品数字化并向用户提供利用是解决作品绝版与公众需求矛盾的重要途径，在现实法律环境中，却遇到了难以克服的版权障碍。一方面，按照《信息网络传播权保护条例》第7条的规定，大量的绝版作品由于不符合法定条件而被排除在图书馆合理使用权利力及范畴之外，严重制约了其社会价值的发挥；另一方面，如果图书馆对绝版作品进行《信息网络传播权保护条例》第7条规范之外的数字化利用，就必须向权利人或者通过版权集体管理组织等取得授权，但是由于目前存在的授权高成本和低效率等问题，并不能满足图书馆对绝版作品大规模数字化授权的需求。

解决我国图书馆对绝版作品数字化的版权问题，必须从制度创新中寻求出路。法国《绝版图书数字化开发法令》是数字技术条件下对私人利益与公共利益之间权利关系的重新认识和权利再次组合，是传统的版权利益平衡原则在网络环境中的延伸适用，值得我国立法学习和借鉴。一方面，版权默示许可制度将缓解图书馆等公共文化机构对绝版作品数字化遭遇的版权“囚徒困境”，既能维护公共利益，又可以使权利人得到实惠。另一方面，尽管我国版权制度未明确默示许可的法律地位，但是这项制度蕴含的法理思想已经隐含在《著作权法》的相关规定之中（第23条、第33条第2款、第40条第3款等）；而早在2006年7月生效的《信息网络传播权保护条例》第9条更是被学术界普遍认为是我国法律对版权默示许可制度认同的标志[20]，而且该条款与法国《绝版图书数字化开发法令》的诸多规定类似。从这点可认识到，我国对网络环境中版权默示许可制度的立法走在了法国的前面。

4.2 建议在我国图书馆设置版权默示许可制度

我国国家图书馆在2010年7月的“县级数字图书馆推广计划”实施中已经适用《信息网络传播权保护条例》第9条规定，向农村贫困地区提供了部分中文图书电子版。但是，《信息网络传播权保护条例》第9条并非针对图书馆专门制定，没有充分考虑图书馆数字化建设和数字信息服务的实际。而且与法国《绝版图书数字化开发法令》相比，对公示、异议、付酬、退出、纠纷解决等制度的安排或者显得笼统或者完全缺失。

法国的立法为我们提供了学习的模板，即以版权默示许可制度规范图书馆对绝版作品的数字化行为，在这个总体制度框架下对相关法律内容作出科学与详细的制度设计。

（1）适用主体。除将公益性图书馆作为重要适用主体外，不应排除营利性主体的适用，但是营利性主体对绝版作品的数字化开发利用必须是基于公益目的。

（2）授权范围。图书馆获得授权数字化使用绝版作品的权利应只涉及复制权、信息网络传播权，而不涉及改编权、汇编权、翻译权等。

（3）适用对象。应将电影和以摄制电影的方式创作的作品、计算机软件、模型作品、数据库等附加值较高的作品类型排除，并且宜将2001年1月1日前在我国出版的绝版作品列为适用对象。

（4）信息公示。应法定公示绝版作品信息的主体、渠道、期限，法定绝版作品的认定标准与认定程序，建议成立由国家图书馆、国家版权行政管理部门和作者、出版商代表组成的绝版作品认定委员会。

（5）权利人的权利。赋予权利人享有异议权、退出权、参与权、申诉权，特别是要赋权利人享有获得报酬权。

（6）法律救济。法定绝版作品数字化授权的监督体系和纠纷解决机制，为权利人、图书馆等相关主体的权利提供必要的法律救济。

版权是实现公平正义的工具，而非公平正义的基础，版权法赋予权利人享有版权的终极目的是让全社会受益。因此，版权这种民事权利必须服从图书馆出于公益性质开展的基础业务和服务活动。尽管数字版权立法错综复杂，但是只要正确认识和把握立法导向，就一定能够建立适用于我国图书馆的绝版作品数字化版权制度。