委托代理理论视角下PPP合同的局限及监管研究

崔新坤

（南开大学 滨海学院，天津 300270）

一、引言

政府与社会资本合作（PPP）是指政府与社会资本之间通过相互合作为公众提供高质量的公共设施和服务，其中各方的权利和义务以合同的形式确定[1]。这种合作关系同时也伴随着不可避免的问题，例如，在参与PPP 项目时，政府和社会资本都在追求各自的利益目标，但并不具有完全相同的目标：政府希望社会利益最大化，而社会资本可能采取一些违背社会利益的行动，只追求更高的自身的投资回报。PPP 作为政府与社会资本的合作形式，虽然强调政府与社会资本的合作共赢，但是由于他们在项目期中所承担的不同角色，因此可能难以实现互惠。实际上PPP 也是一种委托代理关系，委托代理问题是经济理论中的基本问题，这种关系下代理人比委托人掌握更多的信息，这种信息的不对称性可能会给代理人带来不合理的利益，而PPP 中固有的长期关系为这种信息不对称发展提供了更多的时间[2]。

基于政府与社会资本以上特殊复杂的关系，两者的合作离不开合同，PPP 合同是在政府和民营企业合作伙伴之间制定的具有法律约束力的合同，它构成了政府和社会资本之间治理关系的基础。尽管这些复杂而冗长的合同必须试图涵盖项目长期使用的所有潜在的方面，但是委托代理关系的存在使得PPP 合同必然不完整，因此PPP 合同在处理政府与社会资本之间关系上有其局限性。

委托代理理论认为除非被有效监督受到控制或激励不这样做，否则代理人将对采取机会主义的行动[3]。很多学者提出了如何设计有效的激励机制以促进PPP 项目的发展，而监管的研究比较少，监管也是补充PPP 合同的重要内容。本研究首先从理论上梳理和阐述PPP 中政府与社会资本的委托代理关系的内涵及其带来的问题；其次论述委托代理情景下的PPP 合同存在的局限性，并得出监管的必要性；最后就PPP 合同监管的内容、方式等提出建议。

二、PPP 与委托代理理论

自20 世纪40 年代以来，委托代理理论已广泛应用于各个学科。然而委托代理理论在项目管理文献中尤其是PPP 的文献中受到的关注较少，其实该理论适用于大多数关系情境：其中一方（委托人）将对某些任务的控制和决策权授予另一方（代理人），代理人与委托人之间的关系可以通过合同来维系，在合同中可能会发生所谓的委托代理问题[4]。在政府与社会资本合作环境中，委托人是政府，代理人是社会资本，双方之间关系的众多特征符合委托代理理论的基本假设。

（一）PPP 委托代理理论的阐释

PPP 项目中政府与社会资本之间存在委托-代理关系，主要体现在以下几个方面：第一，委托代理理论中的第一个假设是代理人和委托人之间存在利益冲突，在PPP 项目中，政府和社会资本的利益目标不一致。政府的目标是最大化社会和公共利益，即通过PPP 项目满足公众需求和改善公共利益，而私人投资者的目标是最大化自己的利润。第二，委托代理理论中的第二个假设是信息不对称，在PPP 项目中，作为委托人的政府与作为代理人的社会资本之间存在严重的信息不对称。在PPP 项目实施过程中，特别是在运营阶段，政府处于信息劣势，无法准确掌握社会资本的信息。第三，委托代理理论中的第三个假设是存在不确定性，在任何关系中，总有可能发生无法预料的变化，这既不能做到提前预测也不能对其实施控制，特别是在PPP 项目的整个生命周期中，更面临着很多不确定性。第四，PPP 模式主要适用于由政府所有的公共基础设施建设，所以所有权和经营权往往是分开的。政府授予基础设施项目的投资、建设和经营权，这是政府对社会资本的责任；在特许期结束后，该项目将转回政府。在这个过程中，通过签署一项正式分离项目所有权和控制权的特许协议，在政府和社会资本之间建立委托代理关系。政府拥有项目的最终所有权，而社会资本可以在投资、建设过程中对具体行动做出决策和控制。所有权和经营权的分离也是双方具有委托代理理论的一个主要特征[5]。

（二）PPP 委托代理带来的问题

以上PPP 委托代理的特征给PPP 的治理带来较大的挑战，社会资本有条件采取机会主义的行动，使公共的利益遭受损失。对于PPP 项目，社会资本往往掌握更多信息，例如技术实力、管理水平、服务质量和财务能力等，社会资本可能会隐瞒或者夸大其信息，而且政府也无法彻底了解他们的具体行为、方法和努力程度，这就会造成两者的关系中出现逆向选择问题和道德风险问题。不诚实是逆向选择和道德风险的普遍影响，不对称信息可能导致不诚实，从而在建设中造成重大项目风险。例如，PPP 社会资本有可能利用合同的不完全性，安排策略性的行为绑架地方政府，比如一开始以较低价格中标，在后期阶段通过谈判逐渐提高盈利，从而使政府和公众利益受损，也降低了整个社会的资源配置效率[6]。同时，在整个过程中在整个项目中，社会资本投资者主要关注自身利益，并考虑如何增加收入，降低成本，提高项目的利润回报，这也更有可能出现损害公共利益的可能性，这也给政府与社会资本的合作提出了更大的挑战。

因此，PPP 项目中政府与社会资本之间存在着显著的委托代理关系，这种关系中有足够的机会存在逆向选择和道德危险问题，因此合同的设计和实施在伙伴关系中发挥着至关重要的作用。PPP 项目的成功取决于双方之间的合同，合同的所有条款涵盖了承诺和责任、风险评估、支付机制和争端解决方法[7]。PPP 项目中政府与社会资本之间委托代理关系运作的关键在于政府如何设计和管理合同以确保在最大化自身利益的同时，私人投资者也可以最大限度地促进社会利益，从而防止社会资本发生机会主义行为。

三、委托代理情景下PPP 合同的局限性与监管的必要性

（一）委托代理背景下PPP 合同的局限性

委托代理关系使得政府与社会资本都面临着一定的利益冲突、信息不对称和不确定性等，而减少这些委托代理关系中存在的问题的方法通常是通过合同来解决。PPP 合同通常包含有关基础设施的设计、建造、运营和维护及其监督机制的权利和义务等，PPP 合同管理有助于确保政府与社会资本遵守合同条款并保持其稳定性，也可以确保PPP 项目目标的实现并保证公众利益；同时，通过PPP 合同可以减少信息不对称，改善PPP各方之间的平衡，并有助于缓解冲突的升级，促进政府与社会资本之间保持良好的合作关系[8]。但是由于政府与社会资本之间委托代理关系的这些特征，PPP 合同在维护双方关系中又具有较大的局限性。

1.委托代理关系使PPP 合同创建“不完整”。政府与社会资本合作（PPP）面临的直接挑战是政府和社会资本之间存在信息不对称，如果双方在签订合同时具有不完整和不对称的信息，那么合同就无法在完全信息意义上达到最佳状态，很难编写完整的PPP 合同，不完全信息使合同的各方能够机会性地利用任何信息不对称，例如关于真实成本或供应质量的问题，这增加了创建尽可能完整的PPP 合同的难度。

PPP 项目大多涉及到基础设施建设，这些项目往往具有周期长的特点，所以PPP 合同通常属于长期合同，那么政府和社会资本的在PPP 项目的长期合作关系中则具有更大的不确定性，在技术和成本具有内在不确定性或经济环境处于不稳定状态的情况下，没有长期的合同可以预测到所有可能的突发事件，更不用说充分覆盖它们了，这些特征也使得完整PPP 合同的创建更加困难。

2.委托代理关系会影响合同重新谈判以及结果。PPP 合同的重新谈判是不可避免的，典型的合同可能在其生命周期中多次重新谈判。有些学者指出重新谈判是合同失败的主要表现[9]，有些学者则认为这是改善合同和使双方福利受益的机会。从理论上讲，恰恰是委托代理关系的存在往往使得合同不得不重新谈判，而且在重新谈判中依然受到委托代理问题的困扰。PPP 合同重新谈判时，PPP 项目已经由社会资本实施或运营，公共部门经常会弱化其作为所有者和合同管理者的角色，因此可能不会跟进遵守合同的义务，从而失去对PPP 项目信息的掌握[9]。这种增加不对称信息的现实使得公共部门在重新谈判合同时处于不利地位，并影响重新谈判的结果。

（二）PPP 合同监管的必要性

PPP 合同管理可以有效解决一些问题，但是依然存在较大的局限性，对PPP 合同实施监管可以有效弥补PPP 合同的不足，以更大限度地保证公众利益。

1.监管可以使PPP 合同更加灵活，弥补PPP合同不完整的缺陷

PPP 合同存在严重的“不完整”性，尤其是合同没有灵活性来适应意外的突发事件或新出现的需求，PPP 复杂的环境导致了合同是一种事前的行为，而且在合同中，自由裁量权是受到限制的[8]。因此，PPP 合同应该采用允许管理未来不确定性的灵活机制，这种灵活性可以具有不同的性质，可以根据不断变化的需求条件进行调整，例如灵活的支付机制。由于监管的存在，可以允许更灵活的合同条款，刚性合同可能会被更灵活的合同所取代，促进合同调整以更加动态地调整环境变得更加容易，合同不完整的问题能够得到缓解。因为监管机构根据项目的具体情况可以更好地使用合同条款，监督和审查流程，使得以有序和负责任的方式修改合同条款。因此，对于PPP 项目来说，监管可以使PPP 合同更加灵活，弥补PPP合同不完整的缺陷。

2.降低重新谈判的可能性或者降低重新谈判的不利地位

（1）降低合同重新谈判的可能性。合同的不完整性和复杂性通常会带来更大的不确定性，尤其是投资较大的周期较长的项目在合同期限内的经济、技术、社会或政治的不确定性更高，更容易出现不稳定和预测失败，从而导致更多的重新谈判。监管机构可以通过减少错误和不确定性的空间来减少合同不完整的影响，从而降低重新谈判的可能性，同时监管机构的存在也会使PPP 项目能提供更好的服务质量，从而降低重新谈判的可能性。

（2）降低合同重新谈判的不利地位。如果合同不完整，PPP 的物有所值显然更难以确保，会增加政府和社会资本的风险。合同中不精确的措辞不仅意味着成本不会降到最低，而且还意味着可能会导致最终重新谈判。在重新谈判过程中依然存在着信息不对称，社会资本在重新谈判依然会存在机会主义，社会资本依然倾向于从重新谈判过程中获益，这样很容易损害公共部门和公众的利益。现实中，PPP 合同的重新谈判是不可避免的。PPP 合同的重新谈判中最显著的特点是公共部门缺乏竞争，而该阶段中标的社会资本已经对该PPP 项目进行了实施，政府无法对PPP 项目再进行公开招标，而重新谈判中，社会资本在信息、法律技能和技术支持等方面的信息反而更具有一定的优势[7]。因此仅签订合同而不进行监管，会增加信息的不对称，会使政府部门在重新谈判合同时处于不利地位，加强PPP 合同监管可以使政府部门在重新谈判时处于更有利的地位。

总之，尽管PPP 主要通过合同来建立委托代理的合作关系，通过合同管理可以缓解双方的利益冲突，促进其保持良好的合作关系，但是由于合同管理效率低下以及合同缺乏明确和独立的监管，也不可避免地存在委托代理关系中的信息不对称及利益冲突等现象，这些现象甚至会加剧。随着这些现象的存在，PPP 的风险也依然存在，比如，公共部门在重新谈判阶段很可能就失去了谈判的能力，政府会承担更多的风险，同时也会增加整个PPP 项目的风险。所以，PPP 合同仍然需要通过监管的实施来主动处理相关风险，这样PPP的物有所值能在监管中才能得到保障。加强对PPP 项目的监管是PPP 项目成功的一个重要方面。

四、PPP 合同监管的内容及其方式

由于PPP 项目流程的复杂性，PPP 的成功实施需要政府和社会资本进行有力的协调和共同努力，为了达到这种目标，除了依靠PPP 项目合同以外，还要依靠公共部门负责在PPP 项目的整个生命周期中的监管活动[10]。

（一）PPP 合同监管的内容

1.对PPP 合同的目标进行监管

PPP 项目执行的主要目标包括遵守合同的最后期限、预算、服务水平以及公平合理的利润和风险分担等。监督PPP 项目意味着监管机构或合同管理者确保遵守签署合同中规定的目标。这可以包括简单的日常任务，例如制定或批准付款、回应投诉等，也包括确保PPP 项目遵循国家和地方的政策和行业发展政策，使PPP 项目合同的目标与行业和国家或地方政策保持一致[11]。

2.对PPP 合同的过程进行监管

第一，对PPP 合同签订前的公开招标进行监管。招标的质量对于PPP 项目成功非常重要，一些证据表明招标过程中如果缺乏透明度和竞争，在公开招标中可能会出现扭曲，最后的招标者并不总是最有效的运营商，这样会导致后期的重新谈判。因此监管机构可以就公开招标进行监管，例如要验证假设和风险的预测是否合理以及商业模式是否正确，同时政府要对社会资本的资格、资质和资信情况进行全面考察和监管[12]。

第二，对合同治理进行监管。因为PPP 项目与基础设施和公共服务有关，通常这些项目的特点是存在市场失灵，在这种情况下，监管问题可能会更加困难。健全的PPP 合同治理是PPP 项目获得成功的重要保障，因此在项目的合同治理的监管中，对PPP 合同制定的流程、程序和决策等进行监管，保证PPP 合同内容的科学性，为PPP 项目的实施和运营提供合同保证[13]。另外，公共和民营企业之间的合同重新谈判是不可避免的，对PPP 合同的重新谈判的监管也是十分必要的，监管使得双方以有序和负责任的方式修改合同和合同条款，保证政府部门以及社会资本在重新谈判中的公平公正。

第三，对合同实施中的冲突进行管理。解决PPP 合同实施中的冲突是一项艰巨而系统的任务，因此，监管可以避免冲突的升级，这对任何一方都是有利的，尤其是监管机构的中立性和权威性有助于调解冲突，并有助于PPP 项目的顺利进行。

3.对PPP 合同的产出进行监管

PPP 项目通常对应于公共产品和公共服务的供给，但是因为PPP 合同不完整且不完善，即便在某些情况下它们设计得很好，其产出的公共服务质量也会随着时间而变化，公共服务即使表现良好，也总会遇到很多抱怨和疑问。因此监管变得更加重要，通过监管机构的更加可信和高效的监管，可以保护和处理客户和用户的投诉，公众的利益也可能受到更好的保护，公众满意度会得到保证。

（二）PPP 合同监管方式

1.合同内监管。合同内监管即在PPP 合同的设计过程中，除了包括双方的责权以外，也包括监管相关的条款，如服务标准等。例如我国通常的做法是，政府机构通常会在PPP 项目合同中规定各种方式的监督内容，这些监督内容通常散见于合同的不同条款中。

PPP 合同内监管促进了政府与私人投资者之间更好的风险分配，并在短期和中期提供更多的稳定性和确定性，从长远来看，它使PPP 合同具备适应经济或技术变化条款所需的灵活性。合同内监管是一种薄弱的监管形式，这些合同规定了授权提供公共服务的项目公司的义务和权利，它是以解决合同纠纷的方式进行监管，这些合同条款不能通过任何监管机构或任何公共管理部门发布的规则进行修改。通常这种监管方式伴随着社会资本与政府之间长期而昂贵的重新谈判过程。

2.行政监管。监管的另一种选择是合同没有规定监管条款，PPP 的监管由政府通过采用一般或特定行政法规并使用强制权来执行，即行政监管。负责颁布这些PPP 项目法规并负责监管的主管部门可以是公共部门或其他公共组织，在某些情况下也可以是一个独立的监管机构，在这些情况下，监管机构可以通过引入监管规则来干预[14]。这些监管机构定期设定PPP 项目相关的价格和税率等，并监督所提供的服务质量，提高透明度和问责制，推动PPP 项目效率的提高，同时平衡不同利益相关者的利益[15]。

既然行政法规及其后续修改由公共行政部门或独立监管机构来执行，一旦制定了行政监管规则，PPP 项目公司就不得不按照法规来实施和运营项目，监管部门有权力强制执行。但是行政监管也会给PPP 项目带来一些不利，这种监管允许监管机构有过度自由裁量权，行政监管不可避免地使PPP 项目增加了更大的不确定性，导致巨大的监管风险，并可能损害社会资本和公众的利益。

3.混合监管。PPP 的合同内监管和行政监管特征差别很大，它们有不同的优势和风险。合同内监管要求双方平等地完成合同中规定的条款，任何进一步的变化都需要得到社会资本和政府的同意。而行政监管使得监管机构允许有过度自由裁量权，导致巨大的监管风险。

因此，单纯使用合同内监管或专门的行政监管都面临着较大的缺陷，例如PPP 合同内监管，政府和社会资本也在合同的范畴内进行，增加了确定性，但是监管缺乏自由裁量权，公共部门的监管力度不够强，由于合同的不完整性和长期产生的这种合同的刚性，特别是在技术或经济变化的背景下，行政监管可以补充而不是取代合同内监管。因此可以选择综合和互补的方法进行PPP的监管。

首先可以采用混合的解决方案，行政监管与合同内监管共存，利用这两种不同的治理结构共同作用以改善受PPP 合同监管的绩效。其次，也可以根据两者互补的特征，两种监管方式相互融合。对于行政监管，一种替代方案是编写合同化的一些责任和权利，以限制监管机构之间存在的自由裁量权。对于合同内监管，一种替代方案是拥有更灵活的关系合同，在某种监管机构的监督下，可以定期进行重新谈判。因此，对具有合同化的监管机构或具有自主监管监督的合同的补充似乎是一种有效的选择。

五、结语

PPP 模式是政府提供公共产品或公共服务的一种新型的模式，由于PPP 中存在着委托代理的问题，政府与社会资本的关系是复杂的，双方既有共赢之处，也有利益冲突，社会资本也可能会为了追求利润最大化而侵害了政府和公众的利益。PPP 合同虽然奠定了政府与社会资本合作的基础，由于双方委托代理关系的存在，PPP 合同并不可能成为完整的合同，而对合同的监管将会发挥重要作用，监管是合同的必要补充，这种监管既可以是合同内监管，也可是通过行政法规对PPP 的合同强制监管。从目前我国PPP 模式的发展现状来看，PPP 合同的监管还不够完善，监管相关的法律法规体系还需要完善，而且我国对PPP合同的监管的主体主要是政府部门，如果引入中立性和专业性更强的独立监管机构[16]，或者引入完善的公众监管机制，PPP 监管将更加科学。通过对PPP 合同的科学合理的监管，使PPP 项目更好地为公共利益服务。