公证证明标准重构——对民事诉讼多元化证明标准的借鉴

王媛媛

(北京航空航天大学 法学院,北京 100191)

2007年以来,随着《公证法》的实施及相关理论研究的成熟,公证机构的性质、公证行为的性质、公证与诉讼的关系等发生了新的变化。面对新的实践和理论的发展,公证制度的其他理论也应当有所更进。我国现有《公证法》《公证程序规则》及其它相关法律法规对公证程序中的证明标准仅做出原则性规定,即对“真实”“合法”予以证明,这种模糊性带来实践中的困境,出现诸如“出具公证书前证明材料怎样才能算达到齐备?”“核实活动应当达到何种程度才算尽到核实义务”“公证员应当怎样才算尽到应尽的审查职责”等问题。[1]证明标准确定的关键在于“真实”的程度如何确定(因为“合法性”要求在内容、形式、程序上符合现行法律的明确规定,如何判断,只需按照法律的规定即可,较容易),这种对真实性程度的不同理解不仅影响了公证书的公信力,也给公证员责任带来不确定性。由此,重点是对真实性程度进行探讨,这种真实性程度决定了证明标准的确定。

一、公证证明标准及其解读

(一)相对混乱的公证证明标准

1.客观真实标准。公证员对当事人申请的公证事项及提交的公证材料进行审查时,只有达到真实、合法的程度,才会出具公证书。对客观真实而言,如果当事人提供的证据材料难以使公证员判断是否与客观的、确实存在的事实相符,就难以获得公证书即公证真实性原则。同时,也加大了当事人负担的证明责任。这种做法不利于公证业务的开展,也会大大降低当事人申请公证的积极性,公证制度的目的将无法实现。

2.法律真实标准。公证和诉讼一样,都需要运用证据材料认定事实,公证的证明活动主要依靠公证员通过审查当事人提供的证据材料以及通过一定的审查方式后作出。公证的真实只能是一种法律真实。法律真实要求对证据材料审查时严格按照法律程序进行,只要符合实体法和程序法,达到从法律的角度认为真实即可。

3.多元化标准。有学者提出,鉴于客观真实一方面有利于保证公证的公正价值,又由于其现实不可行性,对客观真实采取辩证否定的态度,同时纳入法律真实标准。主张二元分的学者认为该观点的合理性在于:公证员完全可以客观、公正地对需证明的对象进行认识，而不加入任何主观判断;对于非见证业务,可以适用法律真实作为认定标准。对于过去发生的事项,当事人负担举证责任,如果要求当事人的证明达到客观真实的标准,势必会导致大量公证书无法出具,公证目的难以实现。

4.公证员真实标准。公证真实既不是客观真实,也不是法律真实,更与民事诉讼的证明标准不同。公证员真实的理由在于,公证员在相信事实之前首先相信他自己,相信自己的经验、知识、能力和道德水准等,这是事实认定机制的基础。然后运用这一切来决定证据材料真伪,重组成由他本人确立的事实真相。因此,事实只不过是一种被公证员确立的证明,是对它的可靠性已经不再有任何有价值的怀疑的证明。基于国人惯有的思维惯性,在客观真实被摒弃后又倒向了另一边——法律真实。公证员与法官对事实的判断最大的不同在于公证员并非简单地对过去的事实进行复原,在很多情景下公证员就是事实的见证人,因此,公证员对事实的判定,更多地是以法律程序和价值的条框,并将诸多证据联系到现实社会经济发展需要和证据材料的互动中。

(二)公证证明标准的解读

笔者认为,上述标准存在不同程度的缺陷:客观真实标准坚持认识的事实与客观事实相一致,固然有其合理性。近些年出现的错误公证的案例严重损害了公证形象,对公证公信力带来巨大威胁。有些当事人不惜以虚假公证、诈骗公证的方式取得公证书,由于社会诚信体制缺乏及法律责任空白,致使这一行为屡见不鲜。严格规定公证证明标准,有利于公证机构查清事实,真正实现公证的“公正性”。

客观真实在公证法律制度中的运用,已经暴露出极大的局限性。退一步说,即使承认客观真实能够实现,但其普遍运用会造成程序的繁琐和拖延。基于公证效益性原则可考虑,公证机构应当及时出具公证书。客观真实原则的遵守需要公证员为探求事实真相不惜付出大量成本和时间,在规定时间内往往造成当事人提供的材料不能使公证员对公证事项的认识达到客观准确性的把握,如此一来,造成大量的公证书无法出具。公证员为履行职责,要求当事人不断补充证明材料,同时,公证员为了实现寻求实物真相的目的,而采取措施核实相关情况,上述两种情况(即补充证明材料与公证员核实有关情况)不计入出证期限,这会造成程序的无限拖沓、效率的降低和极高的成本。客观真实标准只是立法的规定,不符合我国公证实践。法律真实虽然将诉讼中的证明标准借鉴过来,但笔者认为公证审查标准上采用法律真实实为不妥。

那么,综合两种标准的二元划分呢?对见证事项和非见证事项分别采用客观真实、法律真实的二元划分具有弥补各自不足的作用,在一定意义上是采取妥协的方式尽可能在真实与效率之间达成平衡。但是,不应否认,在公证业务中,公证员虽然亲身经历,但不能排除公证员被蒙蔽的情况,这种状况下做出的公证显然不符合客观真实。此外,如果对见证业务采取客观真实标准,这是不是意味着由此做出的公证书具有绝对真实性,而不能在之后的诉讼活动中被推翻呢?

对公证员真实标准,在诉讼领域,由于证明标准客观化的困难,部分学者主张法官的自由心证作为证明标准,公证员真实与法官自由心证的观点相契合。但是,证明标准量化的困难不等于不存在量化的可能性,证明标准的抽象性、模糊性使人们对它的理解只能是大致相同,而不是完全相同。虽不完全相同,但也不会相去甚远。[2]大致相同也是量化的一种方式,作为对法官或公证员外在约束的尺度是必要的。

二、民事诉讼证明标准:公证证明标准的参照物

如何向诉讼证明标准借鉴的一个前提性问题是明确公证制度与诉讼制度的关系。公证制度属于司法制度的内容,公证行为具有准司法的性质。公证的证明标准不同于诉讼的证明标准,具有其自身所独有的特点。有学者认为,公证员对事实认定的标准是低于民事诉讼证明标准的。对于公证涉诉案件,“极易发生公证员的判断与法官的判断的对撞”，[3]“降低公证审查标准不必然导致每一个公证事项都错误,但却存在较高的错误或然率。”[4]公证员认定的事实与法官不一致时,公证事实就不能得到诉讼的确认。

另一种观点认为,公证证明标准应当低于或至少等于民诉中的高度盖然性标准。笔者对此表示赞同,对其原因分析如下:首先,从程序角度来看。公证活动通常情况下仅由申请办理公证的一方当事人参加,在没有对抗、没有质证的情况下由公证员进行审查,其正确性、充分性、真实性不得不令人怀疑。况且公证书一经做出,送达后便生效,有异议的当事人只能向原公证机构提起复查程序,试想这种自己推翻自己的决定、自己监督模式成效如何?然而,在公证机构采取类似于诉讼中的二审终审不可行的情况下,应尽量通过较高的证明标准减少可能出错的机会。其次,从性质上看。公证机构的性质一直饱受争议,其性质影响和决定了公证机构的地位、责任及其他相关制度设计等一系列问题。我国公证法对公证机构的定义是“依法设立不以盈利为目的,依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构”,公证机构在性质上被赋予国家证明权，属于国家司法证明机构。这一性质在当今自负盈亏、市场化运作模式下以当事人满意为工作宗旨,其公益性受到削减。再次,从公证的效力来看。公证的效力中最重要也最具有普遍意义的是证据效力。证据效力主要体现在我国民诉法规定经公证证明的事项属于免证事实,赋予公证书较高证明力,需要有较高的证明标准与之相适应,以此减少公证错误的可能,提高公证的公信力,从而实现公证预防纠纷,节约诉讼成本的目的。公证书在民事诉讼中属于免证事实,法官可以直接认定公证书的内容为真实。对方当事人虽有提出异议的权利,但证明难度较大,公证书很难被推翻。法律赋予公证书如此高的效力时,公证机构应当承担起这种使命,通过严格把关,保证公证事项的真实合法。否则,如果被不诚信者滥用,错误公证的情况泛滥,在公证书如此高效力而当事人又很难推翻的情况下,不仅损害了公证的公信力,而且容易导致司法错案的产生,司法公正难以实现。

还有一种观点,[5]认为为了确保公证员认定的事实一定能够获得法院的认可,客观上必须满足一个前提,即公证证明标准不能低于民事诉讼证明标准,所谓“不低于”就是大于等于,假如两者高度相同,则公证员和法官认定某一事实的严格程度恰好一致,公证书的效力就能通过民事诉讼的检验。还有学者认为,公证证明标准的确定应当有自己的确定方法和体系,适用公证的特点,不能单纯与诉讼进行高低比较。此种看法看到了两者的区别所在,也不排斥诉讼证明标准对公证的借鉴意义,有一定道理。笔者认为,高低比较只是通过寻找参照物的方式,使对公证证明标准的理解更加形象。

三、公证证明标准重构——多元化证明标准的确立

(一)对民事诉讼证明标准多元化的借鉴

公证在证明标准上应当高于民事诉讼,但在民事诉讼领域存在多元化的证明标准。民事诉讼证明多元化理论认为:民事证明是一个多元化系统,证明标准根据不同的证明对象有不同的盖然性要求。“如果以高度盖然性的证明标准为参照,特殊类型的民事诉讼所适用的证明标准大致可以分为两种情况:一种应低于高度盖然性的证明标准,另一种应高于高度盖然性的证明标准，直至接近或达到排除合理怀疑的程度”。[6]证明标准的多元化在一定程度上体现在证明方式上,就证明而言,还可以根据证明对象的特殊性、重要性、社会意义和价值进行细分。释明主要针对程序性事项或部分紧急实体法事实,当事人对于回避、申请证据保全、申请证人出庭作证等,提供相应证据并进行必要说明,法官认为该事实有可能存在即可。

我国2015年《民事诉讼法司法解释》针对民事诉讼中特殊证明对象,如欺诈、胁迫、恶意串通等事实以及对口头遗嘱、遗赠的证明,需达到排除合理怀疑的程度,通过查阅相关立法背景及文献资料可知:对于欺诈、胁迫、恶意串通等在实体法上以“足以”“显失公平”表述,体现了立法机关对其认定的审慎态度。[7]口头遗嘱、遗赠等事实由于关切到当事人的重大利益,且在现实中不属于普遍发生的现象。原因在于对于涉及微小利益的事情人们通常不会过多关注,如果某件事情发生的概率较大,甚至达到经验法则的程度,人们通常也不会过多怀疑,因此,性质重大且发生的可能性小的事项引起更多注意和怀疑也就可想而知了。公证证明应否对证明事项根据事实的特殊性进行区分,少数学者已经提及,即前面所提的二元说。

由于不同事项的证明难易程度、重要性程度、错误发生的概率不同,如果采取统一标准,在较高证明标准保证公证事项真实合法的前提下，势必造成公证服务供不应求。随着当事人申请公证的案件不断增多,公证证明标准的变通适应了社会高度复杂和分工细化的趋势,兼顾公正与效率双重价值。当然,公证多元化证明标准可能会给公证申请人造成疑虑,为什么别人办理公证轻松，而自己办理时公证员却如此苛刻?本质上说,区分事项确定证明标准的做法是否具有合理性?

(二)公证证明标准确立应当考虑的其他因素

公证证明标准的确立还需要考虑到以下因素:一是审查形式与证明标准有着密切联系。[8]不同的审查形式对于公证书的效力有不同影响,审查的宽严程度也体现了审查标准上的差异。二是证明标准如何确定影响公证真实性的判断,但公证机构出证错误,其认定的真实与客观事实不符是由多种原因造成的。对于公证申请人虚假公证的问题,申请人故意提供虚假材料或伪造证据骗取公证书的行为,有些可以通过公证员的核实、询问当事人、严格按照公证程序和公证证明材料的要求审查加以识别,如继承公证中,当事人故意隐瞒其他继承人的存在并提供派出所和单位出具的证明,此处的“证明”当然没有户籍的证明力强,其真实性令人怀疑时公证员只要稍加核实就能判断出当事人证明材料的真伪;有些即使尽到严格审慎注意也难以察觉。公证证明标准和公证申请人的虚假公证存在以下关系:公证证明标准的严格适用可以在一定程度上防止虚假公证行为,但虚假公证行为不一定可以通过证明标准审查识别出来。所以,证明标准不能完全解决因虚假公证行为导致的错证问题。公证证明标准如何确定关系着在其“能力所及”的范围内对虚假公证行为的影响。

(三)多元化公证证明标准的构建

1.多元化证明标准中对证明标准的选择。二元化标准体现了公证证明多元化的道理,但其采取的客观真实与法律真实的做法不妥,客观真实标准只是证明的理想目标,难以达到,即使是有公证员见证的正在发生的事实也难以实现客观真实。客观真实标准本身缺乏现实可能性。作为已经发生过的事实,限于人们主观认识能力的有限性和技术上的障碍,不可能还原事实本身的状态。同时,由于公证程序中当事人负担举证责任,当事人出于自己的利益,提供的证据只限于利己性的,有时存在当事人故意隐瞒或捏造事实的可能,给公证员发现客观真实造成极大困难。法律真实严格来说不能作为证明标准,因为这一概念本身并没有对真实性程度做出界定,仅仅作为一种法律上对证据的评价。退一步说,即使承认法律真实属于证明标准,也会再一次陷入一元化证明标准的泥潭，因为公证证明要求法律真实,刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼也要求法律真实,那么,就意味着它们采取同等程度的证明要求。然而,一元化证明标准早已丧失了其存在的合理性。在对公证证明和民事诉讼证明进行简单比较后,基于公证证明标准不低于民事诉讼证明标准的考虑,公证证明标准有三种选择:降低证明标准的情形(基于程序性事项释明所需要)、高度盖然性标准和提高证明标准的情形(排除合理怀疑标准)。

2.多元化证明标准中公证事项的分类。笔者认为,公证证明标准多元化的构建可以借鉴民事诉讼领域对待证事实依其重要性和普遍性进行划分,并分别确立相应证明标准的层次。在公证实践中经常被外界所忽视乃至误解的一个问题是:公证法律关系中当事人申请公证所要证明的事实常常与法律行为效力的证明相混淆。举例来说,某甲拿一盒录音到公证机构办理遗嘱公证,并提供两名证人,就该公证申请事项而言,当事人是要办理遗嘱公证,其要求证明的内容为确认该遗嘱的真实性。公证机构办理的是“确认遗嘱真实的公证”而非“遗嘱公证”,这两者性质是不同的。笔者所要指出的是,对法律事实进行证明的证明标准应当与法律行为的证明标准相区别。因为法律行为中包含对当事人意思表示、行为能力等特殊事项的判断,这些特殊事项具有主观性,且由于当事人所为民事法律行为必然造成民事权利的变动,从其复杂性和对当事人的影响来说,比单纯对事实的确认所进行的审查判断要为严格。在重大公证事项的范围上,可以借鉴民事诉讼的规定，暂且仅包括遗嘱公证和遗赠。

3.不同事项的证明标准问题。首先,以高度盖然性为原则。对当事人申请事项的审查认为其真实的可能性明显高于不真实的可能性,即可出具公证书。对高度盖然性的量化可以以75%以上的真实性表示。公证的出证条件要求公证员的审查达到真实、合法的标准,在客观真实难以实现,而对于所有公证事项均采取排除合理怀疑标准同样不现实的情况下,以高度盖然性为原则比较合理。其次,降低证明标准的规定。仅限于公证活动中遇到的程序性事项,如回避、申请复审等。公证事项的内容不涉及对程序性事项的公证,这是公证不同于民事诉讼的特点。最后,提高证明标准的规定。对于当事人内心意思表示真实与否、行为能力的判断,对遗嘱、遗赠事项的公证可以采取排除合理怀疑的标准。对此,笔者认为,一个较为可行的办法是,应当参照多元化证明标准制定公证程序规则,对各项公证具体事项需要审查的证据和证明程度做出明确规定。