贪污受贿犯罪静动态量刑初探

李 霓

（四川省社会科学院 四川成都 610072）

定罪量刑是刑事法律两大治理工程，其中刑事案件的量刑又被誉为戴着镣铐的舞蹈。精准的刑事案件量刑是一个充满了挑战的实务工作，尤以贪污受贿犯罪为甚，不同的罪名相同的法定刑，量刑适用完全相同。在贪污受贿犯罪案件中，一个案子究竟应该判多少年始终是一个秘密。从79刑法典到97刑法典再到2015年《刑法修正案（九）》和2016年《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《两高2016贪污贿赂适用法律司法解释》），贪污罪受贿罪量刑治理也从静态的犯罪数额量刑向动态的犯罪数额+犯罪情节（以下简称数额和情节）量刑转化。

一、问题的提出

静态量刑是指量刑定量化、量刑明确化，目的在于量刑一体化。动态量刑是指量刑相对化、量刑复杂化，目的在于量刑全面化。静态量刑以数额的方式定罪量刑，为量刑设下可控空间，防止出现大的量刑偏差。动态量刑以情节的方式定罪量刑，在可控空间内施展法官自由裁量权。最高人民法院2014年出台《关于常见犯罪的量刑指导意见》，对20种常见类犯罪量刑进行了具体化规定。《指导意见》第一次提出“量刑时，应在定性分析的基础上，结合定量分析，依次确定量刑起点、基准刑和宣告刑。”同时规定：“量刑时要充分考虑各种法定和酌定量刑情节，根据案件的全部犯罪事实以及量刑情节的不同情形，依法确定量刑情节的适用及其调节比例。”这两段话实际上指明了案件量刑治理就是静动态量刑适用过程。遗憾的是，《关于常见犯罪的量刑指导意见》对20个常见类犯罪进行了精准度的量刑细化，譬如故意杀人罪、故意伤害罪、盗窃罪、抢劫罪、强奸罪、诈骗罪、交通肇事罪、侵占罪等等，但贪污罪和受贿罪并没有进入量刑指导意见的常态类犯罪之列。

虽然没有被最高人民法院列入量刑指导意见的常见类犯罪，但贪污受贿犯罪量刑的法律治理明显加快了。《刑法修正案（九）》和《两高2016贪污贿赂适用法律司法解释》还是比较成熟的，也有很多亮点。最大亮点在于将贪污受贿犯罪的量刑标准修改为三档法定刑:“数额较大+情节较重”——“数额巨大+情节严重”——“数额特别巨大+情节特别严重”。与犯罪数额“3万元、20万元、300万元”相提并论的“较重情节”“严重情节”“特别严重情节”在《两高2016贪污贿赂适用法律司法解释》中也被明确规定。最新的贪污受贿犯罪量刑治理立法指导思想很明确即是在数额和情节之间寻找平衡：大幅提高犯罪数额标准、同时尽可能的规定出能够作为量刑依据的犯罪情节，二者是平衡和补充的关系。贪污受贿犯罪量刑数额标准的提升和明确，标志着贪污受贿犯罪地区性适用差异化情况的终结，是真正意义上的法律适用面前人人平等。但是，贪污受贿犯罪量刑治理是一个非常复杂的系统工程，并不像法定刑规定的那样简单由数额决定，情节的作用有时甚至重于数额。在法律规制的适用时，如果只看重数额，容易陷入形而上学的机械思维；如果只看重情节，容易导致自由裁定的随意性，这些也是职务犯罪量刑治理饱受诟病的重要原因。“数额和情节在贪污受贿犯罪量刑治理中都占有相当比例”[1]，“只重视一个因素容易导致重罪轻判或轻罪重判屡屡发生，甚至出现罪刑倒置冤假错案”[2]。

做到数额一体化和情节全面化的均衡合力是贪污受贿犯罪静动态量刑治理的最终目的，《刑法修正案（九）》和《两高2016贪污贿赂适用法律司法解释》对贪污受贿犯罪量刑的修改有很多值得点赞的地方，但还有很多语焉不详和模糊的处理，最大的疑点就是司法实践中如何“正确分配数额和情节在量刑中的价值，避免因其他元素介入而造成司法自由裁量权的被遏制或被扩大”[3]。

二、贪污受贿犯罪静态量刑

按照犯罪学原理，犯罪法益损害涉及国家利益、社会利益、个人利益、人身利益和财产利益。作为财产犯罪和职务犯罪，贪污受贿犯罪侵害的是国家利益、社会利益和个人利益，同时又侵害了财产利益。凡是财产类犯罪，数额是成立犯罪的充分必要条件。贪污受贿犯罪静态量刑究其实质就是发挥数额在量刑中的刚性作用，而刚性数额标准所考量的是同样或相似犯罪行为在定罪量刑上的必须保持时间空间的一致性，即做到量刑一体化。

怎样做到量刑一体化，在《刑法修正案（九）》和《两高2016贪污贿赂适用法律司法解释》里强调的是数额标准是贪污受贿犯罪量刑的主要依据，：一是什么样的数额达到量刑的入口，一是何种数额应入何档法定刑。数额犯常见于侵犯财产、破坏社会主义经济秩序、贪污贿赂等几大类犯罪。贪污受贿犯罪介于侵犯财产和破坏社会主义经济秩序之间，更是如此。恰当地说，贪污受贿犯罪首先应当是数额犯，然后才是情节犯。要做到量刑一体化就是通过对数额的量化审理，认定是否构成犯罪以及应该判处何种法定刑，更明确一点是贪污受贿犯罪刑罚的有无和轻重必须与犯罪数额的有无和大小相对应。更有甚者，一些学者认为贪污受贿犯罪量刑一体就是：“用数据说话，严格按照数额标准同案同判”[4]。这种主张是认为贪污受贿犯罪具有一定的特殊性，应忽略不同发展地区间、不同层级法院间、不同水平法官间的相对差异而导致的较为类似的案件判决结果出现绝对的差别，从而达不到量刑治理的一体化。这种主张有一定的合理性，但要实现具有较大难度，且对法官业务素质要求极高。任何量刑一体都不可能是绝对的。世界上没有完全相同的两片树叶，同样没有罪名一样、犯罪事实、犯罪情节完全相同的两个案件。从贪污受贿犯罪量刑治理的司法实践来看，要达到量刑治理的绝对一体几乎是不可能完成的任务。单从每一个案来看，犯罪构成的四要件即使犯罪客观方面相同，也有其他三要件的区别，所以真正意义上绝对的同案同判根本就不存在，静态量刑的一体化只能是相对意义上的量刑相似。

贪污受贿犯罪静态量刑价值评估应体现在以下几个方面：一是从观念上树立尊重法律践行法律的法治思维。贪污受贿犯罪量刑不当很容易造成人们官官相卫和以钱换刑的认识误区，也违背了最基本的罪刑相当原则。在没有特别情况下，静态的数额应该能够解决一般案件的量刑问题，量刑定量化基本上能杜绝法官自由裁量权的滥用。对于法官来说，同类或者相似的案件，就应该达成相似的刑罚后果，自由裁量权必须服从于量刑定量化，这也是静态量刑治理的宗旨所在。二是贪污受贿犯罪对象的量刑平等化。贪污受贿犯罪量刑只能以犯罪事实为基础，以法律适用为准绳，而不能考量犯罪对象曾经做出的贡献和曾经所处的特殊地位。对于法官来说，要突破外来阻力，公正平等处理一切贪污受贿犯罪案件，不能因犯罪对象的不同而突破法律的明确规定。三是贪污受贿犯罪量刑不应该有地域区别和时间区别。社会经济发展的差别、思想文化观点的差别、语言传统习俗的差别不能成为量刑不一致的理由，在同一空间范围内，应当保持贪污受贿犯罪量刑的法律适用一致性，也就是达到贪污受贿犯罪法律适用空间均衡性。在同一时间效力范围内，贪污受贿犯罪量刑只要犯罪事实和法益损害类似，就不应该受量刑时间的前后法律政策的变化而变化，必须保持刑罚的连续性和稳定性。四是量刑立法化、量刑定量化，其最终目的是为了达到量刑一体化。贪污受贿犯罪量刑静态治理是在量刑立法化、定量化的基础上通过确定的数额操作达成若干个案量刑的相对一体化。也意味着贪污受贿犯罪静态量刑治理是期翼在若干个具体犯罪数额相似的个案之间，寻找相同或相似的量刑结果，以达到罪刑相适应、罪罚相当、量刑平等。

三、贪污受贿犯罪动态量刑

《刑法修正案（九）》和《两高2016贪污贿赂适用法律司法解释》开启了贪污受贿犯罪量刑治理进入“数额+情节”量刑新时代。《两高2016贪污贿赂适用法律司法解释》第一条就规定即使贪污受贿数额没有达到相应法定刑规定的数额起点，但只要达到一定比例（通常为一半）又同时具有规定的弹性量刑情节，应当认定为符合“其他较重情节”“其他严重情节”“其他特别严重情节”并适用相应档次的法定刑。贪污受贿犯罪动态量刑究其实质就是发挥情节在量刑治理中的弹性作用。《刑法修正案（九）》和《两高2016贪污贿赂适用法律司法解释》是目前贪污受贿犯罪量刑治理适用频率最高的法律和司法解释，在静态量刑的同时，贪污受贿犯罪动态量刑已然成为常态。

贪污受贿犯罪动态量刑的情节如此重要是缘于贪污受贿犯罪侵害财物所有权的同时还侵犯了国家公权力的廉洁性与不可收买性，而侵害国家公权力的社会危害性不能简单地和数额挂钩，社会危害性大小同样决定贪污受贿犯罪的量刑治理。数额是犯罪的具体后果，是物化的社会危害性，但很多隐性的社会危害性不能完全通过数额表现出来，还必须通过犯罪行为本身所具有的犯罪情节所决定。贪污受贿犯罪动态量刑发挥的是情节在量刑治理中的弹性作用。情节的弹性作用主要表现在两个方面：一是贪污受贿犯罪的复杂客体性，不能等同于普通的财产性犯罪和职务性犯罪；贪污受贿犯罪具有比一般财产犯罪和职务犯罪更加复杂的犯罪事实，犯罪时间、犯罪手段、认罪态度、退赃表现等等情节都在量刑治理中起到重要作用。也就是说，除了数额，情节也是决定贪污受贿犯罪社会危害性的重要因素。二是在具体贪污受贿犯罪个案量刑中，会发现数额决定贪污受贿犯罪的量刑入口和何档法定刑，但是这仅仅是解决了贪污受贿犯罪的入罪问题。在具体案件量刑治理中，情节恶劣，数额没有达到入刑标准，仍然可以入刑；当数额不足以某一档法定刑时，情节就可以作为升格或者降格法定刑的量刑标准。动态量刑就是充分发挥情节在量刑治理中的全面性作用，以弥补数额不足从而导致量刑缺失的空白。

贪污受贿犯罪动态量刑价值评估应体现在以下几个方面：一是党的十八大以来国家决策层对日益增长的贪污受贿犯罪坚持两手抓，加大党纪政纪处罚力度的同时提高贪污受贿犯罪量刑标准，把有限的司法资源放在应对最严重的贪污受贿犯罪惩处上。在这种情况下，数额的提升并不意味着贪污受贿犯罪量刑的疏漏，适用贪污受贿犯罪的弹性情节来保持刑罚的一贯性和严肃性。二是“情节”与“数额”已然成为国家立法机关所确认的很多常态化犯罪量刑治理的并列的量刑标准，当然贪污受贿犯罪也不例外。静态数额和动态情节，二者并列而行相互区别、相互独立，具备其中之一即可。三是贪污受贿犯罪动态量刑是财产性职务犯罪新形势下量刑发展的必然结果。动态量刑特别适用于比较复杂的贪污受贿犯罪案件，面对“坦白”“认罪”“自首”“退赃”“从重”“从轻”等有争议有矛盾的量刑模糊地方时，法官运用自由裁量权时，综合考量数额的大小和情节的性质，并在整个案件中评价和裁判。才能解决“定罪与量刑无疑是事实判断与价值判断的有机统一”[5]，做到量刑明确和量刑全面，有效地实现量刑治理的法律效果和社会效果。四是域外职务犯罪量刑治理没有规定数额标准。也就是说，域外法律规制没有对把贪污受贿犯罪作为财产类犯罪，没有把犯罪所得利益放在惩治的第一位，重点保护的是职务的清廉性和公职人员的自律性。《刑法修正案（九）》和《两高2016贪污贿赂适用法律司法解释》也吸收了域外法律的优势，打造贪污受贿犯罪量刑治理中匹配更加合理和相适应的刑罚阶梯：既有数额起点的静态量刑刚性规定，又有动态量刑情节弹性作用——用量刑数额和“其他较重情节”“其他严重情节”“其他特别严重情节”共同构成贪污受贿犯罪相得益彰的静动态量刑治理。

四、贪污受贿犯罪量刑静动态量刑发展预判

（一）未来发展之一：从法律治理的路径和廉政建设的打造来看，国家顶层设计对贪污受贿犯罪量刑治理是严格依规依法、党纪法律适用相衔接

《刑法修正案（九）》和《两高2016贪污贿赂适用法律司法解释》的出台很好地解决了法律和党纪政纪的关系。把贪污受贿犯罪的起刑点抬高，意味着惩治贪污受贿犯罪在刑事法律之前还有党纪政纪，两者之间必须做到相互衔接，相互协调。刑事法律和司法解释为党纪政纪发挥作用留出空间。党纪政纪和法律制度排序是：党纪政纪—刑法典和刑法修正案—刑事司法解释。党纪政纪是第一步的介入；第二步刑法典已触及到了法律的红线，是长期司法实践的总结并加以立法规定；第三步刑事司法解释是针对实践出现的难题和争议，能够及时解决反腐败实践中的现实司法难题。从党纪政纪到刑法典（含刑法修正案）到司法解释，三条路径共同完成贪污受贿犯罪从严治理的国家使命。从重惩治不会从根本上改变贪污受贿犯罪发生的社会根源，更多是受社会公众心理的绑架，但并不一定完全符合贪污受贿犯罪的社会发展规律和刑事司法实践规律。从从重惩治到从严惩治是国策的最根本改变，从严惩治贪污受贿犯罪是我国廉政建设的新任务新目标，也符合当今政治经济社会发展的需要，贪污受贿犯罪量刑治理正在构筑一个从违法到犯罪，从党纪政纪到刑事法律，以刑法典、司法解释、党内法规行政条例为主的法律法规规章治理大全。从量刑治理的梯级来看，从纪律处分到刑事处罚，从生刑到死刑，从罚金到没收财产，渐渐编制一道严密的党纪政纪和刑事法律网络。

（二）未来发展之二：从刑事审判司法实践的实际运作来看，贪污受贿犯罪静动态量刑是平衡适用关系

静态量刑是数额的一体化，动态量刑是情节的全面化。静态量刑和动态量刑是并列关系，一方面是定量和绝对，一方面是复杂和相对，不同的案件不同的量刑治理。简单案件比较单一，可能只适用单一静态量刑；复杂案件比较多样，可能要将定量化数额和全面化情节结合起来灵活适用。贪污受贿犯罪静态量刑和动态量刑分别具有稳定性和灵动性，能够应对不同的贪污受贿犯罪量刑需要，表明了贪污受贿犯罪量刑治理的确定性和相对性。数额是定罪量刑的奠基石，情节发挥从重、加重、从轻、减轻与免除刑罚的功能。从这一点来看，《刑法修正案（九）》和《两高2016贪污贿赂适用法律司法解释》就是将数额与情节作为量刑可选择或者可并合的量刑标准。在贪污受贿犯罪量刑的具体案例适用上，当静态量刑和动态量刑这两种标准同时出现时，从理论上讲，选择何种标准都是可以的，只要不影响量刑均衡。特别是针对“数额巨大”“数额特别巨大”的案件，往往是犯罪时间长、犯罪手段复杂，贪污、受贿对象众多，因此，除了静态的数额标准，自首、立功、坦白、认罪、退赃等动态从宽量刑情节以及贪污受贿的次数、时间跨度以及造成国家和社会利益的损失等动态从重量刑情节都会展现出来。固化的数额和动化的情节都最大限度地将量刑的原则性与灵活性、刚性与弹性平衡起来。

（三）未来发展之三：关于贪污受贿犯罪静动态量刑适用的司法思考

《刑法修正案（九）》和《两高2016贪污贿赂适用法律司法解释》彰显了对于贪污受贿犯罪量刑治理的一种审慎态度，也表明立法机关试图改变以前贪污受贿犯罪量刑治理上过分偏重犯罪数额的制度缺陷，而更多发挥法官自由裁量权在量刑治理中的积极作用。立法机关的立法本意是在遵从法律原则的基础上多方平衡和取舍来构筑贪污受贿犯罪量刑的数额和情节，努力做到静动态的平衡，但呈现出来的缺憾之处是没有厘清数额和情节的适用顺序和适用取舍问题，静态数额和动态情节在贪污受贿犯罪量刑治理中究竟谁更重要？数额作为贪污受贿犯罪的基础存在，可以脱离情节成为独立的量刑依据；而相反，情节能否脱离数额成为量刑的独立依据在目前的案例中还没有出现，情节必须和数额相结合才能发挥其在量刑中的作用。由此，数额和情节的关系不是简单的相加或者选择的关系。一般来说，定罪数额是入罪条件，量刑情节是入刑条件。贪污罪和受贿罪由于犯罪性质不同，贪污罪是较为单纯的财产性犯罪，数额对贪污罪量刑影响重大；受贿罪更多偏向于职务犯罪，贪利体现在权钱交易过程中，数额的计量还应包括对国家利益及其他公私利益的损害。反过来，可以这样认定，在定罪数额上，贪污罪和受贿罪是一致的；在量刑情节上，贪污罪更偏向于直接的法益损害，受贿罪更偏向于间接的法益损害。在入罪条件上，贪污罪和受贿罪是一致的；在入刑条件上，贪污罪更倚重数额，受贿罪量刑更倚重情节。一言蔽之，贪污罪更多适用静态量刑治理，受贿罪更多适用动态量刑治理。

五、结语

《刑法》第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”“罪刑相适应”是刑法正义的一个最重要的原则。“罪刑相适应”又有“罪刑均衡”的称谓。通常认为罪刑均衡或者罪刑相当的意义在于确立罪与刑之间的一种等价、适应、相当、均衡关系，其基本含义可以简单地概括为：无罪不罚、有罪当罚；重罪重罚，轻罪轻罚；一罪一罚，数罪数罚，核心是“罪当其罚，罚当其罪”。纵观《刑法修正案（九））》和《两高2016贪污贿赂适用法律司法解释》的规定，贪污受贿犯罪静动态量刑治理的思路越来越明了——“明确数额+弹性情节”，数额和情节是贪污受贿犯罪量刑治理重大实证标杆。贪污受贿犯罪静动态量刑治理需要综合考量贪污受贿犯罪的各种因素，强调法律适用的稳定性和全面性，既有稳定和明确的数额规定，也有从宽从严的适用情节，能够较好做到贪污受贿犯罪案件罪与非罪、罪轻与罪重的量刑治理综合平衡。