人工智能辅助办案与量刑规范化的实现路径

张 勇

近些年来，我国各地法院着力推行量刑规范化改革，努力使量刑活动从“估堆式”向“精细化”量刑模式转变，以防止量刑偏差，实现量刑公正。同时，随着信息网络技术的快速发展，如何利用人工智能辅助法官办案成为刑事司法领域的热点，也给当下法院系统推行的量刑规范化改革带来新的问题和挑战。2015年最高人民法院发布了《人民法院信息化建设五年发展规划（2016-2020）》，提出了“智慧法院”的概念，“智慧法院”建设也被列入《国家信息化发展战略纲要》。2017年最高人民法院又印发了《关于加快建设智慧法院的意见》，提出以信息化促进审判体系和审判能力现代化的总体要求。各地法院积极响应，尝试开发人工智能辅助办案系统，推进法院审判的信息化进程。毋庸置疑，在人工智能时代，将量刑规范文本中的规则和方法输入智能辅助办案系统，让法官在量刑过程中获得智能系统提供的技术帮助，对智能系统提供的量刑决策的建议加以采用，其前景是十分令人期待的。然而，如果量刑规范化本身存在问题，过于限制法官个体的刑事裁量权，则人工智能辅助办案系统也会不适当地压缩对办案法官的司法能动空间，甚至无限扩大量刑规范本身带来的负面效应。有的学者认为：“在判决自动生成机制作用下，数据算法很容易支配个案司法裁判；”“审判活动也越来越依赖电脑技术，法官越来越像埋头于电脑操作的办案技工”。①季卫东：《人工智能时代的司法权之变》，《东方法学》2018年第1期。针对这一问题，本文着重对智能辅助刑事办案系统的实际功效与反思，人工智能技术如何嵌入量刑规范化改革，以及法官司法能动性的实现的问题展开研讨。

一、人工智能辅助量刑系统及其成效

近年来，各地法院积极探索人工智能辅助办案系统的开发和应用，“数据法院”“睿法官”“电子质证”“云柜互联”“数据铁笼”等各种崭新概念和创新举措不断涌现，诸如AS-SYST系统、北大法宝、SIS系统等人工智能辅助办案系统被运用于刑事司法实践当中。2017年2月在中央政法委的统一要求下，上海市高级人民法院负责在全国率先进行“以审判为中心的诉讼制度改革软件”研发，并于2017年5月成功推出全国首个智能辅助刑事办案系统（“206工程”）。该项智能辅助刑事办案系统由上海市刑事案件大数据资源库、上海刑事案件智能辅助办案应用软件、上海刑事案件智能辅助办案系统网络平台3部分组成。从其实际功效看，该系统可以帮助司法机关与公安机关实现办案信息共享、共通互联；可以协助办案人员对证据法定形式、证据收集程序与内容等问题进行合法性判断；可以协助办案人员对已收集证据之间能否相互印证、证据链条是否符合逻辑、证据间有无矛盾点等问题进行分析与判断；可以自动推送与在办案件相似案例，使办案人员能够有效抓取影响案件性质的核心要素，也可以将同质案件推送给办案人员，为其提供合理的量刑建议；可以根据系统预先输入的法定量刑情节、酌定量刑情节对案件性质做出处刑判断等。此外，按照 “206工程”建设规划，智能辅助办案系统将来将具备证据标准指引、单一证据校验、逮捕条件审查、社会危险性评估、证据链和全案证据审查判断、非法言词证据排除等20项功能。①参见严剑漪：《揭秘“206工程”：法院未来的人工智能图景》，《上海人大》2017年第8期。

必须指出，智能辅助办案系统与先前江苏姜堰、山东淄川等地尝试的“电脑量刑系统”有根本区别。②参见赵廷光：《论“电脑量刑”的基本原理》，《湖北警官学院学报》2007年第2期。“电脑量刑系统”只是将小数量刑事案例、部分法官经验与法律法规数据化，并借助电脑运算系统进行推理判断，为法官提供尽可能明确的裁判方案。裁判结果预测和裁判方案拟定是“电脑量刑系统”的主要功能。智能辅助办案系统的技术基础是大数据与云计算，其在数据运算与抓取等方面能力远胜于“电脑量刑”。该系统的应用范围横跨侦查、公诉、审判等刑事办案流程，裁判结果预测和裁判方案拟定只是智能辅助办案系统的小部分功能。两者也有相似之处，“电脑量刑系统”与智能辅助办案系统都期望通过电脑技术的应用实现量刑精确化，用客观的电脑运算系统限制主观的法官自由裁量，以实现“同案同判”或“刑之量化”的目的。实践中，智能辅助办案系统要比“电脑量刑系统”具有一定优越性，但是对智能辅助办案系统的运用也需要圈定范围，否则也可能会对司法裁判秩序的稳定造成不合理冲击。因而，有学者满怀忧心地指出：“从目前智能辅助办案系统的研发趋势及理念看，系统设计者似乎无意于设置智能技术应用的禁区，这便存在放任智能技术介入到任一层次与环节刑事司法判断的风险”③黄京平：《刑事司法人工智能的负面清单》，《探索与争鸣》2017年第10期。。但是，从目前运行实效看，我国智能辅助办案系统的定位仍然是辅助角色，并没有被赋予侵入法官个体裁量领域的权限，多是协助法官进行证据校验、指引和判断、检索法律、提供类案判决参考，法官独立的司法权限没有受到明显冲击。在弱人工智能时代，智能辅助办案系统所能做的也仅仅是模仿法官的认知能力与认知过程，无法像人一样通过联结的神经元同时进行创造性思维活动，在识别信息、分析案情、评判证据、作出裁判等方面也存在难以弥补的认知能力缺陷。人工智能缺少法官所拥有的心性与灵性，智能按照已编设的程序或指令进行数据运算，也决定了智能辅助办案系统不可能取代法官成为裁判主体。正如上海法院的法官所说：“我们对‘206’有一个清晰合理的角色设定，就是让它对浩繁的卷宗进行识别，避免人工遗漏，提取呈现有用的信息，避免司法人员要完成大量重复的机械工作，从而极大地缩短其工作时间和压力。”“就好比说一个医生，他有了一个聪明的可以帮他给病人拍X光片、判断片子的机器帮手，但最终只能由医生确诊病情、开处药方、制定治疗方案。”①陈琼珂: 《智能 206，能有效防范冤假错案吗？》，《解放日报》2017年7月10日。也有学者指出，其实电脑量刑系统与法院试行的量刑指南规则并没有什么太多的实质性联系。精密化审判是电脑量刑的宗旨，所以系统软件本身就必须经得起精密的“审判”。②参见季卫东： 《人工智能时代的司法权之变》，《东方法学》2018年第1期。刑事案件中的各种量刑情节是复杂的和可变的，离不开办案法官个体的经验理性和主观能动的价值判断，法官的专业经验、职业道德、品行人性是智能辅助办案系统难以反映出来的，所谓“人工智能能否（完全或部分）替代法官量刑？”是需要深入讨论的话题。即便将来出现接近法官智力水平的人工智能系统，拥有自由裁量权的法官也会可能不愿意接受并使用该人工智能系统，更不用说人工智能系统带来的法律法规、社会政策、道德伦理等方面的严峻挑战。③参见韩振文: 《司法裁判的人工智能化反思》，《中国社会科学报》2017年11月8日。

总的来说，人工智能系统的确具有一定的辅助办案功能，但不能过度夸大其作用，盲目扩大人工智能辅助办案系统的适用范围。具体来说，有以下2点问题须进行反思：（1）人工智能辅助刑事办案容易导致“工具理性驱逐价值理性”的错误趋向。德国学者马克斯·韦伯将理性分为价值理性与工具理性，并且认为两者的统一是社会实践活动取得成功之关键。④参见 [德]马克斯·韦伯：《经济与社会》(上卷)，商务印书馆1997年版，第63页。智慧法院的建设也不例外，必须同时关注价值理性与工具理性，不可偏废其一。这里不妨将价值理性理解为基于价值思考的价值自觉⑤参见徐青：《价值理性的本真与建构》，《河南师范大学学报（哲学社会科学版）》2017年第4期。，司法活动对价值理性具有天生的好感，法院作为法律的适用机关，法官必须时刻将公平正义的价值观作为行为准则，而对于司法效率等工具理性的追求则应处于次级地位。而当司法效率与司法公正之间发生冲突时，前者须让位于后者。然而，目前各地法院在智能辅助办案改革中或多或少表现出“唯工具理性论”的倾向，过于强调对司法效率的追求，将全部行政与司法活动数据化，借助智能系统强大的数据运算与模型建构能力，实现对法官个案审理的全程监控。这势必造成法官的自由裁量空间趋于狭窄，同时，过度依赖智能辅助办案系统还会使法官养成思维惰性，不愿在裁判文书中说理修辞。在智能办案系统能够实现一键化裁判文书生成的情况下，法官只须在具体裁判时对空缺内容进行填充便能完成符合法律要求、没有说理错误风险的裁判文书，该种原以为法官提供参考的便利技术成为法官逃避文书说理的手段，法院文书格式化问题将影响对当事人的说服能力，难以从判决中体会到真正的司法公正。（2）人工智能辅助刑事办案容易使量刑规范化演变为机械主义量刑。⑥参见倪震：《量刑改革中“机械正义”之纠正——兼论人工智能运用的边界及前景》，《江西社会科学》2018年第2期。司法裁判活动需要法官主观能动性的发挥，而非单纯依靠罪刑条款的机械对数，法官需要将其在长期审判工作中形成的法律思维与对世态人情的理性认知有机结合起来，才能够保证所作出的裁决结果符合“国法、天理、人情”。例如，在刑法中没有直接可资适用的明确性罪刑条款的情况下，法官须对兜底等模糊条款进行说理才能解决问题。智慧办案系统中所采集的信息需要人工事先予以标签化处理，但人总会存在认知空白，在社会中没有被人所认知并进而没有被预先标签化的新型犯罪行为将如何定罪处罚，单靠智能机器无法做出裁判。即使依据冰冷数据运算对相关法条做出新解释，当事人也不会选择信服机器所做出的解释。又如，法官在处理赵×华案、王×军案等类似案件时，虽然会由于机械适用法律而造成裁判结果实质不合理情形出现，但这也只是可能性问题。如果使用智能机器裁判该类案件，则会演变为必然性问题，智能机器按照预设的罪刑对数规则机械适用罪刑条款必将造成裁判合法不合理现象出现。总之，我们应克服智慧法院建设中出现的工具理性优先的倾向，明确司法活动中价值理性的首要地位。智慧法院系统不能成为智能法官系统，也不应成为智能法官系统。

二、量刑规范化与法官的刑事裁量权

当前，运用人工智能技术辅助法官刑事办案，要真正实现量刑规范和公正，首先应当从根本上保证量刑规范本身的科学性和合理性，即量刑规范本身是否存在问题，能否保证法官的司法能动性；而人工智能技术只有在量刑规范科学合理的基础上，才能进一步发挥其规范和限制法官量刑的作用。如果量刑规范化改革不适当地限制法官的司法能动性，就会产生南辕北辙的负面效果，量刑规范越是趋于智能化，距离个案量刑公正反而越远。

（一）量刑规范化与“同案同判”的认识误区

我国司法机关十分重视量刑规范化改革的推动，强调限制法官自由裁量权，防止司法判断的恣意性。有学者认为量刑规范化的目的是为了实现“同案同判”目的，笔者对此持否定态度。单从字面看，“同样案件”与“同类案件”含义并不相同，事物之间若为“同样”或“相同”的关系，则实指两者“同一”，文义的重心在于“同”而非“异”。事物之间若为“同类”或“类似”的关系，则实指两者“不同”，文义的重心在于“异”而非“同”。①参见张志铭：《对“同案同判”的法理分析》，《法制日报》2012年3月7日。显然，我们在进行学理解读时决不能直接将“同案同判”置换为“类案类判”，而应该明确两者为不同含义。“同案同判”就是指相同案件相同判决，但正如人不可能两次跨入同一条河流一样，世界上绝不可能存在两个完全相同的案件，也不可能出现两个完全相同的判决，因此与其说国家的量刑规范化改革目的是为了实现“同案同判”，不如说是为了实现“类案类判”。

为了解决类案判决差异较大问题，在总结以往试点经验的基础上，最高人民法院下发的《关于常见犯罪的量刑指导意见》（法发[2017]7号，以下简称“《量刑意见》”）从2017年4月1日起正式实施，量刑规范化改革进一步在全国范围内推行，地方上以省为单位，也根据各自的情况出台了自己辖区的量刑实施细则，一系列规范性文件的制定和实施使得全国各地的量刑活动走上了规范化发展的轨道，法官恣意量刑问题得到有效抑制。有学者总结指出，我国法院系统推行的量刑规范化改革取得了积极成效，从深层次改变了根植于司法人员“重定罪、轻量刑”的传统思想；通过在法庭审理阶段解决量刑问题，全面提取和适用量刑情节，充分保障与各方主体充分发表意见，更大程度地促进量刑的实体公正。②参见石经海、严海杰：《中国量刑规范化之十年检讨与展望》，《法律科学》2015年第4期。还有学者指出，量刑规范化“是协调稳定的法律和变动社会之间的关系，保证刑罚个别化与量刑统一性平衡的明智选择”。③参见陈晓明：《量刑指南的模式比较及总体评价》，《法治研究》2017年第2期。然而，也有许多人提出质疑和批评，认为目前量刑规范化存在机械量刑的弊端。有的学者认为，量刑规范化不考虑非规范要素对量刑的影响，不仅事实上不可能做到，而且与法官本身价值相冲突①参见李本森：《量刑规范化改革的“三点论”——以美国的量刑改革为参照》，载石经海、䘵劲松主编：《量刑研究》(第1卷)，法律出版社2014年版，第7页。；有的学者认为，量刑规则的设置忽略了责任主义的要求，与刑法罪刑法定原则相违背②参见张明楷：《责任主义与量刑原理——以点的理论为中心》，《法学研究》2010年第5期。； 还有学者呼吁“应当暂缓实行量刑规范化”③参见李洁、荣月：《论法官自由裁量权的价值及其合理限度——以量刑规范化改革为视角》，《东疆学刊》2016年第2期。。司法实践中，许多法官也对此抱有消极或抵制态度，有的办案法官甚至采取“先射箭再画靶”的做法，先验性地直接得出个案的量刑意见，然后再去寻找指导意见或实施细则中能够得出该量刑意见的条款或规定。④参见金臻玉、蒋德忠：《关于温岭法院量刑规范化试行工作的调查与思考》，《中国刑事法杂志》2012年第 2期。

从最高人民法院出台的《量刑意见》的政策精神来看，量刑规范化改革的出发点就是要将量刑活动纳入法庭审理，置于人民群众监督之下，确保量刑活动的规范性限制法官自由裁量权，从而实现公正量刑。然而，《量刑意见》本身存在诸多缺陷，其中有关“量刑的基本方法·基准刑调节方法”的条款规定: “多个量刑情节存在于一个案件时，基准刑调节方法一般是根据各个量刑情节调节比例，然后同向相加、逆向相减；具有未成年人犯罪……防卫过当、避险过当……等量刑情节的，先对基准刑根据量刑情节调节，再在此基础上适用其他量刑情节进行调节。”上述调节方法将不同量刑情节数量化，从而对具有多个量刑情节的案件合理确定各量刑情节在基准刑中的综合调节比例。然而，在一个具体法定刑幅度内根据各不同量刑情节在刑法立法上从轻、减轻或免除处罚等功能，进行“同向相加、逆向相减”的操作，与量刑基本原理不符。其原因在于，在刑法立法层面，从轻、减轻或免除处罚等功能只有在一个具体法定刑幅度内等法律适用阶段中操作才能在具体法定刑幅度之内、之下处罚或只定罪不处刑。在适用刑法量刑的具体规范时，不兼顾条文与整个刑法体系的内在联系的片面适用或者孤立适用某一量刑规范，必然会与刑法典体系下的法律适用规则相冲突。⑤参见石经海、严海杰：《中国量刑规范化之十年检讨与展望》，《法律科学》2015年第4期。

（二）量刑规范化与刑事裁量权的结构失衡

从我国量刑规范化改革的实践效果来看，由于规范量刑的制度设计存在不合理之处，法官的刑事裁量空间过度受限，司法能动性受到严重抑制。具体表现在：（1）将刑事裁量权从下级法院上收上级法院、从法官手中上收法院的行为大大限制了法官的司法能动性。量刑规范化是一场自上而下的“司法改革”，它是各基层人民法院在最高人民法院牵头下具体实施的，在量刑规范化改革过程中，一系列抽象的、一般的量刑规范被制定实施，刑事裁量权从办案法官手中上收到所在法院，从下级法院上收到上级法院。尽管在刑事裁量权重新配置中其总量没有减少，然而，上收刑事裁量权打破了法院与法官之间权力结构的平衡状态。将法官在具体办案中的感性经验抽象为一般规则，在其他刑事案件中适用，使其成为具体案件中法官裁量逻辑过程中的大前提，必定会与具体案件的实际情况不相符。量刑规范化可能影响法官主观能动性的发挥，甚至使其失去确定宣告刑的权限，产生“法院替代法官量刑”的问题。对法官个体量刑经验进行归纳总结，从而由法院集体制定出量刑规则的做法本身值得尝试，但这并不意味着可以将“经验”与“规则”等同，法官运用经验对具体个案做出量刑裁决，对于实现量刑实质公正来说，不仅重要，而且是不可或缺的。（2）对量刑起点简单量化的做法过度限制了法官司法能动性，规范量刑的关键是要合理确定基准刑，对此，《量刑意见》第2条明确规定，量刑规范化采取“以定量分析为主、以定性分析为辅”的量刑方法。这种依据刑法中抽象个罪的构成要件来确定具体个罪的量刑起点，属于“定性分析”方法，并非是基于实证的“定量分析”。然而，这种简单的量化方法固定了原来可以在具体案件中灵活运用的量刑“变量”要素，导致了案件事实与被“规范”的“变量”之间的距离越来越远。诚如白建军教授所言，确定量刑基准，理论上应该从大量实然案件宣告刑中归纳总结出均值作为量刑基准，因而要想深入透彻研究量刑就必须观察实际的宣告刑，即所谓的“祼刑均值”。①参见白建军：《〈刑法〉规律与量刑实践——〈刑法〉现象的大样本考察》，北京大学出版社2011年版，第271-272页。简单地把抽象的法律规范应用于具体个案的自动化过程并不是量刑，法官不仅需要考量从具体个罪提取的法定情节和酌定情节，又需要依据抽象个罪预设的法律规范，还需要运用法官的理性、良知、知识、技术进行逻辑论证，最终形成理性的量刑判决。②参见石经海 : 《〈刑法〉现代化下的量刑解构》，《中国刑事法杂志》2010年第3期。在一定范围内，由法官运用自由裁量权裁判的价值在于协调稳定的法律与变动社会之间的矛盾。社会生活不断发展变化，实践中出现的形形色色、千差万别的诸多个案，不可能完全都能在抽象的法律中找到具体的适用规则，而赋予法官适度的“自由裁量权”，可以弥补法律的局限性，法官通过运用自己丰富的经验，适度、灵活地判决案件，更有利于实现量刑公正。因此，应当充分发挥法官的主观能动性，让法官在裁判具体案件中有一定灵活判案的空间，才能更好地实现司法的公平和正义。

可以说，法官的刑事裁量权是量刑规范化改革的核心问题，不能过度限制法官的司法能动性，亦不能不加以适当限制。因此，一方面，应当尊重和赋予法官自由裁量权。“人不能两次踏进同一条河流”，在处理具体案件时要充分考虑案件之间的差别和案件本身的特性，不能因为司法领域存在量刑偏差、量刑不规范等现象就完全剥夺法官的刑事裁量权，这不仅没必要而且做不到。在量刑活动中忽略具体案件的复杂多样的事实、刑事政策等诸多因素的影响，仅仅依靠抽象的法律规范与原则，其必然会导致量刑结果实质不公正，违背量刑规律。不能以牺牲法官在刑事个案量刑中的司法能动性为代价，追求规范和限定刑事裁量权的目的。另一方面，必须对法官在具体案件中的刑事裁量权加以限制。适度限制法官刑事裁量权是有必要的，否则容易导致法官“机械量刑”。如果法官队伍整体素质有待提升，而现有法律又没有为限制法官的刑事裁量权提供相应的实体标准与程序保障，就会导致法官刑事裁量权的滥用。为了避免量刑不公甚至司法腐败乱象，显然不能只依赖于法官的公正与良知，而更需要以量刑实体和程序的规则，确保个案量刑公正的实现。

三、人工智能辅助量刑规范化的实现

鉴于目前我国量刑规范化尚存在法官司法能动性不足的问题，司法机关在运用人工智能辅助刑事办案系统的过程中，要体现司法能动、实现量刑公正，就不得不依赖于量刑规范本身的改进和优化，为法官个体刑事裁量留下适度的自由空间；在此基础上，通过人工智能技术的嵌入和融合，进一步促进法官司法能动性的合理实现。

（一）基于并合主义理念确定量刑基准和方法

各国在规范量刑活动方面都做出了许多努力，以期寻找解决诸如量刑偏差和量刑失衡等共性难题的办法。诸如德国、日本等国家主要是通过刑事司法途径进行量刑规范化改革，在量刑基准方面，采取相对报应刑论的立场，注重报应与特殊预防相结合；在量刑规则方面，除了量刑步骤和方法的细化、量刑情节要素的量化，为法官刑事裁量权的行使提供正当、合理的根据，这里需要讨论的是，如何确定量刑基准的问题。德国、日本等国外刑法一般都基于责任与预防相结合的“并合主义”，在量刑过程中首要考虑行为责任，其次再考虑预防犯罪的目的。①参见姜涛：《责任主义与量刑规则：量刑原理的双重体系建构》，《政治与法律》2014年第3期。应当看到，责任主义原则只是解决了是否处罚的问题，只有确定具体的量刑事由，才能为宣告刑提供明确依据。量刑过程中适用责任主义原则之外的标准，在一定程度上可能导致宣告刑因考虑预防性而超过责任刑。之所以如此，是因为责任主义的刑罚限定机能丧失。他们为了限制无限的、广义的量刑事由范围，提倡量刑必须立足于刑法罪刑法定主义和责任主义原则之上。日本量刑实务中的基本做法是所谓“个别行为责任主义”，首先考虑与犯罪行为相关的“犯情”（如行为时间、行为方式、行为结果、犯罪动机等）；然后再出于预防犯罪的目的，对被告人的年龄、人生经历、犯罪起因、是否取得被害人谅解、是否退赔退赃，是否是惯犯等一般情节加以考量，判断出最终的刑罚。②参见[日]井田良：《量刑決定の構造》，载浅田和茂等编：《〈刑法〉の基本問題——量刑理論と量刑実との対話》，成文堂2011 年版，第 109 页。在我国，《指导意见》总则部分不仅规定了量刑的基本原则与基本方法，而且详细规定了量刑情节的适用规则，其中第2条规定了量刑的基本方法：“量刑时，应以定性分析为主，定量分析为辅，依次确定量刑起点、基准刑和宣告刑。”在分则部分，详细规定了故意伤害罪、故意杀人罪、抢劫罪、强奸罪等15种常见犯罪的量刑步骤、量刑方法、常见情节的适用，对犯罪及其相应刑罚进行量化分析，细分法定刑幅度，而后确定量刑基准；对各种法定或酌定量刑情节进行，并在基准刑的基础上调节各种法定或酌定的量刑情节的轻重比例。有学者批评指出，我国量刑规范化改革的“最大败笔”是《指导意见》规定量刑时可以将属于犯罪构成事实的情节作为量刑情节重复进行评价，而且对预防刑情节与责任刑情节没有做出区分。③参见石经海、严海杰：《中国量刑规范化之十年检讨与展望》，《法律科学》2015年第4期。这种批评未免过于偏激，从《指导意见》确定基准刑方法中可以清楚地看到，其对责任刑情节和预防刑情节做出了相对明确的区分。④参见王林林：《多元刑事司法模式共存语境中的量刑基准研究》，《政法论坛》2016年第3期。当然，这种区分尚缺乏体系性设计，将来的量刑规范化改革应注重加以区别，在实证分析的基础上予以量化处理。进一步来说，如果人工智能技术介入量刑规范化改革，在设计和运行智能辅助刑事办案系统过程中，对原有不合理的量刑基准和量刑方法加以修正，尤其是在预防刑情节方面加以合理设定，以更好地体现“并合主义”的理念，就可以提高人工智能辅助量刑的科学性、规范性和可操作性。

（二）在量刑规范中合理设置司法能动空间

量刑实质上应当是“刑之裁量”，而非简单意义上的“刑之量化”。在设置、运用规范量刑的实体标准或程序规则时，必须充分发挥法官主观能动性，尊重和赋予法官自由裁量权。具体来说，须注意以下两点：（1）量刑规范文本不应再对宣告刑做出定量化的规定，宣告刑由法官运用自由裁量权做出判断即可，量刑规范化文本对拟宣告刑做出规定即为已足。实际上，要在现行刑法规定的基础上做到罪刑相适应，不必把量刑活动规范到“宣告刑”。现行刑法文本本身存在许多“罪刑不均衡”的问题，要想弥补这些立法缺陷，就离不开法官在具体案件中运用自由裁量权做出灵活判断。如果量刑规范文本对“宣告刑”做出详细规定，那么刑事立法存在的缺陷就失去最后补救的机会了。更何况，量刑规范化根本不可能对刑法规定之外所有影响量刑情节的要素都做出详细具体的规定，否则就会有“超越立法”之嫌。要实现量刑均衡和量刑公正的目的，行之有效的方法是让量刑规范呈现出“半开放”的状态，适当保留法官在具体案件中的自由裁量权。（2）应当允许基准刑在一定范围内浮动，而不能将其确定为一个刑点。因为具体案件事实存在差异和法律自身的有限性,不可能将基准刑确定为一个精确的点或数值,在大多数情况下,它仍然可能是一个幅度(绝对法定刑除外)。①参见周光权：《量刑基准研究》，《中国法学》1999年第5期。不同案件由于犯罪起因、行为时间、行为地点，犯罪目的、危害结果，行为手段不可能完全相同，由此确定的基准刑不可能是一个精确的数值或点，而只可能是一定的幅度。至于基准刑的幅度大小，“是基于在罪状的框架内对犯罪行为的进一步类型化的逻辑推理而得出的”②刘远：《量刑原理探究》，载刘远、汤建国主编：《量刑规范化理论探要》，中国人民公安大学出版社2010年版，第28-29页。。如果在具体案件中影响量刑的情节较多，则为了保证法官能充分运用自由裁量权，就只能将基准刑设定在相对较小的幅度，对法定量刑情节进行合理量化，在实证分析基础上确定各个法定量刑情节对基准刑的调节比例幅度；如果再想对酌定量刑情节或人身危险性要素进行量化，即便能够做到也必然会因为缺乏科学性而根本无法使用。不同犯罪分子人身危险性必然不同，考虑刑罚特殊预防目的，也不应将基准刑确定为一个“点”。量刑规范与司法能动之间应当寻找到这样一个平衡点，否则就会陷于“抓则死、放则乱”的恶性循环。③参见石经海：《量刑个别化的基本原理》，法律出版社2010年版，第37页。也只有规范量刑制度规则本身为法官预设了足够的刑事裁量空间，人工智能技术才具备辅助法官量刑的前提条件，智能辅助办案系统才能够在保证法官司法能动性的基础上促进量刑规范、科学和公正。

（三）适当发挥人工智能规范量刑的功能

人工智能的核心是“算法”，机器学习是“数据驱动”，是在算法不断更新的情况下通过海量数据的输入完成的。从目前人工智能技术来看，算法不可能自主升级，并且算法自身升级也是十分艰难的过程。而人脑学习则是“算法驱动”，每次摄入数据都会带来人们思维上的长进，只有人脑可以应对新情况新问题，而机器对数据的解读能力是以算法能够覆盖数据为前提的。因此，人工智能只是技术工具，无法代替人类的主体性思考。那么，人工智能究竟能帮助司法者或法律人做些什么？这一问题就成为算法可以解读刑事裁量过程中的哪些数据，从而人脑可以通过机器的算力进行补充的问题。量刑的真正难点在于要考量诸多刑法所未明文规定的酌定量刑情节，实践中大多是根据犯罪起因、犯罪目的、行为方式、行为手段、损害结果、认罪态度等因素确定量刑的根据，这些酌定情节是缺乏算法的。例如，农民工因讨薪而绑架他人的行为与因图谋享乐而绑架他人的行为，何种行为主观恶性更大、处刑更重？这样的问题，目前人工智能辅助量刑系统是解释不出来的，它所拥有的只是一个源于数据录入，源于法官的数据“选择”答案。量刑主体的思维方式、知识结构、人生态度、价值倾向等均可能对量刑结果造成影响。④参见江隐龙：《人工智能可以为司法人员做些什么》，《检察日报》2017 年10月31日。人工智能的运行机制决定了其本身作用的有限性，作为辅助法官办案的工具，更多地是在证据审查判断方面发挥作用，而不可能反映司法人员的价值观念、职业道德和个人品行，更不可能代替办案主体——“人”的亲历性、经验理性和法律理性以及对复杂案情主观能动性的判断。⑤参见潘庸鲁：《人工智能介入司法领域的价值与定位》,《探索与争鸣》2017年第10期。法官则要扮演好裁判员的角色，“充分的聆听、严谨的论证可以借由系统、大数据提高效率，更为深入，但最终的裁决，必定是综合各方面因素的人的主观能动性的判断，这绝不是机器可以代替的”⑥《人工智能时代的机遇和挑战——华政校长解码“206”辅助办案系统》， http://news.eastday.com /eastday/13news/auto/news/society/20170717/u7ai6938297.html，东方网，2018年7月1日访问。。

可见，人工智能在量刑规范化改革中仅能扮演辅助者角色，而不能成为改革任务的主要执行者，实践中应该如何合理圈定人工智能运用范围，实现量刑规范化改革的目的便成为学界需要讨论的重要问题。有学者将人工智能作为法官自由裁量权规范化的工具，认为自由裁量可分为强自由裁量与弱自由裁量，前者无法通过逻辑工具或数据框架被理性化，后者则具有更多事先合理化的空间。①参见吴习彧:《司法裁判人工智能化的可能性及问题》，《浙江社会科学》2017年第4期。该种思考进路具有启发性。将量刑规范化改革的目光放在法官身上，通过对自由裁量的合理划分引导性的设置相应的行为规则，而非单纯考虑从外部进行刑事细密化立法、专门量刑意见、指导性案例强制迫使法官放弃自由裁量权。但持该观点学者并没有对人工智能可以在何种程度上适用于强或弱自由裁量做出明确解读。因而，笔者思考是否可以从法官裁判量刑过程方向思考该问题，将法官裁判量刑过程进行分段划分，针对每阶段不同的特点进行相应的理念引导性规则设置。法官裁判量刑过程可分为4步：法定刑幅度确定——处断刑幅度确定——宣告刑确定——文书量刑说理。具体而言，法官在承办案件后会率先形成对案件定性与量刑的初步判断，而该判断依据是刑法条文与相应的司法解释，以确定法定刑幅度区间。随后，法官会深入对案件中的酌定量刑与法定量刑情节进行思考，并对法定刑量刑幅度进行再次缩减形成处断刑量刑区间。再次，法官须根据对全案的自由心证和利益衡量确定宣告刑期。宣告刑确定后法官还需将其裁判案件的心路历程落实在书面裁判文书上，对法定刑幅度、处断刑幅度、宣告刑确定等问题进行逐一说理，以增强案件裁判的说服力与妥适力。量刑过程中的每一阶段都有不同的特点，需要法官对不同的事项进行完整的释明说理。②参见骆多：《规范化量刑方法构建基础之检讨》，《法商研究》2016年第6期。

结合对法官裁判量刑过程的分段化，笔者认为，在量刑规范化改革进程中，人工智能不妨也针对各阶段不同的情况进行有针对性的研发与应用。（1）法定刑裁量阶段，人工智能的应用范围无须受限。在该阶段，人工智能可以充分发挥强大的数据检索与运算推理能力，对案件可能的定性量刑问题进行智能分析，并为法官提供书面的法定刑种类及幅度选择建议。由于法官在进行法定刑量刑时也并不需要过多依据其专业与生活经验，多数情况下只须对相关罪刑条款进行对应便能作出法定刑种类与幅度选择，因而，人工智能的运用也不会给法官裁量权造成过多冲击。（2）处断刑裁量阶段，人工智能的应用范围应受限制。法官在处断刑裁量阶段需要运用专业知识对前置法定刑判断结果进行检视与修正，而且需要充分发挥主观能动性对案件中所涉及的酌定量刑情节与法定量刑情节予以综合分析，该部分活动很难由人工智能完成。但这并非说人工智能在处断刑裁量阶段将无所作为，其可以协助法官对全案事实进行要素提取和分类整理，也可以对重要或特殊事实进行量化标记，减少法官提取案件要素所需耗费的琐碎时间。人工智能还能为法官推送同质案件或同类案件，对过往裁判量刑的幅度范围进行分析并提供给法官作为本案量刑的参考值，超出该预警范围便对案件自动进行警示化标记，促使法官重新思考案件裁量结果的合理合法性。（3）宣告刑裁量阶段，人工智能没有可资应用的空间。宣告刑只能由法官的良心裁量，良心是指“法官长期办案过程中形成的人格修养、知识熏陶、社会教化、经验积累以及阅历丰富等综合形成的，是法官内心的一种理念和确证”③参见吴情树：《处断刑的引入：量刑程序设置的实体要求》，《刑事法评论》2009年第2期。。人工智能虽具有智性，但不具有人所拥有的心性与灵性，没有办法妥善理解世态人情，若将宣告刑裁量工作交给人工智能将造成宣告刑裁判结果的机械化，并不利于量刑规范化的实现。（4）文书量刑说理阶段，人工智能可以提供文书辅助撰写功能。人工智能可以通过一键生成“当事人信息”“诉讼请求”等格式化内容，提升法官文书写作效率。为防止法官形成不愿说理写作的惰性，须设立相应制度加强对法官量刑说理的要求，并将说理质量高低作为年终考核的重要指标。如果法官能够自觉作出符合法理、合乎情理、遵循文理的裁判文书，那么不仅当事人可以在具体案件中感受到法律的公平正义，而且能够在潜移默化中实现量刑规范化改革的目标。

法官虽是量刑规范化改革活动中的主要关注对象，但如果想要完成改革重任，还需内外兼顾，采取联动措施从法院外部约束法官自由裁量权。该种约束并不单指公权机关对法官裁量权限的监督，更多是指对公众力量的引导性使用。当社会中存在一定基数具有法治意识的公民时，法官的自由裁量行为自然会受到来自当事人、辩护律师和公权机关的三重约束。因而，笔者主张在如下领域加大对人工智能的使用范围与频率：其一，设立官方智能裁判文书查询系统。该系统数据应与法官智能辅助办案系统数据直接关联，也应保证具有同类或同质案件推送、过往裁判量刑区间分析等功能。其二，设立官方智能法定刑预测系统，并在平台显著位置标明法定刑、处断刑、宣告刑的区别，以减少乃至避免公众对法定刑的认知错误，影响司法实效。其三，设立官方智能法律服务平台，为公众提供一键法律检索服务与智能法律释义讲解功能；设置平台人工服务端口，由检察院、法院、公安等各类执法部门选派拥有专业知识人员进行后台管理，对公众所提出的重要问题进行解答。还可借鉴美国一些律所的做法，开发具有法律备忘录功能的人工智能软件，“当用户输入法律问题时，会在一天后回复几段概括性的回答，以及一份两页的解释备忘录”①莊志刚：《“法律+人工智能”的应用新版图》，《检察风云》2018年第7期。。如上数种方式均能缩小公众与法律间的距离，增加公众对刑法量刑的理解，一定程度上打破公检法司及律所等专业人员对法律知识的垄断，也将促使法官增加裁判文书说理内容，迫使其规范个人裁判量刑行为。

四、结 语

毋庸置疑，我国法院推行的量刑规范化改革有其必要性和正当性，并取得了一定实效；然而，量刑规范是否具有合理性则需要科学论证和制度设计，而后者对于量刑司法实践来说显得更为重要。随着人工智能技术的发展，能否运用人工智能技术对量刑活动进行规范，使法官正确行使刑事裁量权，这是将来进一步开发和运用智能辅助办案系统所要着重考虑的问题。可以预见的是，即便是未来的超级人工智能突破了人机协同共融的情境理解与决策学习、知识演化与因果模型等障碍，接近法官智能水平，具备了自主办案的能力，仍然只能辅助司法官办案，智能算法实际难以对非类型化案件径直做出司法裁决。“试图利用数据来规范和限制法官的自由裁量权，表面上看起来非常新颖，但事实上却是乌托邦式的想象。类似于像裁判辅助系统的形式，如果仅仅只是作为司法体系内部同行之间的交流，或许是件好事，但未必会受到欢迎。”②吴习彧: 《司法裁判人工智能化的可能性及问题》，《浙江社会科学》2017年第4期。法官的司法能动性是量刑规范化的核心，关键是对法院与法官之间的刑事裁量权力的配置进行了合理调整，而非限制了刑事裁量总体权力的扩张。在“并合主义”量刑观念基础上，改进目前法院量刑规范化制度文本，确立责任与预防相结合的基准刑，对量刑步骤和量刑方法进行改进，适度扩大法官个体的刑事裁量空间。