正当程序原则在高校学生管理中的适用

陆优优

（复旦大学法学院 上海 200438）

2017 年，教育部颁布了新的《普通高等学校学生管理规定》（第41 号令），从诸多方面对高校与学生之间的关系进行了重新梳理，尤其是对学生申诉的程序性方面进行了一定程度的流程再造，回应了多年来在教育司法实践中积累的理念。因此，高校在进行学生管理的过程中，不仅要遵守“法定程序”这一底线，更应进一步符合“正当程序”的需求。

一、高校在学生管理中适用正当程序原则的必要性

从现代法治理念的角度，不再单纯注重“实体正义”已成为全社会的共识。“程序正义”的重要性日益彰显。“正当程序”是“法定程序”的进一步要求。在西方，最早可以追溯到英国普通法传统中的“自然正义”（Nature Justice）原则，是法官据以控制公共行为（Public Behavior）的基本程序原则，其基本含义是“正义优于真实”、“程序优于权力”、“用程序来制约权力”。[1]正当程序原则在英国起源之后，在美国得以发扬光大，并传播于全球。在发展过程中，进一步衍生出两个基本要求，即不能自断其案以及兼听则明。从现代法治的理念来看，第一个基本要求演化为“回避原则”：任何人不能做自己的法官，也不能审理与自己有利害关系的案件；第二个要求则是“听证制度”的前身，当公权力的行使可能使其他人的利益遭受不利影响甚至重大损害时，应当赋予对方为自己申辩的权力。

早期，正当程序原则只在司法领域和准司法领域适用。从上世纪60 年代起，逐渐扩展到行政领域，此后进一步发展到更为广泛的公权力行使的领域，学校和社会团体也包含于其中。从我国的法律规定看，正当程序原则并未作为一条具体的规则确定下来。但该原则在《行政处罚法》中已有了一定程度的潜在体现，即简易程序、一般程序和听证程序的规定。虽然这些具体程序并不能直接适用于高校学生管理和纪律处分，但依然为高校在处理学生违纪的过程中引入正当程序提供了一定的参考依据。这不仅因为种种实践案例表明，该原则已经在中国司法实践中晨光初现，还在于高校管理行为的特殊性使得其在处理学生违纪行为过程中更应做到公开透明、以人为本。具体而言有以下几方面的因素值得考虑：

第一，从高校的主体地位及其与学生之间的法律关系来看，高校在一定范围内享有公权力的法律性质决定了其在对学生做出处分行为的过程中应当遵守正当程序原则。诚然，对于高校的法律性质，目前学界仍存在多种学说。但普通公办高校作为公益性事业单位并在一定范围内拥有法律授予的多项权力应是一个不争的事实。高校可以依法依规对学生进行内部处分，同时也承担着一定的为社会提供公共服务的职能。从理论渊源上看，自然正义原则对适用主体没有特别的要求，但正当程序原则是由其特殊的主体定位的，高等学校在某些管理行为中所具备的准行政主体的性质决定了其应当遵循正当程序原则。而从高校与学生之间的关系来看，高校与学生之间存在多种权利义务关系，如民事关系、行政关系（或准行政关系）以及特殊的内部关系。正当程序原则主要适用于第二种场合，如招生、学籍管理、学位颁发及处分等行为，在这些权力的行使中，高校存在较为明显的单方意志性和强制性。但对于民事关系及特殊的内部关系则一般不适用。

第二，从受教育者的角度出发，正当程序原则既是对学生权利的重要保障也是学生认同处理结果的需要。正当程序原则基于对学生基本权利的保障，在一定程度上实现了受教育者在高校中的“机会均等”，是“以学生为本”理念的基本体现。高校学生的知情权、参与权、请求权等权利均需要通过正当程序才能得以有效的保障和维护。从学生接受管理的角度看，如果管理行为在程序上是规范透明的，那么当事人的接受度就会相应提高，这一点尤其体现在学生对处分决定的接受上。可以说，程序的公正性直接或间接地支持了结果的公正性，从而赢得了学生对学校所作决定的信任。[2]在当下中国的社会转型期，法治建设正处于逐步完善的过程中，程序正义作为社会安全阀的作用具有特殊重要的意义。

第三，从国外高校的情况来看，正当程序原则已有一些成功的经验可供借鉴，同时也是我国依法治校的客观需要。美国宪法第五和第十四条修正案将正当程序原则确立为一条基本的宪法原则。第五修正案规定：“……非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产”。第十四修正案将之适用于美国各州。[3]基于此，美国在Goss 诉Lopez 案中确认了学生受教育权的“财产利益”性质，从而使得公立高校对学生作出各类有损受教育权的处分行为时，正当程序原则的适用变得顺理成章。而在英国，正当程序原则从最初只适用于司法行为逐渐扩大到准司法领域，以至于事实上只要高校在行使权力的过程中可能会对学生造成不利后果，即可适用正当程序原则。在德国、法国等大陆法系国家，高校同样因相较于学生的强势地位而存在了正当程序原则适用的可能性。纵观英美法系和大陆法系的主要国家，正当程序原则已经作为一项普遍适用的原则在高校管理中采用，且取得了较为成熟的经验。虽然各国国情不同，但优秀的法治经验同样值得我们借鉴。特别是在当下强调依法治校的大背景下，正当程序原则的适用是对学校管理行为公开、公平、公正的基本保障。

二、当前中国高校在学生管理中适用正当程序原则的现状及问题

从法律层面看，高校对学生进行管理活动的主要依据体现在《教育法》、《高等教育法》和《普通高等学校学生管理规定》这两部基本法律和一部部门规章中。其中，《教育法》和《高等教育法》由于层级较高，主要起统领作用，因而对高校行使管理权的规定较为有限。作为一部专门规范普通高校管理行为的部门规章，2017 年新修订的《普通高等学校学生管理规定》（教育部第41 号令）对普通高校开展学生管理活动的各个方面都作出了较为细致的规定。其中，第五章对高校行使处分权的程序规定相较于2005 年的规定（教育部第21 号令）有了很大程度的完善和细化，且在第六章中专门规定学生申诉制度，条文中多处涉及正当程序原则。但在现实中，依然存在一些问题和困境。

（一）现有法律规定的层级尚显不足

如上所述，《教育法》和《高等教育法》这两部全国人大层面颁布的法律虽然对学校行使行政权力进行了说明，但均未明确提及正当程序原则，甚至连模糊的表述都难寻痕迹。这其中固然有立法方面的考量，作为这一层级的基本法律不宜规定过细。但在两部法律中，与正当程序原则稍有关联的表述只有“民主管理”一词，就不得不让人感叹程序正义在教育法律体系中的地位和重要性可能还并未得到足够的重视。

（二）部门规章虽出现了正当程序原则的细化表述，但可操作性依然不够

正当程序原则最初曾在2005 年颁布的《普通高等学校学生管理规定》第五十五条中以这样的表述出现：“学校对学生的处分，应当做到程序正当、证据充分、依据明确、定性准确、处分适当。”之后，在2017 年新修订的规定中，这些程序性的保障得到了进一步的完善和细化。例如，新规第五十五条明确规定了学生的知情权、陈述权和申辩权。这些规定对学生权利的保障必然是有所裨益的，但仍属于原则性规定，缺乏完整的程序性规范和具体指导内容。从立法技术层面看，规定过于细化确实可能导致条文的繁琐或灵活性不足。但仅有原则性规定难免会在实际操作层面给各高校带来一定程度的困难。因此可能会出现由于对规定的理解不同而在适用过程中的自由裁量度过大。

（三）正当程序原则的框架已基本具备，但其本质精神仍需继续挖掘

回溯到2005 年的教育部第21 号令，当时也曾在第五十六条中明确规定：“学校在对学生作出处分决定之前，应当听取学生或者其代理人的陈述和申辩。”但从21 号令实施到41 号令颁布之前，由于程序不当所引起的学生权利受损案例却屡见报端。“于艳茹诉北京大学案”就属于其中影响较大的案例。原告认为北大未给予其充分的“程序参与权”与“陈述与申辩权”，而法院也最终认定了这一事实并宣告北大败诉。那么，在2017 年新规出台后，我们又如何保障这些程序性条款能得到真正有效的落实呢？可以认为，《普通高等学校学生管理规定》中的陈述、申辩等权利只是正当程序原则的“表皮”。若要这些程序性条款发挥他们“本质”上的作用，则需要高校对正当程序原则实质的理解。[4]也就是说，高校要切实挖掘正当程序原则的精神实质，在校内制定可操作、可落地的实施细则，使其真正成为实质正义的推手，而不仅仅是流于形式。

三、高校在学生管理中适用正当程序的制度构建

在对国外高校相关制度进行比较研究后，我们发现，正当程序在高校管理行为中的适用并非千篇一律。高校的管理行为有诸多分类，涉及学生利益的处分决定大抵分为两种，即基于行为的处分和基于学术评价的处分。前者诸如因违反寝室规章制度、考试作弊所引起的校纪处分；后者则是对学生学术能力的评价，例如成绩的认定、论文成绩的评定以及由学术失败可能引起的退学或停学的结果等。行为类的处分一般都是依照客观事实作出，正当程序对于事实的认定是有益的，因此它对学生权益保障所能起到的作用也相应较大；而学术类处理在很多方面是主观评价，应以尊重校方和专业人士的判断为原则，满足最低层次的正当程序要求即可。总体而言，只要是对学生利益可能造成损害的公权力行为都应适用正当程序原则，具体要求可因行为性质不同而设置不同的标准。以下将主要针对行为类处分探索正当程序的制度架构。

（一）事前程序

1.公示学校规章制度。公示针对的是不特定的学生群体，应通过新生入学手册、学校主要网站等途径进行广泛而有效的公示。如果学校依照未经公示的校纪校规对学生进行处理，则处理结果无效。换言之，若学校对校纪校规作出了有效的公示，而涉事学生以不知情为由提出抗辩，则该抗辩无效。但作为学校的管理者，应尽可能在公示环节做到全覆盖，除前述提到的途径外，有些高校在实践中还采取新生校纪校规专题考试、期末考试前签署知情书的方式，使学生能对相关条款有更深刻的认识，取得了良好的效果。

2.告知特定学生处理决定。告知是事前程序的核心，因而告知在正当程序方面的要求应尽量详尽。《普通高等学校学生管理规定》第五十五条规定：“在对学生作出处分或者其他不利决定之前，学校应当告知学生作出决定的事实、理由及依据，并告知学生享有陈述和申辩的权利，听取学生的陈述和申辩。”高校在制定校内细则时应注意涵盖以下三方面的要求：第一，告知应采取书面形式。第二，告知必须在合理的期限内进行。当学生得知这一信息时可以有充分的时间准备辩护，这才能达到告知的实质效果。第三，告知应包含与学生利益相关的充分信息，使当事学生能作出及时有效的回应和表述。

（二）事中程序

1.听取学生对该行为的陈述与申辩。如前所示，教育部第41 号令在第五十五条中阐明了应当“听取学生的陈述和申辩”的要求。向学生告知其具有该项权利已在第一步事前程序中完成，因此，此步骤主要是给予学生表达意见，并针对特定事项进行申辩和质证的机会，是参与权的重要实践途径。在很多个案中我们发现，学生在事件处理中往往是在寻求一个能被自己内心所接受的方式，而参与正是使他们置身其中的不可替代的方式。校方在听取学生陈述和申辩时也可重新审视该决定是否足够理由充分、处置恰当，避免一直陷于“只缘身在此山中”的困境。需要注意的是，学生的陈述与申辩必须以书面方式留痕，无论学生所采取的是书面亦或口头方式。

2.听证。在通常意义下，正当程序原则的基本要求是“不得自断其案”以及“兼听则明”，听证程序正是其中的核心要义。在美国，正当程序保护的重心是处分决定最初作出过程，申诉作为救济手段只是用来“拾遗补缺”。[5]那么，处分决定在作出过程中如何做到公开透明？听证程序的落实即是其中的重要环节。在这一问题上，我国之前的做法与此不同，关注的重点一直在“申诉”这一事后救济程序上，教育部在41 号令中也并未强调作为事中程序的听证。但从保护学生利益角度出发，仅在申诉过程中安排听证有可能会造成正当程序的缺失，因此，各高校依然需要制定具有可操作性的细则。在具体程序上，有几点需要注意：其一，除涉及学生个人隐私外，听证应公开进行，并提前公示举行的时间、地点等信息；其二，由于学校管理涉及方方面面，若要达到所有事项都实施听证的效果，从现实条件来讲并不许可，因此至少应保障学生在面临可能引起身份改变的重大决定时享有听证权；其三，听证应由一个相对中立的机构（如听证小组）主持，所作出的听证笔录应作为最后形成处理决定的重要依据。

3.作出决定。《普通高等学校学生管理规定》第五十六条规定：“对学生作出取消入学资格、取消学籍、退学、开除学籍或者其他涉及学生重大利益的处理或者处分决定的，应当提交校长办公会或者校长授权的专门会议研究决定，并应当事先进行合法性审查。”对具有重大影响的处理或处分决定进行合法性审查是此次修订过程中的一大亮点，也是正当程序原则的重要表现形式。处分的作出必须有充分的依据和确实的证据，倘若在证据方面有瑕疵，则很可能会在申诉或其他救济环节被推翻。在处理过程中，举证责任应由校方来承担，因为学生并没有“自证其错”的义务。并且从法益均衡的角度来看，学校对学生作出决定时还应遵循比例原则，即选择对管理对象损害最小的方式进行。比例原则是行政法上的一项重要基本原则，也就是说，当学生的行为处在可处分也可不处分的境地时，应不予处分；而当某一行为有一定的自由裁量度时，应给予较轻的处分。

（三）事后程序

1.送达。在传统意义上，一般认为送达应以本人签字方为有效。但由于实践中确实存在当事人拒绝签收的情况，因此本人签收不应该成为有效签收的唯一方式。对此，《普通高等学校学生管理规定》第五十五条阐明了学生拒绝签收情况下的几种有效送达方式，可以说是立法的一大进步。“……学生拒绝签收的，可以以留置方式送达；已离校的，可以采取邮寄方式送达；难于联系的，可以利用学校网站、新闻媒体等以公告方式送达。”以上几种方式借鉴了司法送达的规定，高校在具体操作层面应注意把握细节，尤其是对学生拒绝签收或难于联系等情况，要注意保留有效证据。

2.告知学生后续救济途径并进行相应的准备。《普通高等学校学生管理规定》在第六章增设专章规定了学生申诉的具体举措，也是此次修法的亮点之一。权利必须要有相应的救济途径才能真正确保其得以实现。对学生而言，学校作出处理或处分决定后，享有校内和校外两种救济途径。前者即校内申诉途径，后者主要指的是行政诉讼。值得注意的是，申诉并非行政诉讼的必经程序，但由于其简便易行且成本较低，因此多数学生会采取校内申诉的方式来维护自己的权利。从现状来看，各校都已根据新规制定了符合本校实际的细则。申诉小组人员需要兼具中立性和专业性，尤其是与学术类处分相关的事宜，更应重视教师在其中发挥的作用，以体现对学术事务专业性的尊重。

最后需要强调的是，惩戒并不是高校进行学生管理的目的。严苛的制度从来就不是解决问题的灵丹妙药，更加人性化的责任追究制度和更加宽容的环境，对教育和感化当事人更为有效。[6]随着处分撤销制度的出台，人性化的教育惩戒措施正逐渐以更贴合实际的方式在各高校生根发芽，相信通过更长时间的实践会最终实现学校利益和学生利益的平衡。