如實披露 依法解決 IPO中股東出資瑕疵問題的觀察

陳志軍

《首次公開發行股票並上市管理辦法》 、《首次公開發行股票並在創業板上市管理辦法》均明確要求，發行人的註冊資本已足額繳納，發起人或者股東用作出資的資產財產權轉移手續已辦理完畢，發行人的主要資產不存在重大權屬糾紛。擬上市公司歷史上存在出資瑕疵卻未及時發現或糾正的情況比較常見，根據前述要求，這一問題需要在IPO申報之前予以解決。

常見的出資瑕疵問題

常見的股東出資瑕疵包括出資內容不合規和出資程序不合規兩大類，出資內容不合規常見的有股東以集體土地或劃撥土地用以出資、無形資產出資比例超過當時的《公司法》規定、出資資產來源不清晰等，出資程序不合規常見的有出資後未辦理財產轉移手續、非貨幣性資產未經評估、依據當時的《公司法》未經驗資即出資、分期繳納出資款但未及時繳納、相關審批手續不完善、關聯股東資金占用涉嫌抽逃出資等。

理論上工商管理部門會在工商登記過程中對相關材料進行審查，但受限於形式審查等因素的影響，無法發現諸如驗資報告違規出具的情況，完成登記不代表出資無瑕疵，需要中介機構對工商檔案進行謹慎審閱，並依據當時有效的以《公司法》為核心的法律法規予以判斷。當然發行人是最了解自身歷史沿革的，應當自查後將可疑問題及時與中介機構反映和溝通。《公司法》自公佈以來進行過多次修訂，右表中列示了不同時間段對股東出資形式、比例、程序等的不同要求，供發行人參考自查。

股東違反《公司法》的規定履行出資義務的，應當承擔的責任包括對公司補足出資的責任，對其他已出資的股東的違約責任，及可能的行政責任，即公司登記機關有權責令改正，處以虛假出資金額一定比例的罰款。企業性質為外商投資企業、國有企業的，還應當根據《中外合資企業法》、《外資企業法》、國有資產管理法律法規等再行判斷是否存在其他民事或行政責任。

申報前應當依法解決，無運行時間要求

出資瑕疵違反了公司運營的資本充實原則，相關股東應當依法承擔資本充實責任。在IPO中，2011年證監會窗口指導曾強調，出資不實的，事後經規範整改的，必須如實進行資訊披露，且問題出資占當時註冊資本比20%以上的，規範後還需要運行至少十二個月。

根據2019年3月25日由證監會發佈的關於IPO審核最具實操性的50條監管問答——《首發業務若干問題解答》，明確了歷史上存在出資瑕疵的，應當在申報前依法採取補救措施，且對規範後的運行時間不做強制性要求，並明確了中介機構的核查重點，即保薦機構和發行人律師應當對出資瑕疵事項的影響及發行人或相關股東是否因出資瑕疵受到過行政處罰、是否構成重大違法行為及本次發行的法律障礙，是否存在糾紛或潛在糾紛進行核查併發表明確意見。

出資瑕疵的解決思路

前述列舉的各類出資瑕疵問題共同導致的後果為出資不實，發行人應當如實披露、依法補足。對不實部分以現金形式或未分配利潤補足出資是最常見的解決方式，需要履行股東大會等內部審議程序，並聘請會計師出具專項的驗資復核報告；由於歷史出資瑕疵問題根據《公司法》等法律法規的規定可能面臨一定的行政處罰，獲得登記機關、國有資產監督管理機構或外資監管機構的書面說明也是非常必要的，用以證明該瑕疵問題已得到解決，無行政處罰風險；另外，控股股東、實際控制人和涉事股東需要出具書面說明，表明對相關資產不存在權屬爭議，並承諾賠償未來因行政處罰或民事賠償責任給發行人造成的損失。

涉及瑕疵資產的處置，應當結合瑕疵產生的原因和對發行人生產經營的影響謹慎進行，避免被認定為濫用股東權利損害公司或債權人利益。如股東以通過融資租賃方式取得的設備出資，出資時尚未取得設備所有權，則上市前股東可以及時支付全部租金取得資產所有權而非簡單的現金補足，如廣東駿亞（603386），以最大限度的減少對發行人生產經營的影響。如確實存在無法解決的瑕疵，謹慎考慮後，可以採用資產置換的方式予以解決，2019年7月剛剛過會的熱景生物（688068）在2005年設立之初，股東存在以未經評估的非專利技術出資的情況，2016年經股東會決議變更股東出資方式，由無形資產出資變更為等額現金出資，變更後各股東的出資額及股權比例不變。

注

《中外合資經營企業法》第五條規定，「合營企業各方可以現金、實物、工業產權等進行投資。

外國合營者作為投資的技術和設備，必須確實是適合我國需要的先進技術和設備。

如果有意以落後的技術和設備進行欺騙，造成損失的，應賠償損失……上述各項投資應在合營企業的合同和章程中加以規定，其價格（場地除外）由合營各方評議商定。」

《中外合資經營企業法》相較於《公司法》屬於特別法，根據特別法優於一般法的原則，中外合資經營企業非貨幣資產的作價可以不經評估由合營各方協商確定，但商定後的價格所占註冊資本的比例仍然應當符合《公司法》的規定。