关于检法冲突的法理分析

盛雷鸣

一、当前中国检法冲突种种

（一）关于司法解释

1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》（以下简称《决议》）规定，凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧,报请全国人大常委会解释或决定。由此，最高人民法院和最高人民检察院皆拥有法律解释权。但在学界,要求取消最高人民检察院法律解释权的呼声从来就没有停止过。有人提出，最高人民检察院的法律解释权并不具有法律依据。因为，最高人民法院获得法律解释权的法律依据是1979年7月l日第五届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国人民法院组织法》,该法第33条规定:“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题,进行解释。”同期颁布的《中华人民共和国人民检察院组织法》却没有赋予最高人民检察院司法解释权,是《决议》赋予了最高人民检察院法律解释权。从法律依据可以看出,最高人民法院的法律解释权来自全国人大的直接法律授权,而最高人民检察院的法律解释权来自宪法赋予全国人大常委会法律解释权的一个转授权。①参见魏胜强：《关于我国法律解释权配置的思考》，《法律科学》2006年第3期。全国人大常委会1955年通过的《关于法律解释问题的决议》明确了立法解释权专属全国人大常委会,司法解释权专属于最高人民法院。虽然1981年《决议》几乎包括了1955年决议的全部内容，但有人认为1981年的《决议》并未规定由其取代l955年决议或l955年决议失效。这是明显有利于最高人民法院的阐述。

由于我国立法存在界限不清、规定不细、时常需要补充的特点,而立法机构又极少进行解释工作才出现了大量的司法解释。基于此，最高人民法院与最高人民检察院的解释发生分歧成为必然。有学者认为，我国的人民检察院是控诉和法律监督机关,其行使的检察权到底属于行政权还是司法权至今一直受到质疑,而最高人民检察院做出的检察解释居然可以对抗最高人民法院做出的审判解释,有公诉权干扰司法权的嫌疑,这不仅在逻辑上讲不通,而且对司法公正也有隐患。①参见周振想、邵景春:《新中国法制建设四十年要览》(1949-1988)，群众出版社1990年版,第139页。不同机关对同一法律作不同的解释,背后可能隐藏着各自的部门利益。它们往往会从对自己有利的角度解释法律,进一步加剧部门之间的利益争夺,破坏法制的统一和司法公正。有学者直接指责最高人民检察院进行刑法司法解释是检察权对审判权的介入。②参见魏胜强：《关于我国法律解释权配置的思考》，《法律科学》2006年第3期。当然，也有支持最高人民检察院的声音，这里就不再一一赘述。③参见杨志宏、王守安、李记华：《论加强最高人民检察院的司法解释权》，《法学研究》1993年第6期；李希慧：《刑法解释论》，中国人民公安大学出版社1995年版，第223-225页。

（二）关于司法审查

这方面的检法冲突集中反映在对侦查权的司法控制持何看法。有学者认为，刑事诉讼中,公安机关、检察机关都行使控诉职能,均承担着追诉犯罪的任务,彼此之间有着内在的必然的不可分割的联系,这就使得检察官很难摆脱追诉犯罪的心理负担,往往在监督公安机关时“心太软”,对公安机关逮捕权的制约常常流于形式。④参见陈卫东、李奋飞：《论侦查权的司法控制》，《政法论坛》2000年第6期。还有学者就司法审查的核心问题——批准逮捕，提出检察机关不应该行使这项权力。他认为，对公民采取逮捕这种强制措施直接涉及到公民人身自由和诉讼进程,并关系到诉讼的目的能否公正实现,因此,批准逮捕的权力在本质上是司法权的重要组成部分,应当由司法机关来行使。在我国,也应当由法院这种司法机关来行使,而不是由检察机关来行使。主要理由是如果由承担控诉职能的检察机关行使批捕权,将会打破诉讼中的控辩平等,使得辩护一方的诉讼地位呈客体化趋势,程序的正当性也因此会受到损伤,而由法院行使批捕权则有利于实现程序正义，检察机关行使批捕权不利于刑事诉讼目的的实现。⑤参见郝银钟：《论批捕权的优化配置》,《法学》1998年第6期。而这种说法也遭到激烈的反对，有人认为如果批捕权由法院来行使,会降低侦查工作的效率,贻误侦查工作时机。因此,我国批捕权由检察机关来行使的现状不容改变。相对温和的不同意见是，并不认为由检察机关行使批捕权是最好的办法,但是,与法院或其它行使批捕权相比,检察机关行使批捕权更为适当,因此不失为最优化的权力配置。他建议在没有设立预审法官的情况下,批捕权应当统一交由检察机关行使，同时通过立法赋予法院根据当事人的申诉对检察批捕权进行审查裁定的权力,以防止批捕权的不当行使。⑥参见刘国媛：《也谈批捕权的优化配置——与郝银钟同志商榷》,《法学》1999年第6期；张智辉：《也谈批捕权的法理——‘批捕权的法理与法理化的批捕权’一文质疑》,《法学》2000年第5期。总的来说，我国学者提出在侦查程序中构建中立司法机构的审查和控制机制,建立“程序性裁判”制度,使侦查程序中所有的重大限制人身权利和自由的行为都纳入司法审查和诉讼的轨道，这是正确的，关键在于检法两家谁为主导。在我国刑事诉讼结构中,对公安机关侦查活动实行监督的是检察机关,目前检察机关的侦查监督措施最主要的是指立案监督。陈兴良先生提出了独到的见解，他认为加强对公安机关侦查活动的监督是十分必要的,目前引入法院的司法审查程序尚有一定难度。在这种情况下,将目前公安机关享有的立案权、撤案权以及采取拘留、扣押、搜查等强制性侦查措施的权力赋予检察机关,从而形成对公安机关侦查活动的有效控制,是较为可行的方法。①参见陈兴良：《从“法官之上的法官”到“法官之前的法官”——刑事法治视野中的检察权》，《中外法学》2000年第6期。

（三）关于民事行政检察权

民事行政检察监督权的主要表现方式是民事抗诉权。陈桂明教授认为，民事检察监督的目标应置于市场经济体制下对诉讼公正的保障。为了实现这一目标,民事检察监督应当立足于以下三点：其一,民事检察监督应当强调对法院审判的制约,而非对当事人自治行为的干预,应通过对法院审判的制约保障当事人民事领域自由意志的实现；其二,民事检察监督应当强调公益监督的概念,而非一般性地谈加强和扩大对民事诉讼的参与与监督,保护公益是诉讼公正的题中之义,在保障当事人民事领域意思自治的同时,必须注意对社会公共利益的维护,这是民事检察监督的又一立足之点；其三,应当建立民事检察监督的开放性体系,即这种监督的手段和时间应当是自由的,以此避免形成民事检察监督的真空地带。②参见陈桂明：《民事检察监督的系统定位与理念变迁》，http//www.jcrb.com.cn,正义网，2018年5月18日访问。与此论相反，最高人民法院对于民事行政检察监督权很明显持反对态度。因为不能违反民事诉讼法，最高人民法院多次用“批复”等方式对检察机关对生效裁定抗诉的范围作出了限制。如最高人民法院1995年10月《关于人民检察院提出抗诉按照民事审判监督程序再审维持原裁判的民事、经济、行政案件,人民检察院再次提出抗诉应否受理的批复》、1997年8月《关于对企业法人破产还债程序终结的裁定的抗诉应否受理的批复》等，都可以看出最高人民法院对民事行政检察监督权的否定态度。而最高人民检察院对民事行政检察监督工作报告用一句话加以概括就是,人民检察院对民事和行政诉讼的监督实效性较差,监督手段单一,范围较狭窄,相关制度不完善。这表明最高人民检察院认为对最高人民法院的民事行政工作的检察监督还远远不够，目前,检察院对民事行政案件进行监督的法定手段是对生效裁判的抗诉,而没有在诉讼过程中参与监督的职能,也就是说,只能“事后监督”。检察监督权在本质上仅仅是改判建议权,低于审判权,所以必然而且实际上已经造成了实践中检察机关的实际地位低于审判机关的局面。

二、对我国检法冲突的评析

（一）“法院中心论”的树立

目前的检法冲突处处有“法院中心论”的身影，“法院中心论”有庞大的学者群支持。主张这种改革模式的学者认为,以审判为中心是各国通行的做法,而我国检察机关的职能多元化,既有侦查职能,又有起诉职能,还有监督职能,这种检察权大于审判权的体制,必然导致检察机关凌驾于审判机关之上,不符合审判中心和司法最终裁决原理,应当予以改革。改革的方向是将法院确立为国家的司法机关,检察机关确立为行政机关,成为国家公诉人。据此建议,对法院和检察机关的职能和权限作如下重新调整和设置:(1)将最高人民检察院与司法部合并,由司法部长兼任总检察长,以克服检察院与法院“二虎相争”的弊端,突出法院在司法中的地位和作用,改变司法部不司法的局面。(2)将国家监察部改名为“廉政公署”,同时将检察机关的自侦案件划归廉政公署管辖。(3)取消检察机关的法律监督职能,使其只承担国家控诉职能,成为国家公诉人。(4)加强法院对审前程序的司法控制,对涉及公民人身财产权利方面的强制措施，包括拘留、逮捕等交由法官行使,取消检察机关的批捕权。①参见陈卫东：《我国检察权的反思与重构》,《法学研究》2002年第2期；崔敏：《关于司法改革的若干思考》，载《诉讼法论丛》（第2卷）,法律出版社1998年版，第146页。所谓审判中心主义，指审判(尤其是第一审法庭审判)是决定国家对于特定的个人有无刑罚权以及刑罚权范围的最重要阶段,未经审判,任何人不得被认为是罪犯,更不得被迫承受罪犯的待遇。具体来说,审判中心主义有两层含义：一是在整个刑事程序中,审判程序是中心,只有在审判阶段才能最终决定特定被告人的刑事责任问题,侦查、起诉、预审等程序中主管机关对于犯罪嫌疑人罪责的认定仅具有程序内的意义,对外不产生有罪的法律效果。二是在全部审判程序当中,第一审法庭审判是中心,其他审判程序都是以第一审程序为基础和前提的,既不能代替第一审程序,也不能完全重复第一审的工作。②参见孙长永：《审判中心主义及其对刑事程序的影响》,《现代法学》1999年第4期。审判中心主义作为一种普适性原则是正确的，但把审判中心主义推向极端，提出必须彻底废除检察院对法院审判活动的监督权,确立“一事不再理”原则,禁止检察院对于生效的无罪裁判提出抗诉或者根据新证据重新起诉是不对的。笔者认为，从这种审判中心主义的极端，到法院独立、法官独立的主张是违背我国长期以来的诉讼发展史的，并非科学的论断。我国在法律渊源上，自清末变法以来深受大陆法系影响,在大陆法系诸国,检察机关对侦查的控制向来都是其业务的重要组成部分。我国刑事司法体制改革的一个重大工程,应该是建立警、检之间结构性的工作关系,赋予检察机关对侦查活动更为全面、更为强大的控制权力,改变目前的公、检、法三机关鼎足而立、互相制约的格局，将侦查纳入法治轨道之内。“法院中心论”没有像样的法官群体做基础，而且将我国检察官长久以来坚持的客观义务抛弃。检察官的客观义务是全世界检察机关发展的一个重要方向，法、德等大陆法系国家检察官在履行追诉犯罪的职责时,都承担“客观义务”。因为检察官不仅是刑事诉讼中控方当事人,代表公共利益追究犯罪,维护社会秩序,检察官更负有维护法律正确实施和执行的职责。实际上,检察机关不断强调其客观、中立、公正角色,就是其职能向司法职能转变的不断趋进,或者说是其准司法职能的真正贯彻。有学者认为，检察机关在职能理念上的这种转变,使得其更易于摆脱单纯控诉职能所带来的偏颇立场,其对侦查的控制也就更能令人信服。我国刑事诉讼制度中向来强调检察机关的客观义务,这是检察机关执行监督职能所能依赖的一个重要基础。③参见但伟、姜涛：《侦查监督制度研究——兼论检察引导侦查的基本理论问题》，《中国法学》2003年第2期。笔者认为，这才是符合诉讼规律的正确论断。

（二）英美法系话语权的扩张

伴随着中国的检法冲突是英美法系话语权的扩张，大陆法系话语权的衰退，一直到现在都没有多少改变。早在1981年,李光灿等人就在《论司法独立》(当时没有发表)中写道:“司法机关指公、检、法三者的总称,并不符合我国的实际。在社会主义国家,‘司法’一词更应专指法院的职权。在毛泽东同志著作和党中央文件中,一贯将公安、检察、司法并提,将公安、检察分离于司法机关之外,这就意味着:司法,专指法院的职权。”“根据历史实践,中央领导和重要文件的用语,我们可以说:司法权就是法院审判权:司法机关就是法院,符合我国法律用语的历史传统,决非政法三机关的总称。”④参见滕彪：《“司法”的变迁》，《中外法学》2002年第6期。英美法系话语权的扩张必然导致检法冲突，因为英美法系的话语是以法院为中心的，法官的地位是最崇高的，司法也专指法院的职能活动，由此得出最高人民检察院没有司法解释权诸如此类的结论当属正常。对“司法”在英美法系语境下进行这样的论证并不新鲜，早在制定美国宪法草案时，汉密尔顿已得出司法部门与行政部门、立法部门的权力完全不同的结论，他认为司法部门既无军权、又无财权,不能采取任何主动的行动。故可断言司法部门既无强制、又无意志,而只有判断;而且为实施其判断亦须借助于行政部门的力量。①参见[美]汉密尔顿: 《联邦党人文集》,程逢如等译，商务印书馆1980年版,第391页。笔者认为，1949年以后颁布的几部宪法中都没有司法权和司法机关的概念,而是具体使用公安机关、检察机关、审判机关这样的说法。在人民法院组织法中也没有“司法权”一词，只是在中国法律界、学术界和日常生活中经常使用司法或司法机关这样的概念。具有检察机关背景的学者还指出，因为宪法和法律上没有司法权的概念,运用“司法”概念时也要谨慎:“简单地将审判机关和检察机关统称为司法机关,不但掩盖了二者之间的监督制约机制,而且很容易形成这样一种误解,即我国的国家权力中有一项单独的‘司法权’设置,只不过这项权力由两个机关行使而已,这就势必陷入‘三权分立’论的窠臼,在理论上导致双重矛盾。”②张雪妲：《司法概念的适用》,《法制日报》1998年7月11日。

韩少功在《马桥词典》一书中指出，话语权以及改变与思维方式有相当大的关系。他还在《暗示》中举例说：“现代派是异想天开的无限可能,却并不像人们声称的那样是反语言和反理性的文化返祖,恰恰相反,语言开路,具象跟进；语言阐释在前,具象接受于后,才是现代派艺术征服人心的一般过程,而且是一个不折不扣的理性攻防过程。”③韩少功：《暗示》,《钟山》2002年第5期。中国的检法冲突突出地表现为英美法系话语权和大陆法系话语权的争夺。掌握了何种话语权，代表他将在何种立场下说话，意味着在司法改革的过程中多一份支持，多分一杯羹。在某种程度上，在另一种话语下的观点成为各说各唱。如果在英美法系传统语境下，那就只能将检察官看作行政官员。而在大陆法系传统语境下，理解一些文件不是难事。比如，联合国《关于检察官作用的准则》制定的依据之一——“鉴于检察官在司法工作中具有决定性作用”就比较好理解了,笔者认为应作广义的理解,它包括了刑事实体法和刑事程序法的适用,并不限于法院的审判,还包括检察官的部分诉讼活动等。

（三）检察院的定位问题

中国的检法冲突呈现出检弱法强的基本态势，通常表现为检察院的性质、职权遭到强烈质疑，检察院迟迟得不到理论界的一致定位。有学者认为，在英美国家,检察机构隶属于行政系统,其在中央政府一级的部门首长由首相或总统分别任命,且检察机构担当的功能和活动方式也与行政权不无一致之处,因而检察权在本质上属于行政权。即使在大陆法系的法、德等国,虽然因检察机构附设在法院内部而具有“审检合署”的特征,但法院与检察机构的管理体制却是分离的和独立的。检察机构内部实行检察一体的组织原则,上下级检察官之间形成一个统一的整体。在活动方式上,检察官不但可以自己侦查案件,而且对警察的侦查行为拥有指挥、指导的权力。在其担当的功能上,检察机构对惩治犯罪、维护社会治安负有责任,其行使的刑事追诉权乃是行政权的权能之一，于是得出中国的“检察权力定位偏颇,成为权力结构当中的一个怪胎”的结论。④参见谢佑平、闫自明：《宪政与司法:刑事诉讼中的权力配置与运行研究》，《中国法学》2005年第4期。言辞不可谓不激烈。他们以为,不同的权力集于检察机关一身,决定了检察机关在刑事诉讼当中,要在不同的角色之间不停地切换,而这些角色往往又有着不同的，甚至可能会是完全相反的利益诉求。如，侦查权希望其尽可能地发现更多的犯罪事实和证据,而司法权则要求侦查应遵守保障嫌疑人人权的基本法律,左右手之间如何进行互搏?提起公诉权表明检察机关在法院审判时只是诉讼双方之一,而法律监督权则又使其立于整个法庭之上,控辩平等、控审分离、审判中立怎么能够保障?等等。对检察体制众说纷纭，总的来看，有以下主要观点：⒈检察权系行政权，因为检察机关的组织体制和上命下从的活动原则具有行政的特点（陈卫东、郝银东等先生持此说）。⒉检察权系司法权，因为检察权与审判权是接近的，可视为司法机关，检察官之审查决定与法官极为类似（为部分德国学者所支持）。⒊行政与司法双重属性，认为检察权兼具行政权和司法权的特征，这种看法得到多数国家的认同（日本学者多持此说。龙宗智先生基本同意此说）；⒋法律监督权即为检察权，持此观点者多为检察机关的学者（可见张智辉、谢鹏程等人相关论述）。在这么多分歧与争论中，产生了检察官是当事人乃至检察体制应予取消的观点，还有的将检察机关盖上一顶“检察至上”的帽子迎头痛击（事实上这顶帽子是虚无的）。笔者认为，这其中有对基本概念的歧义，你说你的，我说我的；有对争论范围把握的不同，有的在现有立法体制内讨论，有人则超越这个框架进行设想；有的则对检察官应然与突然发生逻辑上的混淆，将目前检察制度运行中存在的问题归咎于检察制度本身。可以这么说，对检察官刑事诉讼职能的思考已经到了需要我们对检察制度本身追根溯源的地步。站在英美法系传统的立场，往往会觉得中国检察机关目前的地位不可思议，法律监督机关纯属无稽之谈。然而，事实真的如此吗？目前，还没有任何一个国家的检察制度是完全相同的，相对于审判制度而言，检察制度在各国具有差异性，有时，这种差异是巨大而明显的，这是由于现代检察制度的起源就是多样性的。大陆法系的现代检察制度起源于法国、德国及日本的检察制度，根源于法国的检察制度。13世纪，法国国王向地方派遣所谓的代理人，代理国王办理其在地方上的利益。一开始，其职务仅限于处理与国王利益相关的事情，发展到14世纪，此代理人则由主要关心国王的利益演变为维护公共利益，保护国家利益的检察官，到了16世纪后，检察官的主要职能则在于提起刑事公诉，并确保诉讼方面的国库收入，代表国家保障社会公益，维护法律，保护国民。到了法国大革命时期，方作为“革命分子”正式定型。可以说，检察制度的起源和发展不是一蹴而就的，它经历了一个漫长的时期，它的产生和发展在法国始终伴随着维护法律，维护公共利益的本性。日本学者松冈义正曾经明确指出：“检事局因保护关于司法之国家利益而设。”①参见[日]冈田朝太郎、松冈义正、小河滋次郎、志田钾太郎口授：《检察制度》，郑言笔述，蒋士宜编纂，陈颐点校，中国政法大学出版社2003年版，第93页。检察机关参与刑事诉讼，是以维护社会公益为目的。有的学者认为检察机关的化身、象征就是国家公诉人，这是根本错误的。这种认识并未深究检察制度在大陆法系国家的起源，是感性化的观点。

三、检法冲突的两极与前景

（一）理性与非理性

中国的检法冲突将在理性与非理性并存的道路上继续相当长的时间，目前支持检察院或法院的人都兼具理性与非理性这两种现象，中国的知识分子总希望一步到位的设计只能属于乌托邦。激进的司法体制改革论者希望一步到位,毕其功于一役，只看到传统对现实束缚的一面,未能看到传统中价值沉淀的一面。对传统的东西不屑一顾,一筐子统统扔掉,正是非理性最初的脚步。王元化先生说过：“中国在个性长期得不到解放的状况下,所以容易产生一种暴烈的、狂热的情绪”。②王元化：《我不赞成激进的东西》,《英才》2000年第10期。事物的整体性与复杂性决定了正确认识必备的多元性与复合性,任何简而化之,希望毕其功于一役的努力都只能是一种浅薄。“我们往往以为只要抓住事物的主要矛盾和矛盾的主要方面就抓住了事物的本质。但是事实上由此所得到的只是与特殊性坚硬对立的抽象的普遍性,它是以牺牲事物的具体血肉(即多样性的统一)作为代价的。抓住主要矛盾和矛盾的主要方面是不是就可以认识事物的实质?”①王元化：《文学沉思录》，上海文艺出版社1983年版，第25页。我们用这些话来审视当前检法冲突和当前的“法院中心论”，不能不承认这些话完全适用。抛开理性的省去不谈，非理性的检法冲突比比皆是。前不久，有学者提出刑事公诉案件“一诉即审”危害性甚大，认为这是非常不公正的诉讼程序设计,容易助长公诉权的滥用和冤假错案的滋生。从诉讼经济的视角分析,这是一种低效能的诉讼程序，所有刑事案件一路绿灯地进入审判程序而不进行必要的分途与过滤,容易导致国家司法资源的特大浪费,井极大地增加国家司法赔偿的诉讼风险。因此,修改《刑事诉讼法》,应当完善现行的“一诉即审”模式。②参见郝银钟：《刑事公诉案件“一诉即审”现象透视》，《法制日报》2006年7月13日。这些论断几乎是立即遭到反驳，认为所谓公诉案件“一诉即审”危害严重根本不存在。③参见张安平：《公诉案件“一诉即审”危害严重？》，《检察日报》2006年7月19日。必须指出，大陆法系国家和英美法系国家的刑事诉讼程序都存在类似的庭前审查诉讼机制,只是称谓不同,有的叫法官预审程序,有的叫陪审团审查制度等。世界各国之所以普遍重视庭前审查程序的设计,动因主要是通过这一审查机制达到阻止公诉权滥用之目的,禁止一些不符合起诉条件的英美法系传统语境案件或不正当起诉进入审判程序。然而由于一句“一诉即审”危害严重，非理性的冲突就产生了。事实证明,一切非理性都有导向专制与神话的可能,只有以理想为牵引,以现实为基础,一点点修正现实错误,一个个消灭既有弊端,一步一个脚印,才是对法治进程前进作切实有效的实际推动。谨慎持重承认来自历史的经验,坚持继承那些颠扑不破的传统,懂得小心谨慎的必要,知道经过历史检验的那些价值观念必须受到尊重是非常必要的。希望将来司法改革多一些理性，少一些非理性，不能因英美法系话语权的扩张而贬检抬法，要考虑到大陆法系的传统精华。

（二）显性与隐性

笔者认为，中国的检法冲突还将呈现显性与隐性两种图景。显性的检法冲突除了上述以外，还包括刑事诉讼庭审冲突，法院改变指控罪名，检察机关的量刑建议权，对死刑复核程序的不同看法等等问题。2006年10月,最高人民法院发布《人民法院第二个五年改革纲要》,明确将死刑核准权统一收归最高人民法院行使，死刑复核程序问题因而升温成为研究热点。死刑复核程序的性质,是行政性审批程序还是司法裁判程序;复核审理的组织机构如何设置;审理的方式是开庭审理、书面审理抑或是两者的结合，成为争论的对象。有人提出可以考虑采取两种基本审理方式:一是对一般死刑案件实行书面审理加提审,以及对个别有疑问证据进行核实的审理方式;二是对有些在事实证据上没有问题,但就是否适用死刑有争议的案件,则可以在书面审和提审的基础上进行听证审理。即通知控辩双方到庭发表法律意见,在充分听取双方意见的基础上再进行合议,这样做有利于死刑适用标准的正确把握。而对事实不清的案件,原则上应当发回重审。④参见陈卫东、程雷：《不仅仅是收回——“最高人民法院收回死刑复核权之对策”研讨会观点述评》,《中外法学》2005年第5期；龙宗智：《收回死刑复核权面临的难题及其破解》，《中国法学》2006年第1期。检察机关的学者则提出，检察院有权出席死刑复核法庭或发表书面意见,阐明公诉主张及其理由。对于开庭审理的死刑复核案件,最高人民检察院应当派员出席死刑复核法庭。检察机关在死刑复核程序中应当行使以下法律监督权:1.法庭组成人员是否符合法律规定;2.法庭审理案件是否违反法定程序;3.是否侵犯当事人和其他诉讼参与人的诉讼权利或其他合法权利;4.有无其他违反法律规定的审理程序的行为。对于死刑复核程序中,人民法院或者审判人员审理案件如果有违反法律规定的情形,检察机关应当向最高人民法院提出书面纠正意见,最高人民法院应当对最高人民检察院的书面纠正意见及时作出答复。①参见张智辉：《死刑复核程序改革与检察机关的介入权》，《法律科学》2006年第4期。

这样的争论是显性的、正常的，笔者已不想再评论，让人感到隐忧的是隐性的检法冲突。笔者认为这主要表现为检察官与法官两大群体的对抗，这对司法改革的危害将是长期的。检察官当然和法官一样也是法律职业共同体的成员,在大陆法系国家两者的资格是一样的,例如法国的司法官学院培养的是两种人——法官和检察官,毕业后或者做检察官,或者做法官。德国也是这样的传统,由于司法部门、检察机构和法院都从相同的渠道选任人员，在司法部、检察院和法院之间的人员流动也比较频繁。英美的传统则更强调检察官跟律师的一致性,当然法官是高于检察官和律师的,他是检察官和律师事业的顶峰。在我国，长期的检法冲突已经造成检察官与法官群体的心理对抗，乃至敌视。目前的法官以英美法系的角度认识检察官，检察官则不能修正现实差错，吸取大陆法系和英美法系的长处，法律职业共同体的形成遥遥无期，这是对中国司法改革最大的危害。

四、检法冲突的本质与消释

中国的检法冲突的前景如何，需要对检法冲突的本质予以明确。笔者认为，检法冲突的本质在于多元诉讼价值观念在当代中国的碰撞。可以看到，无论是职权主义抑或当事人主义诉讼结构,其中都包含有犯罪控制和正当程序的因素,只是由于诉讼价值观念和历史习惯的不同,各自表现出一定的特点。诉讼价值观是回答诉讼“应当为了什么”这个问题。诉讼价值观蕴藏在人们的脑海中,属于更深层次的观念。诉讼结构的不同是由于它们事实上的诉讼价值观的不同。以法国为例,作为采取职权主义诉讼结构代表,其刑事诉讼价值观深受卢梭影响。作为伟大的启蒙思想家之一,卢梭在《社会契约论》中阐述道:人们签订社会契约组成国家,个人不服从任何其他人而只服从公意即共同体的意志,公意永远是正确的。作为采取当事人主义国家的典型代表,英国的诉讼价值观深受洛克影响。洛克认为,人们通过签订社会契约,把自己的一部分公共权力赋予公共机关,组成国家。人们并不是把全部权利赋予国家,只是赋予国家裁判权,人民享有恢复他们原来自由的权利。洛克认为,在组成国家后,个人权利的最大危险不是来自其他个人权利的滥用,而是政治权利。在当代中国的诉讼中,作为其基本价值观的自由与安全,公正与效率，既是相互统一的,又是相互冲突的。多元诉讼价值观念在当代中国的碰撞是产生检法冲突的本质。因为，诉讼结构是为了实现一定的诉讼价值观而设计的,诉讼价值观则是诉讼所希望实现的结果,两者是手段与目的的关系。由于诉讼结构通过诉讼的基本方式和具体程序体现出来,所以，诉讼结构与诉讼价值观也可以说是形式与内容的关系。当自由与安全,公正与效率这些诉讼价值观不同时，检法冲突是不可能消除的，当然也不可能在诉讼的基本方式和具体程序中消失。

笔者认为，检法冲突虽然不可能消除，但是在诉讼结构的具体设计上是可以缓和的。还是以司法审查为例。法国有预审法官，这种制度随着拿破仑对欧洲的征服而传播到欧洲各国,到了19世纪中后期,几乎所有欧洲大陆国家都确立了这种预审法官制度。随着诉讼功能进一步分化的需要,预审法官的侦查实施权和司法审查权再次发生分离,侦查实施权被全部移交给检察官或警察,但由法官控制侦查、对侦查机关的强制侦查行为实行司法审查的传统却保留了下来。有人认为，大陆法系国家的司法审查机制与英美法系国家的司法令状制度殊途而同归。这表明,建立审前程序的司法审查机制,已是现代型刑事诉讼制度的内在要求,这是现代国家超越了政治经济制度、社会文化背景的普适性经验。①参见左卫民、万毅：《我国刑事诉讼制度改革若干基本理论问题研究》，《中国法学》2003年第4期。也有人认为，刑事法治视野中的检察权具有行政权与司法权的双重属性。关于行政权与司法权的关系,应当内在地加以协调。检察官在行使行政权的时候,是诉讼当事人,不能成为“法官之上的法官”。当检察官在行使司法权的时候,具有“法官”的职能,是“法官之前的法官”。检察官应当具有对侦查活动的司法控制权。②参见陈兴良，《从“法官之上的法官”到“法官之前的法官”——刑事法治视野中的检察权》，《中外法学》2000年第6期。在这里可以看到，在诉讼价值观更注重自由与公正时，则取法官控权模式；在诉讼价值观更注重安全与效率时，则取检察官控权模式。当诉讼价值观趋向于平衡时，可兼采两种模式。比如，批准逮捕权由法官行使，其他诸如扣押、查封等由检察官行使，检法冲突的缓和必须依赖于诉讼价值观在中国的平衡、靠拢。正是由于检法冲突的本质在于多元诉讼价值观念在当代中国的碰撞，笔者认为，检法冲突的缓和、消释以及逐步的解决必须依赖于诉讼价值观念的趋同。③2006年，中共中央发出第11号文件，即《关于进一步加强人民法院、人民检察院工作的决定》，文中直接将法院、检察院并称为司法机关。这对缓和检法冲突有相当大的作用，但肯定还不能消除部分学者对检察院定位的质疑，检法冲突的消释必须依赖于双方诉讼价值观念的趋同。法官重视自由与公正，也需要适当考虑安全与效率；检察官重视安全与效率，但自由与公正同样是他的诉讼价值观。支持法院的学者不能只要法院，不要检察院在诉讼中发挥的作用，对其他法律职业群体一律砍杀。

需要注意的是，简单化的偏激在我国有着浓厚的历史渊源，提倡强调与过份过火总是缠在一起。吴起杀妻求将、二十四孝、王凝妻被牵断臂求洁等等，好象不走到尽头便不足以说明意图。中国的知识分子也是有偏激的传统的，1930年4月,南京立法院召开第二次全国教育会议,胡汉民提出3个至少超前100年的问题,要求会员发表意见:第一,要不要姓?若要,从父姓还是从母姓?第二,要不要婚姻?若要,早婚或晚婚有无限制?第三,要不要家庭?若要,大家庭还是小家庭好?出席该会的蔡元培先生回答是:第一,不要姓,用父姓不公道,用母姓也不妥当,可设法用别的符号代替。第二,不要婚姻。在理想的新村里,有一人独宿或两人同寝的房间。当两人要同居时,须先经医生检查与登记日期,以便确认生出子女的归属。第三,不要家庭。不得已而思其次,小家庭比大家庭好。以现在的角度看，可以说是“左”得可爱。现在有的人看待检察官，也有偏激倾向。追溯大陆法系检察官的形成史,笔者认为，检察官向来居于法官与警察、行政权与司法权两者之间。检察官作为法律的守护人,既要追诉犯罪,更须保护被告免于法官恣意及警察滥权,担当国家权力双重控制的任务，检察官不是法官,但要监督法官裁判,共同追求客观正确之裁判结果。检察官也不是警察,但要以司法之属性控制警察的侦查活动,确保侦查追诉活动之合法性。中国的检法冲突如果在这个框架内发生，就是正常的。对中国这样一个大国来说,决不可能超越历史实践所提供的现实基础,直接领受其他国家今天的成功，更不用说英美法系也不是尽善尽美的。20世纪中国的历史告诉我们，只有一边对旧图旧画涂涂擦擦,一边才能慢慢描绘出新图新画。检法两家只有相互扶持，不可偏废，才能有司法改革的美好明天。