互联网环境下不正当竞争行为的法律规制——以修订后的《反不正当竞争法》为视角

刘子凡

(天津师范大学 法学院,天津 300387)

近年来中央提出了“互联网+”战略,我国电子商务发展更加迅猛,互联网经济进入了飞速发展时期。然而,高速发展的网络市场也不可避免地出现了一系列问题,不法分子利用网络技术进行不正当竞争,侵害经营者、消费者的权益,严重扰乱了市场经济秩序。互联网不正当竞争行为,就是在互联网行业市场的竞争中,互联网经营者为了自身的经济利益,利用一些非法的技术手段,损害其他经营者和消费者的合法权益,甚至损害社会公共利益,扰乱社会经济秩序的行为。[1]2017年11月,新修订的《反不正当竞争法》(以下简称新法)正式通过,2018年1月1日起施行。至此,我国规制网络中的不正当竞争行为在立法上取得了重要突破,但问题依旧存在，同时法律在实施中即执法和司法上仍面临一些挑战,亟待解决。

一、《反不正当竞争法》对互联网中竞争行为的规制

面对近来互联网领域中发生的不正当竞争行为,新法在第十二条作出了较详细的规定,列出了四种网络不正当竞争行为,包括一条兜底条款。主要内容有:(1)未经其他经营者同意,在其合法提供的网络产品或者服务中,插入链接、强制进行目标跳转;(2)误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务;(3)恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容;(4)其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。

修改后的法律对于互联网领域所特有的利用技术手段进行不正当竞争的行为进行了专门规定,另外还增加了兜底条款,以适应实践需要。此条规定给执法部门、司法部门处理此类案件时提供了有效、有力的依据,对网络不正当竞争行为的管控起到了一定积极作用。

二、应对目前网络中不正当竞争行为的不足

(一)立法层面上的缺憾

1.对消费者保护力度不够。新法对立法目的并没有做出修改,其第一条明确规定了保护消费者权益的立法出发点。然而,新法虽在前两条明示了要保护消费者的合法权益,且在第八条出现了“误导消费者”的内容,但在其余部分“消费者”三字的出现少的可怜。在比较重要的“法律责任”一章中,绝大部分涉及的是行政处罚的内容,对于民事赔偿的规定屈指可数。这难免会让人产生疑虑:难道对消费者权益的保护只是说说而已?消费者作为市场竞争行为的作用对象,最终承受着竞争结果和市场产品,故法律的最终目的应是追求提升消费者权益。[2]所以,新法对消费者救济途径的有关规定,是存在较大缺憾的。

2.缺少对网络不正当竞争行为的列举。新法在第十二条规定了互联网不正当竞争的几种行为,这项修改是符合网络经济发展大势的。然而,新法所列举的几项行为还远远不够应对复杂的互联网经济状况,对一些典型的行为,如恶意进行竞价排名等,还并未纳入其中。竞价排名,是一种竞拍网络关键词排名的服务,客户可以付费购买其关键词在引擎中的排位,对购买了相同关键词链接的客户,根据付费多少来对用户在搜索结果中前后进行排序。[3]目前对此类行为,我们还缺乏相关的规制。可以看出,面对日新月异的互联网技术革新,新法能否从容应对还备受考验。

(二)行政机关在执法时所面临的困境

1.行政执法效果不佳。新法第四条规定,不正当竞争行为的执法机关是市场监督管理部门。然而,网络中的不正当竞争行为有其特殊性,即技术性非常强。市场监督管理部门处理的案件多为非网络中的常规不正当竞争案件,所以执法人员缺乏相应的互联网技术,或者仅仅具备基本的计算机技术,这样的技术储备并不足以对专业程度较高的网络不正当竞争手段作出判断,从而就会严重影响此类案件的处理。此外,根据新法第十一条的规定,经营者不得以非法手段损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。现如今,一些企业在网络上散布不实信息,随意攻击其他经营者的现象十分普遍,而基于网络开放性高等特点,再加上执法者缺乏相应的网络技术,所以执法部门很难及时地对此类不法行为作出反应,这使得一些经营者更加为所欲为。再者,新法还规定,法律、行政法规规定的其他部门也拥有此类案件的执法权,这就很容易产生“多头执法”的问题,可能会造成各部门对有利于自己利益的案件争夺办案权,而对一些“烫手山芋”案件相互扯皮的现象,进而迟滞案件的查处,对执法机关的权威造成不良影响。

2.行政罚款缺乏合理安排。根据新法第二十四条的规定,经营者妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的,情节严重的,执法部门最高可以处三百万元的罚款,最低处五十万元罚款。新法设置的这类处罚区间过大,不确定性较强。网络不正当竞争涉及的主体十分广泛、复杂,也许同一种不正当竞争行为,对不同类型的企业、不同群体的消费者所造成的损害是不同的,所以这种处罚区间的安排并不够具体。另外,从五十万到三百万,执法部门所握有的自由裁量权也过于宽泛,制度的笼子扎得不够紧密,那么在行使处罚权时,滋生腐败的可能性也就大大增加,这不仅有悖于我国当前的反腐败斗争,而且也会对网络不正当竞争行为的处理产生负面的影响。

(三)司法机关在处理案件时的困难

1.审判人员的互联网专业知识匮乏,运用证据、总结争议时存在障碍。在世界各国的司法审判中,都必须严格贯彻证据裁判原则,我国也不例外。在网络不正当竞争案件中,电子证据毋庸置疑地成为了最主要的证据。在取证环节中,对电子证据的收集就是项复杂的“工程”,需要专业性较强的人员进行操作,而我国法院中正缺乏此类司法人员,而且法院相关的硬件设施也不完备,种种原因,导致取证环节就举步维艰。在认证环节中,证据的真实性是非常重要的,然而电子证据有其特殊性,即很不稳定,极易被改变,而且不易被人发现。审判人员面对被修改的证据时,由于相关专业知识匮乏及经验的不足,对电子证据真实性的认定就存在较大困难。

在此类案件的审理中,经营者使用的网络技术是否构成了不正当竞争,通常是这类案件的争议焦点。我国目前在选拔法官时,考生需要拿到的是法律职业资格,并且要通过公务员考试,而在互联网知识这方面并没有硬性要求,所以我国法官普遍缺乏网络相关领域的专业知识。由于技术性问题是一个中立性问题,很难用主观意图来进行评判,只能通过专业的技术分析对客观行为进行认定,[4]所以缺乏专业知识的审判人员在对新法所列举的网络不正当竞争行为进行认定时就困难重重,这就严重影响了诉讼效率,也就很难实现诉讼“定纷止争”的目的。

2. 诉前行为保全制度不完善。诉前行为保全,又称“诉前禁令”,是知识产权保护中比较重要的一项制度。2001年,我国正式加入世贸组织,为了与国际法律接轨,我国对知识产权法都进行了修改,其中一项重要的修订内容就是规定了诉前行为保全制度。例如,我国现行《著作权法》第五十条规定,著作权人或其他权利人如能证明不及时制止侵权行为将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止侵权行为。这项制度的实施对保护知识产权发挥了重要的作用。而《反不正当竞争法》作为知识产权保护领域中的“兜底法”,在新修订后仍然没有引入这项制度,这不完全符合社会的期待。互联网虚拟性强,信息传播非常快,一旦采取的措施不够迅速,就无法马上制止侵权行为,那么这可能给被侵权人带来难以挽回的损失。虽然我国《民事诉讼法》中规定了行为保全制度,但仍然有必要在反不正当竞争法中作出相对细化的规定,以便当事人、法院更好的操作。

三、互联网不正当竞争行为的法律规制

(一)针对立法中的问题适时修法

新法虽已实施,但针对其中的问题,今后仍要根据实施情况进行修订,以便应对社会的进步。在有关消费者权益保护方面,修改方向可以围绕强化消费者地位、增加消费者权利救济途径等方面,使对消费者的保护达到与经营者一样的高度。立法者应随时了解网络技术的发展趋势,通过法律解释、出台各种配套法规等方式,进一步囊括网络不正当竞争行为,使法律更加全面地处置各种新情况。同时,对于反不正当竞争法一般条款的争论还在继续,立法者应当考虑“概括加列举”的立法模式,优化一般条款的表达,从而确保法律的权威与稳定。

(二)行政执法机关应做的改进

1.加大对网络专业知识的学习,强化执法能力,厘清执法权限。2018年3月,国务院机构对市场监管的部门进行了重大调整。组建了国家市场监督管理总局,作为国务院直属机构。国家市场监管总局的职责之一,就是监督管理市场秩序,依法监督管理市场交易、网络商品交易及有关服务的行为,组织指导查处不正当竞争行为。改革以后针对网络不正当竞争行为的执法权就集中归于各地方的市场监管局,这就缓解了各部门多头执法的问题。国家市场监管总局应出台一些具体的执法措施,应按照从中央到地方各层级市场监督管理部门的监管范围对各个反不正当竞争执法部门的具体监管职责作出严格区分,[5]进一步厘清各部门的权限。同时,各地的市场监管部门在吸收新人员时,可以对人员的计算机技术做出一定的要求;再者,必须加大对执法人员的网络技术知识的培训,通过集中授课、敦促执法者自学、进行定期考核等方式,全面地提升执法人员运用网络技术的能力,从而达到强化执法能力的目的。

2.进一步细化行政处罚的额度,做出相对具体的处罚安排。新法在有关行政处罚的规定中,设置了一般情形的十至五十万元和情节严重时的五十至三百万元的两个区间。行政机关在执法时,可以根据新法的规定,出台一些具体的规章,细化处罚额度。行政机关可以综合考虑企业的规模、不正当竞争的类型、所涉及的消费者群体等因素,根据不同案件类型设置不同的处罚区间,将处罚额度精确化、具体化,这样不仅压缩了腐败的空间,还能更好地处理网络不正当竞争案件;上级行政机关等其他国家机关还要强化对执法行为的监督,要求其定期报告执法情况,以此来防止权力的滥用。

(三)司法审判问题的对策

1.提升审判人员的互联网专业知识,聘请技术人员参与审判。法院可以时常举行一些关于专业技术问题的培训会、讲座等,请高校中网络领域的老师来主讲,进而提升法官的网络专业知识。我国现在在知识产权法院中,推行了“技术调查官”制度,让专业性较高的技术调查官来判断知识产权保护中涉及的技术问题,提出意见。根据这些经验,其他法院也可以逐步引入技术调查官,特别是引入互联网技术知识丰富的人员,让其对网络不正当竞争案件中的证据收集、证据认定、争议总结等关于网络技术的部分提出意见,以此来辅助法官认定事实和依法作出判决。

2.完善诉前行为保全制度。在网络不正当竞争案件中,竞争行为存在于虚拟空间中,故其传播速度快,而且传播面广,如果不正当竞争行为不能够被有效遏制,可能会在短时间内给受害者造成巨大的损失,而且对于权利人而言,制止正在发生的侵权行为可能比事后获得经济赔偿更为有利。[6]在此种情况下,诉前禁令制度就显得尤为重要。最高人民法院可以依据知识产权法中有关诉前行为保全制度的规定,并结合《民事诉讼法》的相关规定,发布司法解释,在反不正当竞争领域中引入诉前行为保全,来避免受害人损失的扩大。

应当注意,反不正当竞争领域中关于诉前禁令的规定应当参照知识产权法中的规定,设置严格的条件,法院在应用这项制度时,也应谨慎。参考知识产权法的有关规定,申请诉前禁令,应当满足以下条件:(1)有证据证明存在或者可能存在不正当竞争行为;(2)受害方自愿主动申请,法院一般不主动采取;(3)不立刻禁止该行为会给申请者造成无法弥补的损失;(4)申请方应当提供必要的担保。法院一旦发现禁令有误,便可用申请者缴纳的保证金来弥补被申请者所受的损失。

法院在适用诉前禁令时,应当把握:若受害企业不适用诉前禁令的损失远远超过了侵权企业适用诉前禁令的代价,则法院可决定适用诉前禁令;反之,法院应驳回受害企业的请求。[7]规定这样相对严格的条件,就可以很大程度防止一方当事人滥用此项权利,同时也能尽量避免对网络新技术的发展构成障碍。