互联网金融犯罪的刑事规制路径探究——以金融创新背景下的刑法谦抑性为视角

胡江，刘宛春

(西南政法大学法学院，重庆 401120)

互联网金融，是指在以互联网为代表的现代信息科技——包括移动支付、社交网络、搜索引擎和云计算等的基础上建立起的一种既不同于商业银行间接融资、也不同于资本市场直接融资的金融融资模式,是一种能通过提高资源配置效率、降低交易成本来促进经济增长,进而产生巨大社会效益的新兴领域。[1]作为一种新兴的金融模式，互联网金融在飞速发展的同时也带来了许多刑法问题。与传统犯罪不同，互联网金融犯罪涉及到的相关罪名多样且复杂，刑事规制法网密集而束缚性极大。此时，选择适当的规制方向或者路径就显得非常急切和重要。在金融创新背景下，选取谦抑性规制路径既能保持互联网金融行业发展的动力，又能起到良好的行业引导作用。

一、互联网金融犯罪刑事规制的现状考察

(一)易涉罪名类型化考察

互联网金融犯罪并非刑法分则规定的类罪名，故对其进行刑事规制认定的罪名分处不同的类罪中，跨度较大，类型较多，不仅有典型的互联网金融行业犯罪，还有大量其他非金融行业的犯罪。

1.违法违规类犯罪

违法违规类犯罪，也可以等同为互联网金融犯罪中的行政犯，是指由于实施了违反行政法律法规的行为而导致触犯刑法的犯罪。具体的易涉罪名包括：擅自设立金融机构罪、非法吸收公众存款罪、非法经营罪、擅自发行股票、债券罪、违规披露、不披露重要信息罪等多个罪名，集中于刑法典第三章第三节“妨害对公司、企业的管理秩序罪”和第四节“破坏金融管理秩序罪”中。该类犯罪的特点包括：第一，存在前置性的行政法律法规，包括《公司法》、《证券法》等法律，以及《征信业管理条例》、《非金融机构支付服务管理条例》等行政法规。金融行业的特殊性衍生了大量的行政法律法规，而这些行政法律法规都可能成为金融行为入罪时借鉴的依据。第二，在刑法条文中一般表述为“未经……批准”、“非法”、“擅自”等词语，如擅自发行股票和公司、企业债券罪，其成立前提是“未经国家有关主管部门批准”，体现该种刑法禁止行为属于一种违规操作。第三，行为危害的多是金融管理秩序，如擅自设立金融机构罪，就是指未经国家有关主管部门批准，擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的行为，其所侵害的个人法益并不明显，可以确认的法益只有国家对于金融行业的管控秩序。第四，该类犯罪的生成机制中不乏行业束缚的原因，过多的法律法规及程序制度造成了行业的禁锢，而互联网金融行业最大的特征就是时代性和创新性，各种发展行为都要在密集的行业“束缚网”的边缘冲撞，一不小心就会违规，进而生成犯罪。

2.侵权类犯罪

侵权类犯罪主要是指财产类和信息类的侵权行为形成的犯罪，包含“金融诈骗罪”一节中的所有罪名，以及在金融活动或者其他金融犯罪中伴随的侵犯公民个人信息罪等罪名。该类罪名的特点是：第一，除了侵犯公民个人信息罪等少数罪名外，大多数犯罪本身即具有当然反社会和反道义的性质，无需以行政法律法规为入罪前提，可以划进自然犯范畴；第二，有明确侵犯的公民个人利益，主要是公民的财产安全和信息安全；第三，不是互联网金融特有的犯罪，在其他金融行为、互联网行为甚至其他行业外行为中都会广泛触及此类罪名；第四，形成原因多是由于大数据背景和互联网发展，金融行业只是其犯罪行为借助的实施渠道，或者是犯罪行为附带涉及金融行业。

3.职务经济犯罪

职务经济犯罪主要是指行业相关人员利用职务便利谋取个人经济利益的行为，主要包括挪用资金罪、职务侵占罪等罪名。在互联网金融行业，像第三方支付平台、P2P网贷平台等，在运作过程中都会存在资金沉淀，而且会有自有资金和客户资金存管界限不明晰的问题，管理人员的自主性较大，极易出现挪用客户资金的问题。例如，天使计划、优易贷等公司在挪用大量客户资金，投资失败后引发挤兑造成资金链的断裂，导致公司倒闭，严重侵害了投资人的利益。[2]职务经济犯罪在其他行业中也多有存在，但是基于互联网行为的技术性和易隐藏性，以及金融行业本身的资金数额庞大等原因，职务经济犯罪在互联网金融行业较为多发，且社会影响力较大，最终造成的社会危害也较大。

4.洗钱罪

洗钱罪是一种比较特殊的犯罪，其目的是为了掩饰、隐瞒上游犯罪所得及其收益的来源和性质，行为特征就是大量的现金流加上复杂的数据操作，而互联网和金融的结合恰好生成了洗钱行为最好的温床，“犯罪分子利用互联网金融平台只重资金用途、不对资金来源进行严格审查和核实的便利条件进行洗钱。第三方支付平台、P2P、众筹等模式存在交易匿名性、隐蔽性的问题，也为犯罪分子洗钱犯罪提供了便利条件。”[3]例如，行为人将赃款兑换成虚拟货币，再通过专业网站换回实际货币，最终达到洗钱的目的；还有以投资的形式将大额犯罪所得收益通过分散购买或后台操作的形式转化为游戏的虚拟币，演变为合法收益等。

(二)入罪刑事风险类型化考察

在现有刑法大量罪名的规制之下，互联网金融行业面临的刑事风险自然也就较大，互联网金融行业在入罪与出罪的边缘存在着对其进行刑事规制的诸多风险。

1.越线风险

金融行业专业性强，社会影响力较大，国家对其管控比较严格，不仅对于金融行业制定了“可为不可为”的实体规范，同时对于“可为”的金融行为也制定了严格的程序性规范。这些都阻碍着我国金融业的发展。

首先，金融立法的复杂性及严格性成为阻碍互联网金融行业发展的绊脚石。“一些金融立法制定于改革开放初期，深受计划经济思维的影响，有些法律、法规已经不能适应金融业发展的需求。”[4]这是法律法规的滞后性与行业发展时代性、创新性的碰撞，也是借此完善互联网金融法律法规的契机。

其次，金融领域法律法规的明确性较低，对于新兴的互联网金融行为，多依靠执法者的自由裁量认定其是否违法或违规，相对来说也就增加了行为人违法违规风险的不确定性。

最后，金融行业涉及的犯罪多为法定犯，类似于“未经……批准”、“非法”、“擅自”等词语出现的频率颇高，表明其成立前提是有金融法规规定了特定行为的实施标准和程序，触犯该类犯罪的行为多为违规操作行为，也就是建立在前面所介绍的两种情况之上的。

以上几种情况导致的风险单纯是基于金融秩序维稳划定的固态管控界限，本文将此类越过管控界限导致的遭受刑事处罚的风险划为“越线风险”。

2.裁量风险

裁量风险指向司法认定中的入罪可能性，其来源可能是规定模糊、解释偏差、行刑衔接不力和司法人员知识局限等。

(1)忽视对于社会危害性的实质认定。社会危害性是犯罪的基本特征之一，但社会危害性通常运用于立法过程中，立法者将具有严重危害性的行为作为犯罪规定于刑法中，而在具体司法认定的过程中，往往只根据刑事违法性判断是否定罪，根据应受刑罚处罚性判断是否处刑。但是，因为牵扯到犯罪的本质认定，忽视对于实质社会危害性的判断将成为裁量风险中最严重的风险。

(2)概括性规定的纳入性解释。互联网金融行为实质上仍是一种金融行为，刑法对于金融行为的规定都可以适用于新型的互联网金融行为，因此司法人员很容易将新型的行为解释进固有的构成要件中，这是一种明显不合理的裁量风险。

(3)行政机关违法认定意见的地位不明。“法定犯的构成前提是行为人违反了国家规定，包括全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”[5]金融犯罪大多是法定犯，基于司法人员掌握金融知识的局限性等原因，对于许多金融犯罪的认定都要以行政机关的违法认定为前提。但是，行政机关出具的意见是否能够作为刑事案件认定的直接证据，并没有明确的法律规定。而理论上对此也存在不同的观点，主要包括三种：一是认为可以作为直接证据采纳；二是认为只能作为参考意见；三是认为给予该种意见在刑事诉讼中相当于公文书证的地位。[6]互联网金融领域同时涉及金融行业和互联网行业两大领域的知识，因而更为专业和复杂，因此，行政机关作出的意见对于刑事裁量显得更加重要，其地位的不明确无疑使得某些特定的互联网金融行为在罪与非罪之间摇摆不定。

3.异化风险

异化风险是指互联网金融行为本身可能合法合规，但在进行过程中会被其他犯罪行为利用，进而异化发展。例如，借助众筹的形式实施违法犯罪行为并通过伪装使司法机关不易察觉犯罪事实的存在；或者行为人虽然开展的是真实的众筹活动，但是在开展的过程中却实施了违法犯罪行为。[7]

互联网金融的异化刑事风险主要涉及三类罪名：一是诈骗、盗窃类，包括诈骗罪、盗窃罪、集资诈骗罪、合同诈骗罪等；二是挪用侵占类，包括挪用资金罪、职务侵占罪、侵占罪等；三是洗钱罪，主要是将金融行为作为掩盖其真实资金来源和走向的手段。

异化的风险在每个行业中都有可能存在。刑法规定具有一定的概括性，符合构成要件即可能构成犯罪，但不会规定具体手段，并不必然涉及特定的行业。因此异化的风险是一种普遍化的风险，可以说是一种正常现象。这种风险的特点在于：属于行为人主观选择的风险，完全处于其可控的范围之内，对其进行严格追责完全具有正当性。

二、互联网金融犯罪刑法规制的问题分析

(一)金融发展迅速，刑法滞后性明显

互联网金融行为是具有创新性、时代性的有益于经济发展的行为。互联网金融的发展方向是要服务于小微企业，而中小企业融资难是我国长期存在的难题。受这一现实情况的影响，类似于P2P网贷和众筹等互联网金融融资方式的出现和发展，在很大程度上促进了金融创新和金融资源的合理配置。[8]互联网通过对交易对象、交易方式、金融机构、金融市场以及制度与调控机制等要素进行重塑，使得传统金融业透明度更强、参与度更高、协作性更好、中间成本更低、操作方法更便捷。这样一种“互联网+”的发展模式，开放性更高、市场化程度更高，符合时代的发展方向，符合行业的发展要求，但却受到刑法滞后性规定的制约。

刑法的滞后性与金融行业发展要求之间的冲突主要表现为两种：一种是刑法规定上的冲突，如对于非法集资的定性不准确、处理手段不符合法律逻辑，相关的司法解释也没有为合法的公众集资预留生存空间。[9]另一种是司法认定上的冲突，如擅自设立金融机构罪规定“未经国家有关主管部门批准”作为入罪条件，而设立金融机构的准入标准非常高，新兴金融模式很容易被认定为属于设立金融机构行为，但通常由于缺乏明确的法律依据而导致符合犯罪构成中“未经国家有关主管部门批准”这一条件，而在刑事司法认定中，通常只审查是否经过批准，而不会考虑互联网金融发展的时代性要求。

(二)行政规制不完善，刑法发挥作用的时间点提前

刑法对于金融犯罪的立法态度是积极的，但是有关金融犯罪的立法在顺序上存在颠倒问题，刑法所规定的金融犯罪理应以有关行政或民事经济法律的规定为前提，然而在很多情况下，刑法却走在行政或民事经济立法前面[10]，将原本可以用非刑事法律手段规定的行为按照犯罪处理。例如，对于破坏金融秩序类罪名的适用，必须考虑到其维护金融管理秩序的法益特征，对于互联网金融领域中所发生的一些行为，虽然在形式上符合刑法关于具体罪名构成要件的规定，但从实质上看并不具有严重法益侵害性，甚至从长远来看是有利于社会经济发展的，对于这些行为，如果直接进行刑法规制，那么不仅会制约社会经济的发展，也使得刑法出现不当扩张的结果。对于互联网金融行为这种新型的形式，目前的处理方式通常是在行政法规不完善、不明晰时，直接动用刑法去压制，使得互联网金融行为不得不为法律法规的不完善“买单”。

国家对金融行为的管控比较严格，有关行政法规非常多，但互联网金融行为的出现也明显反映了其中存在的诸多问题。当前，行政规制并不完善，且未能与时俱进，在这种情况下，轻易动用刑法介入并不合适，国家应当有责任先将这个行业引入正轨，才能说明某种情况是“越轨”的，从而动用刑法去规制它。刑法规制存在的时间点过于提前，刑法发挥作用的时间不合理必然会使市场主体在进行市场创新行为时望而却步或畏首畏尾。

(三)固化的解释思维，扩大了入罪的行为范围

常见的犯罪圈扩张大多来自于立法和司法解释对于某种犯罪范围划定的扩张，但互联网金融的发展还体现出另一种方式的犯罪圈扩张模式。这种扩张来自于对罪刑法定原则的僵化理解，或者说对于罪刑法定原则的机械教条式的尊崇，不结合犯罪的本质特征去理解和运用罪刑法定原则，也不进行时代化、具体化的考虑，而是“顺理成章”地将新兴事物根据刑法规定的要件去解释和对应，导致新兴事物在未显现其重要性和独特性时便进入了刑法禁止的犯罪圈。这种固化的解释不仅是指对刑法规定本身的解释，还包括对相关前提性行政法规的解释。

以股权众筹网站为例，股权众筹网站向有资金需求的项目发起人以筹集资金之名而行股票转让之实，并按照一定比例收取服务费用，而且其形式上具有长期存在的特征。依照固化的解释思维，这种新型的平台可类比于证券交易机构，因而股权众筹网站将涉嫌违法设立金融机构。虽然目前并没有法律或司法解释对此进行明确规定，但对于股权众筹的讨论已经明显体现出该种倾向。但是，众筹行为作为一种新兴事物，其法律概念、法律性质都处于模糊状态，众筹网站的机构性质也“并未纳入到法律规制的范围之内，如果贸然进行刑法责难，将会破坏法律的整体性和稳定性”[11]。此种固化解释会使新兴事物的独特性、重要性、时代性淹没在刑罚的严苛下，同时刑法在介入经济生活时如此“一锤定音”的武断方式，也不利于其他相关行政、经济法规的发展和金融新市场的形成与发展。

三、互联网金融犯罪刑事规制的立场选择

“互联网金融的诞生顺应了网络营销、网络消费的大趋势，对此不能一味地‘堵’，而应妥适地‘引’。”[12]因未适当引导新事物招致社会风险，而简单粗暴地以刑法去打击和抑制是不可取的，我们应当从金融市场本身的特殊性出发，结合刑法的特质，寻求刑法介入金融犯罪的合理限度。因此，在规制互联网金融犯罪时应当保持刑法的谦抑性，起到“引”的良好效果。

(一)谦抑性规制的内涵

刑法的谦抑性是指刑法应当谦和、抑制，若是可以不用刑法就能实现维护社会秩序的目的，就不必动用刑法，只有在不得不用的必要场合才可动用刑法。刑法谦抑性强调的是一种避免不必要时动用刑罚，避免不必要地过度使用刑罚，最大程度地保障一种稳定的平和，不使国家刑罚权过多地去干预已经形成、存在甚至发展中的社会关系。

而在对互联网金融犯罪的刑事规制中，谦抑性的刑法规制路径要求以社会治理为基本目标，以推动金融行业、互联网行业的健康、快速发展为最终目的，在其规制必要性的范围内适用刑法，发挥其引导、把关的优势，注重社会问题的解决和社会的科学健康发展，而不是单纯以严苛刑罚的威慑力使个人或行业畏缩不前。

(二)谦抑性规制的优势

1.支持金融行业创新发展

我国对金融行业实行严格的管制，国家权力几乎垄断了金融资源配置，而当前金融创新程度较低，投资渠道单一，导致社会资金供需矛盾不断扩大。[13]“经济社会的创新需要自由的社会环境，只有自由，每个人才可以做自己擅长之事，在分工中发挥自己的优势。”[14]对这种创新的限制在刑法中主要体现在对于经济领域的管控。对于既有经济秩序确实应该保护，但若是过分强调对其的保护，经济创新行为就极易受到否定性评价，主体的创新动力就会受挫，就会形成对经济社会发展源动力的扼杀。尤其是刑法的否定性评价对于相关主体的打击几乎是毁灭性的，还有很多行业领域的限制将随之而来，有创新能力的主体可能将再无用武之地。

互联网金融犯罪的刑法走谦抑性规制方向，对于金融行业的创新发展是一种鼓励和支持。首先是刑事政策的明晰，即国家鼓励创新行为，鼓励自主创业，认同金融创新对于经济发展的正面贡献，从而增加行业创新者的积极性和自信心，而不用小心翼翼地试探法律的模糊边缘。其次是实体法律的放宽，必须是行政和刑事的认定标准配合性放宽，行政准入标准的降低可以适应中小微企业的发展，不必因为没有雄厚的实力而放弃创新发展的机会。此外，对于个人踏入金融圈也提供了可能性，实现个人对个人的金融合作的可能性(最有代表性的就是P2P的金融模式)，刑事审查标准则应以行政标准为基准进一步放宽，加上明确严重社会危害性的判断标准，以达到行刑界限的明晰，避免以刑事手段处理行政问题。最后是程序法的偏向性建构，侧重监管而非审批，降低门槛而在过程中设置“监控”，引入市场自由淘汰的有序规制，使得市场经济充分发挥作用，鼓励自由而有序的行业出入机制。

2.保持金融监管的正当性

“一般认为，金融市场的功能在于通过构建直接融资和间接融资的桥梁，帮助资金从无生产性用途的人手中转移到有生产性用途的人手中，促进社会资本流通，提高经济效益。”[15]金融监管的根本目标是缓和信息不对称，适时调整措施抑制逆向选择和道德风险的发生。刑法在其中所起的作用应该是防止金融危机发生，维护金融秩序，最终保障金融安全，而不是控制资本流通，抑制金融创新，阻碍市场发展。

金融市场的创新是符合社会发展规律和时代特征的。20世纪90年代末以来，利用金融创新解决社会经济和金融问题，成为一些新兴市场经济国家和发展中国家管理宏观经济的重要手段。[16]而在互联网金融蓬勃发展的当代社会，出现了法律规定同产业生产的激烈冲突，“法律承载的使命是能动性地回应社会关系的发展,并积极主动地对原有社会关系与新社会关系从规则价值取向上进行理性的疏通,从而因应社会规律的客观要求。”[17]既然金融的创新发展是社会发展的客观规律，金融监管制度必然要选择适应其发展，才能够保持金融监管的正当性。因此，作为具有最严厉法律责任的刑法，在适应金融创新发展的时代要求下，既不能舍弃规制而放任自流，也不能过于严苛而阻碍发展，因而谦抑性的刑法规制路径自然是良好的选择。

3.控制刑事圈的不当扩张

如前所述，互联网金融领域的刑事扩张来自于对新兴事物不加甄别地自出生起就极易被解释进犯罪圈内，如此草率地对此运用刑罚，无疑是对刑罚的过度运用，不仅不利于金融行业的发展，更不利于保持刑法的地位以及刑罚的作用力。“刑法的过度运用，正如死刑的滥用一样，会导致人民心灵麻木、耻感递减，对刑罚的感受力日益减弱，最终导致刑至无刑。”[18]采用谦抑性的规制路径可从立法和司法两方面对于刑事圈的不当扩张进行控制。

第一，谦抑性的立法，要求刑法调整的行为必须要具有严重的社会危害性，对于有利于社会创新和经济发展的行为，不应纳入刑法规制的范围。对需要进行规制的行为，则可以采用行政法规对其进行引导和规制。

第二，谦抑性的司法，要求除非刑法规定清晰明确，否则不能将某个行为解释为犯罪，同时，谦抑的刑法解释也要求在坚持罪刑法定的同时应当考虑时代发展和行为的实质危害。例如，刑法及司法解释对非法集资罪中的“不特定对象”的界定非常模糊，在股权众筹中一些平台会采用审核会员资格、搭建合格投资者社区的方式去控制对象的“特定化”，但仍然难以避免受到刑事追责。[19]

四、互联网金融犯罪刑事规制的具体路径

(一)防止入罪解释泛化，构建谦抑性解释体系

1.对新兴概念及模糊性概念进行定义

刑法要保证其与时俱进，必须要跟上新生事物的脚步，对于新兴的概念必须及时进行内涵解读及外延划定，以避免概念泛化，造成新兴事物被过量纳入犯罪圈。同样，目前刑法中的模糊性概念也非常多，如果不对其进行明晰，传统金融犯罪的很多问题仍然没有任何解决的可能性。因此，概念的明确是首要问题，但考虑到刑法必然要维持一定的稳定性，频繁的刑事司法解释似乎并不现实，故本文提出以下建议：

首先，刑法要求处罚的行为的基本概念必须由刑事司法解释进行确定，可采用“类型描述+列举界定”方式对基本概念的范围进行划定，并明确规定新生事物如不属于所规定类型或与列举的形式不同，即不可类推解释，但即使符合此种类型，如没有严重社会危害性，亦应排除出罪。其次，对于基本概念的下位概念的认定，可直接规定认定该概念所参照的相关法规，可分类型规定参照不同的相关行政、经济法规，同时应该明确若行政、经济法规无明确规定时，则该概念也不能类推至刑法中适用，因此，该解释必须建立在更新和完善的行政、经济法规基础之上，从而倒逼相关法规的制定及完善，因而刑法可因所参照法规的更新和完善而相应地得到更新完善。最后，对于前两步已经确认的概念，因时代发展而更新的，应当认可司法人员有依据地进行出罪式解释的自由裁量权，但依照罪刑法定原则及刑法谦抑原则，进行入罪式解释则至少应当依照明确的行政、经济法规规定进行。

2.对是否行政前置进行明晰

对于互联网金融犯罪来说，存在两种行政意见：一是行政违法认定意见，一是专业性参考意见。行政违法认定意见是针对行为的违法性问题所作的认定，而专业性参考意见则只针对互联网或金融行业的专业知识问题进行的一种分析解答。

首先，要对规定是否需要行政法规前置进行明晰，即认定一种行为是否需要参考甚至依照行政法规予以明晰。其次，要对是否需要行政程序认定前置进行明晰，即在定罪前是否需要经过行政违法认定，以及对行政违法认定意见的地位进行明晰，即行政违法认定意见是作为刑事证据使用还是只能参照适用，同时也应当对专业性参考意见的地位进行明晰。最后，应当对所依仗的机构及依据的流程进行规定，以避免责任的互相推诿。

笔者主张，对于互联网金融犯罪中的法定犯，必须要有行政法规前置和行政违法认定前置，这是法定犯的应有之义。对于行政违法意见，可以将其作为一种刑事证据使用，因为行政违法认定是行政机关的职责，代表着国家公权力的一种认可，因此只要其本身符合法律及程序，就可以作为法定证据使用，甚至是效力颇高的证据。而专业性参考意见则不是行政机关处理公务的行为，不能作为证据使用，只能作为佐证参考。

3.对模糊性金融行为进行出罪解释

该部分是针对司法理念层面提出的，因为模糊性金融行为本身就很难定义，也很容易解释成刑法规定处罚的行为，因此对模糊性金融行为进行出罪是一种原则而非具体措施，是防止入罪解释泛化的保障，是刑法谦抑性的应有之义。只有司法人员建立谦抑性的刑法观念，对于刑法规定不明确的行为不轻易作出入罪解释，才能真正保障前述解释体系的实际有效施行。

(二)重视实质危害性，对新型问题进行实质危害性审查

传统刑法调整的行为往往具有一定的稳定性，不易随着时代发展而出现难以分辨和认定的情况，且符合构成要件的行为一般都具有实质的严重社会危害性。而互联网金融行为发展过于迅速，时代性极强，是否具有实质危害性并不能因行为近似而予以认定，因此新型行为本身只有经过社会危害性和构成要件符合性双重考量，才能确认是否能够纳入刑法调整。从谦抑性规制的角度，为避免犯罪圈的不当扩大，本文提出适用于司法认定的以下考量因素：

第一， 对于符合构成要件而不具有严重社会危害性的行为进行出罪。该条的适用是对刑法总则规定的犯罪本质的应有之义进行的解释，根据《刑法》第13条“但书”的规定，构成要件并非认定犯罪的唯一依据，“危害不大”是反向的犯罪定义，即要求构成犯罪至少是“危害大”的行为，刑法理论中称为“严重社会危害性”。与此相应，对于一个形式上已经符合构成要件的行为，如果从实质上判断不具有危害性或属于“情节显著轻微危害不大”的情形，则应该作出罪化处理。

第二， 对于符合构成要件而是否具有社会危害性不能断定的进行无罪推定。无罪推定在刑事领域多体现于在司法认定中事实不清、证据不足时进行有利于被告人的处断，此处所说“社会危害性”应当是事实层面的存疑，既然社会危害性判断仍然存疑，就应当对其进行无罪处断。

第三， 对于符合构成要件、具有严重社会危害性，但是属于非故意犯罪且实质未造成较大危害的金融行为从轻处断。符合构成要件且具有严重社会危害性的行为，根据罪刑法定原则，必然要作为犯罪处理，即使遵照刑法谦抑原则也不能主张对其进行出罪，但非故意犯罪行为的危害性有限，如果未造成实质性的较大危害，对其从轻处理本身是符合刑法处理原则的。因此，根据谦抑性原则，应当对互联网金融领域中的行为作实质性判断，对行为的危害性不大但具有创新精神、能够推动市场发展的人予以改过自新的机会，在法律认定上给予从轻处理。

(三)类型化规制，防止一刀切的入罪模式

互联网金融犯罪大多可以分为法定犯和自然犯两种类型。对这两种类型的犯罪，无论是刑法规制的法理依据还是规制方式都有极大的不同。根据刑法谦抑性原则，对于法定犯不应采用同自然犯一样严苛的规制方式，并且进行类型化规制有利于实现最优的治理效果。

1.法定犯：先行后刑双层次路径

法定犯设置的目的不同于自然犯，其更加强调行为人在完成符合社会发展和人类利益的行为时应当按照既定的路线和方式去进行，使他们能够尽全力履行公共健康、安全或道德的义务。相较于刑罚，完善的指引方案和示警或教育式的惩罚或许更为有效，因此行政法规和行政处罚具有更为凸显的地位，行政前置是法定犯认定的应有之义，只有行政法规难以奏效时，才能动用刑法，若未经行政处罚的前置性规制，则不应直接动用刑法规制。

所以，对互联网金融犯罪中的法定犯应当坚持行政法规先行，可以采用先行后刑的双层次规制路径。首先，规定准入、审批、程序等行政法规，同时规定相应的行政处罚手段。其次，可在行政法规中规定，违背行政法规后仍继续实施违规行为的，是继续使用行政法还是采用刑法介入。最后，在刑法中或刑法解释中明晰法定犯必须经过一次以上行政处罚才可定罪处刑。

2.自然犯：行政作审刑法作罚链条式路径

自然犯本身即具有严重的违反道义性，而不是基于它扰乱了社会秩序或者蔑视其他法律，因此直接使用刑法进行规制具有合理性。问题在于金融行业和互联网行业都涉及专业知识，且对其是否触犯刑法往往需要互联网金融知识、行政知识和法律知识的三重判断。故对于自然犯虽然可以直接动用刑法规制，但为了公正有效地实施，必须辅以行政审查手段进行判断。

为此，可以构建“行政作审刑法作罚”的链条式规制路径。首先，可以确认行政违法认定意见可直接作为刑事诉讼证据使用，控辩双方均可提起行政违法认定的审查，设置相应行政机关协助司法机关认定违法与否的程序；其次，可以搭建专业性问题“行政—司法”协作审查桥梁，先由行政机关审查专业问题，作出意见反馈，再由司法机关参考意见进行司法认定，建立即时的沟通机制。由于类型化规制中涉及行刑双重审查判断，当事人面对行政机关、检察机关及审判机关三方压力，处于弱势地位，对当事人的权益保障不可忽视，因此，还应当建立即时的信息公开及三方沟通机制，重视流程透明，保障当事人知情权及辩护权。

五、结语

在当前金融创新的大背景下，谦抑性的刑事规制路径对于互联网金融这种新兴的具有时代性、创新性、发展性的事物具有极大的积极意义。一方面，对于具有严重社会危害的行为应当予以犯罪化处理；另一方面，在进行刑事规制时，应当保持刑法的谦抑性，注重刑法与民事、行政等法律部门的衔接，从而为互联网金融发展营造宽松的法治环境。总之，只有选择谦抑性的规制路径，根据互联网金融的特殊性而采取有针对性的规制措施，才能起到对行业发展的良好引导作用，才符合金融行业监管的本来目的。