论消费者权益保护的范式转换

王福友

(1.大庆师范学院 大庆精神及龙江西部经济社会发展研究中心，黑龙江 大庆 163712；2．哈尔滨商业大学，哈尔滨 150028)

内容提要：消费者权益保护存在抽象交易范式、具体交易范式、消费行为范式、服务合同范式等。抽象交易范式中，消费者属基于配平交易关系需要顾及到的主体之一，其保护不具独立意义，客观上得到制度性关照在于保护获得平等的交易机会。具体交易范式以德国立法例为代表，其通过与经营者营业或职业行为对照，确立消费者全方位弱的弱者地位，权益保护的目的旨在实现具体交易公平。消费行为范式以生活消费界定消费者概念，消费行为属自然人民事主体资格的组成部分，具有超越于商事行为的法律价值，为消费者权益保护提供私法层面的解释。服务合同范式立足于生活消费在服务业主导产业结构下的时代特征，实现消费者概念向民法典民事主体制度的回归，并促进经营者商行为伦理性的现代重塑。

托马斯·库恩(Thomas Kuhn)认为，范式能够在一定时期内为实践共同体提供典型的问题和答案。范式转换作为一种理论思维框架，对人文社会科学发展亦有强大的解释力，尽管与自然科学有不同的转换特征①。梳理消费者权益保护的不同研究范式，追寻其在法治现代化进程中定位转换的轨迹，以民法典编撰为契机，推进消费者概念向民事主体制度的回归。

一、抽象交易范式

近代民法以实现形式正义为价值追求，只要维持交易的平等性，意思自治原则能够确保个体利益得到最好照顾，消费者利益亦无须得到特别的保护，不具有超越于意思自治原则的价值，反之，必须提防主体差异对待会给意思自治带来的威胁。消费者权益保护是在维护交易平等语境下客观上达成的结果，形成“抽象交易范式”，严格讲，消费者仅为基于配平交易关系需要顾及到的主体之一，未被视为需要特别保护的独立主体。抽象交易范式立足于交易主体抽象平等的前提预设，即便主体间存在着经济力量上的事实不平等，但通过市场的力量能够消解这种不平等。“虽然在商品和服务的交易中普遍存在着经济力量不平等的合同当事人，但是，只要能够根据以私法自治为原则的经济制度，通过市场来抵消处于经济上强势地位一方的权力，这一事实本身就不会危及自主决定的权力”[1]。有学者将其描述为主体间存在互换性，以实现对主体平等目标的维护。“主体之间存在的并不显著的在经济实力的差别或优势，因为主体不断地互换其地位而被抵销。在平等性上的不足，因互换性的存在而得到弥补”[2]。消费者因事实上的弱势地位在具体交易关系中有不利，但其因主体间互换性的存在被忽视。“在近代民法时期，商品、服务的提供者和需求者之间存在互换性，故基于民法的规制无须考虑消费者的特性，制定针对商品交换过程的一般法律规范即可”[3]。但企业作为合同一方当事人的社会现实使得近代民法的理想几近破灭。“以组织化的企业为中心签订的契约的内容定型化，其缔结已经集团化实施。不仅如此，财产所有的不平等，不断从社会大众剥夺契约缔结的自由和契约对方当事人选择的自由。契约已不是创造个人自由社会生活关系的制度，而正在与集合的所有形态相结合，转化为支配他人的制度”[4]。企业与个人间的交易因法律地位差异使主体互换性丧失，通过市场机制消解主体间的不平等成为幻想，意思自治事实上难以真正实现。“私法自治中永恒存在的是权力配置不均衡时常会危及私法自治的矛盾”[1]。基于此，民法必须制度性地解决权力配置的不均衡问题，以维护私法自治的内在逻辑。作为个人的消费者作为合同关系中的弱者，与其说存在着消费者权益保护问题，不如说是基于维护抽象交易关系有效性需要，而无意识地得到了制度保护，消费者的主体身份、消费行为的特殊性并未得到任何体现。交易关系存在的前提为交易自由，倘交易当事人被迫参与交易或者交易机会难以得到保证时，立法对于该交易当事人利益保护实质在于配平交易关系。如有学者认为，消费者撤销权正当性基础并非“消费者是弱者”或者“保护消费者”，而在于对其在意思形成阶段的意思不自由进行纠正[5]。抽象交易范式中，对弱者制度性关注应聚焦于其是否具有真正平等的交易机会。如有德国学者主张，试图尽力保持古典合同法的完整性，并在现代消费者社会尽力维护《德国民法典》起草者们所接受的一般概念：法律只要保障消费者能够获得充分信息进行理性选择即可[6]。弱者获得平等交易机会重点涉及缔约和条款拟定两个领域。

就契约缔结阶段观察，为防止经营者优势缔约地位被滥用，通过强制缔约和事实契约等制度维护消费者有效参与缔约的机会。“为消除私法领域中的歧视、实现法律上的平等权，法律规定了大量的强制缔约义务，这实际上使私主体承担了国家保护公民平等权的义务”[7]。强制缔约是“根据法律制度规范及其解释，为一个受益人的合法权益，在无权利主体意思拘束的情况下，使一个权利主体负担与该受益人签订具有特定内容或者应由中立方指定内容的合同的义务”[8]。强制缔约旨在避免垄断行业经营者、公用事业经营者对消费者进行有选择性缔约，部分消费者因缔约机会和权利被剥夺而陷入生活困境。“如果使他们与一般的商品或服务提供者一样享有承诺的权利，那么，一旦消费者的要约被拒绝，要约人将无法从它处获得服务或商品，其需求得不到满足，生活得不到保障”[9]。强制缔约的制度价值与其说是对合同自由原则的补充，不如说是旨在维护契约主体间的平等地位，解决消费者有缔约需求而无缔约机会的问题。但若坚持无明确意思表示时就判定合同不存在的僵化立场，同样会导致消费者不利，德国法以事实合同原理解决这一问题。“不是因为存在合同而必须履行，而是：因为取决于履行，所以构建了合同，且不依赖于当事人的意志”[10]。

解决消费者交易机会缺失的另一重要制度是对格式合同或格式条款的规范。“格式条款成为一个社会问题和法律问题并引起人们的广泛关注，主要是由于格式免责条款的订入消费者合同并损害消费者权益”[11]。格式条款非双方当事人协商议定的结果，而由提供商品或服务的供方单方拟定，在垄断行业或者供方市场，消费者对此只能要么接受、要么走开；即便是在供求关系均衡的市场状态下，消费者亦无力完全了解格式条款或者对其提出变更。一般交易条款存在时，交易相对方均处弱势地位，不以消费者为限，即便在经营者之间也会呈现出交易力量的强弱。“消费者保护并不是法院干预主义的真正原因”[6]。在这个意义上讲，与其说是为了保护消费者，不如说是为了限制格式条款拟定方，着力保护缔约阶段弱者对合同条款拟定的参与机会和意见真实表达。经营者与消费者之间的强弱地位，突破了对交易主体抽象平等的假定。以附合合同为代表，已经在商业主体和消费者之间创造了一个权力关系[12]。格式条款拟定方与相对人间的强弱关系不能被无视，其不仅会对相对人利益造成侵害，且会危及到合同制度存在合理性的根本问题。“如果在社会经济已发生重大变化的情况下仍然坚持绝对的契约自由的话，其结果就必然会出现当事人一方滥用自由而随意制定偏向于自身利益、损害他人利益的不公平合同条款的情况，如果不对这类条款进行限制，势必会造成不良的影响”[13]。对格式合同的有效规制，实质上是对合同自由原则的限制，甚至是众所周知的对私法主体法律平等精神的某些偏离，这种偏离是为了保护更弱一方的利益而规定[14]。格式合同中的弱者是指合同拟定的“相对方”，消费者只是其中的一部分，即便是经营者在格式合同情形下也可能成为弱者。格式条款中弱者的“弱”与消费者之“弱”存在内在机理上的差异。“由于定型化契约及标准格式契约之制作当事人，因其经济地位与有关契约法律知识较他方当事人为高，议约力强，故此类契约常被诟为附合契约或不公平契约”[15]。韩国的《关于约款规制的法律》亦以保障使用约款的交易的公正性为立法目的，约款为经营者为了一律适用于同种类交易预先拟定的契约草案，若省略合意程序，则会发生经营者利用约款将单方意思强加于相对人之虞[16]。1976年颁布的德国《一般交易条件法》的“目的在于保护顾客在适用一般交易条件时的利益，而对于那些一般说来具有丰富的交易经验，且实际上也处于较强地位的商人的保护便少于对一般消费者利益的保护”[17]。该一般交易条件法案，“并没有使合同法发生实质性改变；严格地说，其目的也并不是保护消费者”[6]。“对合同一方将一般交易条款纳入合同的另一方当事人的保护，其出发点在于，……并非某人具有消费者或经营者的属性，而是一般交易条件的概念”[18]。格式合同中交易相对方“弱”的原因和程度不同，需基于一般交易条款适用的公平性考量而区别对待，以免交易配平中矫枉过正。故该法案设定了三种不同的保护程度：较低程度，当对经营者采用一般交易条件时；对消费合同的较高程度；以及通常标准，其他但实际上并不重要的情形，如消费者之间交易所采用的格式条款[6]。

二、具体交易范式

消费者权益保护的具体交易范式，是对抽象交易范式的扬弃，其彻底丢弃通过保障交易机会以维护主体交易地位抽象平等的幻想，针对经营者与消费者特定交易关系中消费者的全方位“弱者”地位，通过消费者权利的法定化，实现具体交易中消费者权益保护的目标。“当今的消费者损害是在现代经济结构下，因消费者处于劣势地位而发生的，即所谓‘结构性损害’。因此，在大部分情形下，不能通过以交易主体的平等性为前提的近代民法(民法、商法和民事诉讼法)救济消费者的损害”[19]。以具体交易地位衡量下的诸多交易弱者中，消费者之“弱”为全方位的“弱”，必须将其从弱者群体中剥离出来以区别对待。在当今经济结构下，与经营者相比，消费者在信息、技术操作、负担转嫁、组织力和市场支配力等方面处于劣势地位[19]。抽象交易范式中，存在着弱者获得充分交易信息即能进行理性选择的假设；但消费者之“弱”并非局限于此，“并非每个消费者都能合理地运用信息做出理智的决定，使得消费者面对经营者进行交易时，往往处于弱势的一方。只有基于这样的理由，立法者才能突破私法自治的原则，对处于弱者地位的消费者采取干预措施进行保护”[20]。消费者面对经营者时无力做出理性选择，其自身权益难以通过意思自治得到保护，消费者参与的交易倘不能实现制度性纠偏，必然导致个案交易中消费者利益受损。有学者提出，传统民法对通常主体的完全民事行为能力假定至少已经在消费者权益保护法这一领域倒塌了，它在民法的其他领域仍然维持。行为经济学将强而智者要变成例外，弱而愚者要变成常态，实现了对传统民法理论的改变②。对消费者“弱者”地位的深刻洞察，其全方位“弱”非制度性保护不能挽救，旨在构建适用于消费者参与的交易模式和交易规则，形成消费者权益保护的具体交易范式。“消费者契约之法律规范，因当事人间存在结构性不平等而有特别规则形成之必要，多寓有保护消费者特殊之规范目的，从此意义言，并非一般契约法律原则，如日本、台湾地区现行法制定于特别法，或如德国尽量整合于民法典，乃立法选择”[21]。

具体交易范式旨在甄别当事人间的交易地位，倘构成经营者与消费者交易关系，则采弱者保护之调整机理。故重点解决的问题是消费者交易身份之甄别。《德国民法典》第13条规定，消费者是指不以营业或独立的职业活动为目的实施法律行为的自然人。对消费者的保护采取类型学方法，可同时称为功能主义的和“情境的”模式[6]。亦有学者将其描述为，情形关联性消费者保护模式，即根据具体情形中可能发生的危险以及消费者的交易能力进行类型化保护，通过消极定义的方式，保护所有具备充分协商能力的经营者以外的主体[3]。《德国民法典》规定消费者和经营者概念，推动欧盟指令的国内法化，其开创消费者私法的法典化先河。关于消费者概念的界定得到诸多批评， “不以积极的消费目的为判断要素，因而对一些不以消费为目的签订合同的当事人亦可认定为消费者”[3]。以非营业或者独立的职业活动界定消费者，实质是以“营业或者职业活动与非营业或职业活动”的视角构建具体交易关系中主体强弱的判断标准。德国民法典未以消费者内在规定性的元素界定消费者，“《德国民法典》第13条和第14条对‘消费者’和‘经营者’作出的法律上的定义被不幸地置于了法律中。因为他们与人的民事权利能力或者民事行为能力没有任何关系”[18]。确认消费者弱者地位，在一定程度上是对消费者之“弱者”建构的应有路径，忽略掉其是否真的弱、什么情况下弱等情境性判断，实质上是背离弱者保护的价值追求，甚至使强者客观上有可能成为新的弱者。“在弱者关怀的‘范式’下，消费者被假设为‘弱而愚’的自然人。但是，由于消费者群体内存在经济实力、知识能力等方面的个体性差异，实际生活中也不乏‘强而慧’的消费者”[22]。赋予全部不以营业或独立的职业活动为目的交易当事人弱者地位，缺乏对具体弱势情境的关注，使得法律介入弱者保护的合理性被弱化。齐默曼认为，“法律干涉合理存在的关键因素是，对消费者自主理性决策自由的侵害。当然，这样的侵害仅存在于特定情境之中，而并非仅仅由于一方以消费者的角色出现。这也是法律尽力确定那些特定情境(交易的复杂程度、意想不到的因素等)的原因”[6]。日本关于消费者保护的特别法《消费者合同法》与德国法调整思路相近。该法将“消费者”定义为“个人”，并排除了“以经营为业或者为经营活动而成为合同当事人”的情形。“经营者”是指法人、其他团体以及以经营为业或者为经营活动而成为合同当事人的个人[3]。将消费者与经营者之间在构造上存在信息的质和量以及谈判能力的差距作为立法目的规定在第一条中。河上正二认为，由于带有“经营者性质”，当事人一般被推定为在通过交易的反复与持续而积蓄的交易经验、信息量、谈判能力上处于优势，反过来，不带有经营者性质的个人被设定为在信息量、谈判能力上处于一般的劣势，并且因为该合同的结果直接给该个人的身体或责任财产带来不利，所以被认为有很大的保护的必要性[23]。日本法的立法例亦未能摆脱德国立法面临的困境，即对消费者的如此界定，赋予其全方位的弱势地位，可能会对其中的“伪弱者”进行未加区分的保护。“在个别情形下，主张个别消费者具有较强的信息收集与交涉力的，亦不能排除《消费者合同法》的适用。其理由是该法为针对一般消费者与一般经营者间结构性差距的立法”[3]。

三、消费行为范式

“进入现代社会，由于互换性消失，有必要对消费者重新认识，因此要求以规范市民消费生活为出发点的民法从本源处寻求法理论支持”[3]。以我国、韩国等国家立法为代表，立足于消费行为满足生活需要本质，以生活消费界定消费者概念。从积极要件角度建构消费者概念，揭示其得到法律特别关照的机理，改变消费者被推定为弱者的逻辑，亦为经营者负担基于消费者权益保护需要的义务提供价值基础，形成消费行为范式。我国《消费者权益保护法》第2条规定：消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。韩国《消费者基本法》第2条第1款将消费者定义为，为消费生活，使用经营者提供的物品或服务的人。以此概念，使用自己生产或者提供的物品或服务的人，不属于消费者；即使是使用或接受经营者提供的物品或服务，但非为消费生活，而是用于转售或利用其进行生产活动的，亦不属于消费者[3]。该立法例与德国立法例最大的差别在于，采取了积极而不是消极的模式来定义消费者，相应将消费合同界定为，“即由将此等物资或劳务供做个人日常的消费生活而使用或消费，并非以之供做生产或自己营业上活动或职业上活动而使用或消费之最终消费者，与企业经营者间所缔结之契约”[24]。无论是追求交易关系中的主体实质平等，还是将消费者视为弱者，其权利得到保护都是基于对交易正义的追求，经营行为与消费行为均属商事行为而具同质性。

消费行为范式仍立足消费者存在于交易关系的事实，但却跳出交易路径实现对消费者权益保护机理的解释。消费合同中，经营者从事之经营行为与消费者从事之生活消费行为，二者具有不同的法律意义。生活消费界定消费者，实现消费者在弱者中的特定化，实现民法弱者群体的分化，如传统劳动力与消费者被同等看待，但分化后劳动者还是按照原来弱者保护的思路调整。满足生活需要乃消费行为之本质，属民事主体权益范畴，具本源性；而经营行为属于商事行为，具手段性，二者属异质性关系，不能同等对待。消费行为的法律价值优位于经营行为，消费行为范式使得消费者权益保护在民商事行为区分的现代法意义上获得解释。对消费者而言，购买行为与人的生活目的结合起来形成消费者权利，其系消费者固有权利，与消费者作为弱势群体而限制经营者行为之间毫无关系。从这个意义上，消费者并非制度性“弱者”而是价值上的强者。“作为消费者保护政策的前提的所谓‘消费者为弱者’这一见解进一步发展为‘消费者权利’和‘消费者主权’的主张。其基本观点是在于‘生存权’，相应于消费者概念的内涵扩大倾向，便有人提出了消费者保护政策的根源应求之于生存权的主张”[25]。有学者认为，消费者权利属于社会法上而非私法上的权利，是为维护消费者集体公益而由立法为特定集体设定，权利人对其社会法上享有的权利没有处分权，通过契约排除这些权利的条款都是违反社会法而无效[26]。视消费者权利为社会法上的权利显属不当，人之生存离不开消费行为，将其置于与经营者商事行为同等地位显不适当。消费者利益保护不是基于法律关系中的弱势地位，而是被作为了公共利益的组成部分。“‘公共利益的强势理由’可以证明干涉贸易自由(包括其他市场自由)的合理性，消费者保护就特别的被作为这一强势理由的事例而提及。同时，这一强势理由已经成为一种‘欧共体政策’，如在《欧共体条约》的第三部分就规定这一单项权利”[6]。消费行为范式下，消费合同关系中经营者与消费者间并非“利益-利益”的对抗关系，而系基于消费者权利保护的价值优位性，构建出“利益-权利”配置模式。经营者义务并非单纯满足于消费者信息量、谈判能力等交易劣势的扭转需要，而是服务于消费者权利实现的目的，以构成约束经营者的行为规范，并引领经营者商事行为的价值追求。消费者权利具有超越合同权利的价值，倘有关当事人与消费者不存在直接合同关系，亦有侵权责任请求权适用的空间。

四、服务合同范式

各国普遍将产品和服务纳入消费者权益保护范围，且呈现出二者区别对待的迹象，其表征为服务合同的有名化，但现代服务业发展引致的消费者权益法律保护范式转换却未得到重视，主要原因在于，民法仍按照产品交易的思维调整服务交易，而服务交易法律调整的独立性、其推动债法制度创新的功能未能彰显。传统债法以产品交易为一般规范对象，以服务为标的物的交易发生几率较低，多依附于产品交易环节中，且被按照“产品”的民法调整机理去规范，即将其视为“劳务”。但现代社会正呈现出深刻变革，民法必须通过制度创新而不是制度修补予以应对，这也是我国民法典编撰需要担负的时代使命。与提供产品满足基本生活需要相比，服务业实现商业模式的变革，亦推动人的生活方式实现根本改变，接受服务成为现代生活的主要特征。意思自治不再局限于对自己人身、财产支配的传统领域，通过交易的形式接受他人服务并从中满足自身个性化需要，实现意思自治广度和深度的拓展，并使其内在地嵌入到生活之中。服务业主导的产业结构中，服务交易的数量已经持平或者超过产品交易，与其说是现代人选择接受服务，不如说离开接受服务就不是现代人，生活消费具有新的时代特征和法律意义。故必须推动消费者权益保护的范式转换，实现其向服务合同范式的转变。

服务合同范式，引领两个方面的重大制度变革：(1)实现消费者概念向民法典民事主体制度的回归。德国法开创消费者概念进入民法典总则的立法先河，其以“非营业或独立的职业活动为目的”界定消费者并确定其弱者地位，但据此实现消费者概念从特别法向民法典的回归，理由难谓充分。消费行为范式明确消费行为满足生活需要的本质，赋予其高于经营者商事行为的价值判断，但其用以辨别消费者身份的符号性特征仍未根本改变；且囿于产品交易之局限，该生活消费多体现在基本生活需要之满足，不能契合主体生活方式多元化的时代特点。服务合同范式与之相比则有根本不同，“生活消费”这一核心概念的符号性特征发生变化，实现其民法意义的深度转向，推动消费者权益民法保护范式的新转换。服务交易尤其是消费性服务交易均针对自然人，故服务交易本身便被推定为“生活消费”目的，而无须在具体交易中作出甄别。生活消费对于自然人而言，乃推定性结果，倘服务提供者欲主张消费者权益之排除适应，其应反证个案交易相对人并非生活消费需要。从这个意义上，生活消费不再表征特定身份或者特别权利，其用以识别“消费者”特定身份的符号性功能淡化。消费者概念之所以具有进入民法总则的可能，是服务业主导产业结构下消费者权益保护范式的内在要求。(2)促进经营者商行为伦理性的现代重塑。若不能从制度上建构起并保护消费者对服务提供者的交易期待，就不能推进服务业的兴隆。服务业内在要求服务提供者必须秉持“为消费者服务”的商业伦理，交易对价关系的判断不再局限于价金与物的等值性，而体现在以“为消费者着想”前提下的有偿性。服务提供者基于职业或专业要求，且满足消费者权利保护之需要，应尽现代诚信义务。“根据‘诚实信用’原则，任何一方当事人都应当谨慎维护对方的利益、满足对方的正当期待、给对方提供必需的信息——总之，他的行为应该是‘忠诚’的”[27]。经营者通过向消费者提供服务，不仅实现“财富最大化”，更重要的是，实现“幸福最大化”目标③。

注释：

① “在人文社会科学领域，范式转换特征常常不像自然科学那样明显，因为很多问题是不能通过非正即误、非此即彼式的判断来解决的”。参见覃江华.从范式转换到范式拓展——谢无量与传统学术的现代转型[J]．内蒙古社会科学(汉文版)，2018(5):73.

② 行为经济学以“有限的理性”动摇了理性人的理论理性方面；以“有限的意志力”动摇了理性人的实践理性方面；以“有限的自利”动摇了传统民法所持的经济人假设中的行为目的论。参见徐国栋.人性论与市民法[M]．北京：法律出版社，2006：100-101.

③ 行为经济学认为，应以“幸福最大化”取代“财富最大化”作为经济行为的目的论，因为财富仅仅是带来幸福的很小的因素之一，人们从事经济活动还有另外的许多追求。参见李爱梅，凌文辁.论行为经济学对传统经济理论的挑战[J]．暨南学报(人文科学和社会科学版)，2005(1).