论警察法治思维的现实表征与修复路径

张 博

（西北政法大学 陕西 西安 710061）

引言

十八届四中全会以来，中国的法治建设进入了全面意义上的快车道。伴随着国家法治建设的隆隆脚步，作为国家重要的行政执法和刑事司法力量的公安机关自不例外，特别是公安“四项建设”的实施以及《关于贯彻党的十八届四中全会精神，深化执法规范化建设、全面建设法治公安的决定》的出台，更加速了公安法治建设进度。从执法实践的角度看，公安执法规范化建设的深入推进，警察执法程序较之于以往趋于规范和严格，网上办案程序的顺位运行和严格的程序审查使得警察的自由裁量权空间被大范围限缩，一些诸如任意执法、钓鱼执法、选择性执法甚至暴力执法等非规范执法现象得到了极大改善，警察执法理念、思维方式和程序意识较之过往有了很大程度的改进。但若以此来标示警察法治思维的现实确立在理论上的证成尚不够充分。从法治思维的内涵要求来分析观察，法治思维要求警察作为执法主体，在合法性的基础上对问题进行判断、分析推理并形成符合公平正义的结论。在这个过程中，警察司法权的行使具有相对独立性，不受外界其他因素的干扰和干预，这也是“人民司法”的应有之义。从当下警察权力行使的事实来看，由于我国警察权二元性的特点，衍生了警察在执法中兼具行政管理和司法管制的二重性，因而现实中严格界分警察权究竟是属于行政权还是司法权运行的场阈是一件较为困难的事，这也引致了警察在社会治理中很有可能呈现的并不是单一的法治思维和法治方式的表达，一定程度地存在行政思维或者行政方式的现实表达，甚至偏重于认为行政权对问题的处理更具迅捷性和有效性的认识。从警察运用法律的实践看，当下我国警察对法律的应用多表现为法条主义的层面上，对法律的具体应用，特别是对法律原旨、问题涵摄、法理辨析不像法院那样存在一个深度的释法说理的论证过程。以治安执法为例，实践中的治安执法大多是法条的选择，给予民众的疑惑解释常表现为事实和法条之间的直接建构，个中的法理涵摄进行得不充分也不深入，即使存在论证，行政自由裁量权的意味亦比较浓厚。因此我们看到现实中的警察执法行政权的运行场阈似乎比较多一点，而司法权更多的体现在事实与法条适用的同向建构上，即保障执法行为的适法性，而法律适用的解释深度企及不够。因此，对照法治思维的特质来看，现实的警察的执法思维非为完全意义的法治思维，而是一种行政思维主导下的法律思维，这种思维的基础还不完全是循于法治，而是一种行政思维主导下的教义式的法律应用思维，其主导的结果是行政思维与法律思维在实践中经常发生逻辑上的摩擦与对抗，即一方面对行政权的信赖与依从，期冀从中寻求自上而下的行政司法路径，来达致主观与客观的链接；另一方面在法律框架内中寻求合乎行政司法判断的法条依据，并以程序上的契合来推导合法性的结论。这种思维路径在当下社会纠纷日益递增的情势下，对快速解决问题、缓解执法压力、修复社会关系具有一定的作用，但也留下了权力执法、法律与社会效果不统一，执法公信力低的司法消极空间，成为影响和制约警察执法效果和权威的“瓶颈”。因此，如何认识警察法治思维并在此基础上追问其现实导向，对于勾画其修复路径具有一定的理论价值。

一、理论观照下的警察法治思维的表达与定位

随着公安法治建设的不断深入推进，警察法治思维的时代厚度、应用维度和社会观感度在不断加深，警察法治思维在警务执法中应当反映出的应然性功能和作用。揆诸当下警务实践，肯定警察法治思维实践的现实性和客观性是一个原则性的基本立场，而否定警察法治思维进而质疑公安法治建设的实践努力则是一个伪命题，是需要批判的。但这种肯定并不代表当下的警察思维就是完全意义上的法治思维，我们认为，当下警察法治思维客观的定位是其应当是一种外观主义上的法律思维。对此观点，可从法治思维的本质和理论内涵的检视分析中得以观照：

第一，法治思维与法律思维属于“家族”的相似概念[1]，是同一的价值取向上两个不同进度的问题。法律思维来源于法律职业思维，主要是指法律职业群体根据法律规范进行思考的方式，体现的是法律人将法律规范与案件事实进行结合的能力与水平[2]。而法治思维是以法律规范为基础，围绕法律及其相关社会规范进行思考的一种“高级思维方式”[3]，其范畴意指所有的立法、行政、司法……都要服从表达了法律各种特性的一般原则。这些原则含有对个人至高无上的价值观念如公平、正义、平等等合理诉讼程序的观念的尊重[4](P740)，以及对法律和法律思维规则的恰当运用，二者在主体、评价标准、作用范围等方面存在着区别。警察作为行使司法权的主体，在全面法治化的背景下，首要之选是要运用法治思维来厘清警察权的行政与司法的运行界限，围绕法律来建构从权力本位转向权利本位的问题思维方式，规避行政思维主导下执法的社会风险，而不是依靠行政权主导司法方式去推动法治建设。依靠行政权主导司法是一种自上而下的行政思维与法律思维交汇的模式，这种模式既考虑法律，又考虑行政，且易受内部行政因素的影响，这些因素的参杂介入，使得诸如依指示执法、选择性执法以及科罚执法等行政干预司法的思维仍然时有发生，因此在当下公安法治实践中，培育完全意义上的法治思维是警察法治建设的前提。

第二，法律思维与法治思维之间所关联的要素有所区别。法律思维的关联要素在于法律规范本身的确定性，严格依法办事是法律思维的固有特质，这种固有特质的直接结果是法律职业群体只考虑法律条文与案件事实间的关联对应。而法治思维不但要考虑法律条文本身的确定性，还要透视法律适用背后法律效果和社会效果的统一效应。就警察而言，如果单一是法律思维的运用，由于“法律思维是没有所谓大局意识的，即使有大局，这些大局都是已经被法律规范具体化了的”[5]，那么即使是因法律欠缺所解决不了的争议，警察也不能超越法律规范的原则与精神去考虑“大局”，警察的执法活动亦不会招致现实压力。显然，这在现实中是不可能的。警察是一个执法主体，亦是一个法律适用主体，在执法时，当遇到法律存有现实缺陷或者法律规定过于概括、抽象，以及民众对法治精神的追求和执法本身的现实需要，要求警察用法治思维去及时透析蕴含在法条背后的法律原则精神，并以之寻求合法律正当性、合实质正义性、合法律效果和社会效果统一性的司法路径，从而使静态的法律之器与现实的正义之道融通。但问题是，处在执法一线的警察，既要面对突发刑事案件的办案压力，更要面对事由繁杂、数量繁多的社会治安案件执法、管控压力，很难有较多的时空去进行严谨、细致的法律涵摄和逻辑论证，法治思维面对繁重的执法实践不自觉地限缩为直接化的法条主义，从而对法条背后的立法本意和法律精神的论证显得相对不足，也导致执法结论和效果难以契合民众的法治诉求和执法期待。因此，纯粹的法条主义的法律思维是当下警察执法的潜在风险所在，也是今后警察法治能力建设的一个深入界面。

第三，法律思维的基本评判标准在于通过确定性的法律规定与案件事实的程序链接，形式合法性是法律思维的主要评判标准[6]；而法治思维不仅要求关注法律思维中的法律关系、权利义务、正当程序等因子，还要透视案件事实背后的规则治理思维，即围绕法律进行实质正当性、合理性的思考和建构，实质合法性是法治思维最本质的特征[7]。回归到警察法治实践，我们不难发现，当下的警察理论更多的是考虑法律的程序正义价值以及纠正警察执法中的出现的一些程序瑕疵或错误，受此影响，警察对法律的适用过多地倾向于一种程序主义的表达，警察执法规范化建设也从程序正义的表达的层面进行了重点关注，即如何适用法律程序办案的问题，毕竟“无程序即无正义”是警察法治思维培育的首要之选。但正义价值的内涵有程序正义和实质正义的双重架构，程序正义仅为法律正义价值之前提，实质正义则是更为理性与至关重要，形式上的合法而实质上不合法所造成的社会危害、影响更大，过多关注形式程序上的建构而忽略对实质合法的深度表达，必然会影响执法办案的法律权威和社会效果，这也许是警察法治思维的现实之困。当然，这种选择并非否定警察法治思维建设，而只是法治思维建设中的一个初期目标。

二、实践视角下的警察法治思维的现实镜像与表征

警察是中国法治建设中的一支兼具行政、司法双重属性的力量。当下转型社会时期，对警察的职能总体概括为“打、防、管、控”四字。这四个字在权力配置上表现行政权和司法权的二元性。不同的时期、不同场域、不同阶段，这种二元权力配置各有侧重。当前社会管控的治理要求、案件多发的执法压力以及传统执法方式使得警察更多地倾向于行政权功能的发挥，通过行政权的适用来推进法律的适用、遵守和服从成为警察司法行政的惯性思维。这种权力思维的表达方式呈现出了两个不同的向度问题：一是警察作为司法权的主体，必须严格依法办事，“严格遵守调整该政体中所有人的交互行为的法律体系，具有无法估量的价值”[8](P20)，这种严格依法办事的价值彰显了警察教义式法律思维的特征，即尊奉法规范为认知基础、注重逻辑推理和重视程序[9]，是需要肯定的。但必须指出的是教义式法律思维侧重形式侧面与技术理性，警察在争议事实有多个法律规则适用时，可能会为了方便达成事实与法律的同构关系而选择性适用法律，选择性的执法依据可能为执法可信度存留了质疑的空间。二是警察的行政属性所致的行政思维，即警察作为行政权适用主体，不可避免地受到行政思维和“人治方式”影响，特别是来自于领导干部的行政干预，在解决处理社会纠纷时存在着不同程度的权、势、术等非法治的思维定势和行为定势[10]，这种思维和方式可能会引发法律思维越界而过多考虑“人为行政”，从而稀释并削弱法律思维的专业性、规范性结构和功能[11]，也使得社会矛盾和案件不能通过完全性、该当性的法律手段得以化解在司法领域。

受这两种权力掣肘下的思维定势的影响，当下警察法治思维的存在以下现实镜像：

第一，司法直觉与法律思维的叠加混淆了法治思维的内涵。法治思维内涵要求司法权的运行不仅要在权限、内容、程序、手段和内容等方面符合法律，而且还要契合法律的原则精神[12]。警察作为司法权的行使者，其法治思维必须具有这一品质。但实践中，我们看到的是出一种直线型的案件处理模式，即司法直觉[13]——法律对照——案、法结合——结论推出。其中司法直觉代表着潜意识的司法经验在思维上的浮现，即警察在初次面对案件时的初步判断；法律对照是将显性的法律与案件进行具体关联，即对照事实寻找法律适用条文；案、法结合则是法律、事实与个人的先前浮现的隐形思维相互循证与融合，包括证据规则与逻辑推理等，最后推出对案件的最后判断结论。这一模式从表面上看起来是合乎案件处理的逻辑进程，但其实质是以“结果主义替代规则主义”[14]的思维表达。结果主义的思维表达使得警察在面临转型社会的办案压力时，司法权行使关注于案件解决的结果数量，而弱化了法律规则对每一起案件的逻辑解构与法理涵摄，这种思维模式的结果虽然在宏观上达到了社会矛盾纠纷化解的现实需求，但在微观上带来了警察的执法思维与公众的法治理念未能达成认同的潜在风险，警察以案说法的能动性和执法采信的风险质疑可能被拉大，因此，结果主义替代规则主义的思维是警察法治思维的混淆点，是需要扬弃的。

第二，行政思维和特权思维挤压了法治思维的空间。警察作为行政权的使用主体，采用行政思维是其履行职责的必要手段。但并非因为行政权而成就了行政特权思维。行政思维和特权思维的产生与警察的对权力与法治的关系认识有关。司法实践中，一些警察对执法权力的狭隘认识导致特权思维浓厚，认为个人对法律或法律条文的适用选择具有自由裁量权，在分析处理问题简单地类比适用，而不仔细查究和揣摩规则以及规则蕴含的法治意义。与特权思维相依附的还有唯上思维[15]，这种思维的症结之处在于可能将内部规定、临时指示、口头命令置于正式法律文本之先，唯内部规定、唯上思维影响了办案的思维核心和标准，假如内部规定和上级的思维与法治精神不相吻合，则迎合指示的结果在一定程度上扭曲了法律适用的规范性与效力性，将会导致警察法治思维的偏离甚至是背离。

第三，形式正义与实质正义的不平衡离析了法治思维的结构蕴涵。如前所述当下警察执法思维常态表现是“只问结果，不问过程”的实用主义，于是有人认为当下警察法治思维的重点在于程序意识，执法规范化建设解决的警察对程序规则运用，而当下的警务司法实践也观照出警察执法对实体正义的追求不足，多是一种法律思维的单纯反映。笔者认为，从程序公正的理念出发来规制警察的法治思维的养成是对警察执法的基本要求，因为一种程序不公正的思维对于实体公正不具有法律逻辑，但程序公正并不能涵摄实质公正，“不问过程”是对程序规则的背反，“只问结果”也不是实质公正的绝对指向，“让人民群众在每一项执法活动、每一起案件办理中都能感受到社会公平正义”的更深层次的意蕴不仅仅是程序公正，更是实体公正的司法价值要求在，因此执法规范化不能局限于程序公正的追求，更应关注实质正义的司法取向，通过程序公正来引导和建构实体公正，这是执法规范化建设的应有之义。当下执法规范化建设对诸如越权执法、粗暴执法、野蛮执法、偏袒执法等现象起到了应有的改善作用，但警察执法思维还不能够满足法治社会治理的要求，警务实践中对法条背后的立法主旨、理念原则、解释法则和效力范畴等深层次的法治思维的构建还不深入，形式公正且实质公正的价值体现还未能得到有效平衡，执法效果与社会效果的统一还存在较为明显的缝隙。因此深化执法规范化建设在警察法治思维的培育上还有一段很长的路要走。

三、警察法治思维的理性修复

就当下警察法治思维的理性修复，不同的视角有着不同的结论和观点。我们认为应结合警察的属性与警务执法的专业特性进行理性分析和建构，可能更契合现实性。

第一，应当始终把合法性思维作为警察法治思维修复和重构的前提。社会问题通常是一个具有多面性面相的复合性问题。警察作为执法主体，其专业化的基本要求是其行为的合法化，以形式逻辑为基础的法律规则思维为警察执法提供了最基本的专业基础。然而现实生活中的问题在法律上不一定会得到完全体现，在法律规则没有明确规定的情境中，还需要以价值判断为基础的法律原则思维作为后盾，涵盖了这两种思维的合法性思维[16]不但保证了警察执法的专业品质，而且可以为其提供规范化、稳妥化的方案，而这恰恰构成了法治思维的基础。合法性思维是一种规则思维，具有“以权利义务为线索、普遍性优于特殊性、合法性优于客观性、形式合理性优于实质合理性、程序问题优于实体问题、理由优于结论”[17]等多维内容，规则的稳定性和安定性使得任何人都必须在法律框架内行事，即使规则不合理，非为引致重大错误并通过立法改变外，一般不能被突破或舍弃。同时规则思维包含了抽象法律原则与具体规则相互作用、相互鉴别的语义，可以为警察权的行使提供基本规则和程序，避免警察借用法律之名，进行随意解释法律或者选择性适用低位阶性的内部规定而架空法律，也可避免一般性政治压制或者道德说服等不专业的做法，因此，在法治国家建设中，合法性思维的融贯性功能的体现是警察法治思维建构和修复的必要性前提。

第二，应当将形式法治与实质法治的融贯作为警察思维修复的结构要素。警察运用法律处理案件和问题，不但要在法律上寻求合法的依据，而且还应该把法条背后的法理、精义和法律判断的理由给当事人讲清楚，警察不仅承担执法的功能，还要发挥宣传法律的功能，将法律的原则、含义、主旨向民众解释清楚，不但使法律更广泛地为民所用，而且还可实现民众的法律自治功能，从而达到遵法守法。法治背景下，人们更关注的是法律上的权益保护和法律效力的发挥，单一的程序主义虽然是法治的追求目标，但程序主义并不能完全解决司法复杂的问题，公正与否不但要在程序上体现，还要在实质上得到贯彻，即使警察执法的形式上是公正的，但如果实体不公正，则问题的实质并没有得到解决，这也是当下警察执法中常常出现错案、上访、行政诉讼等现象的缘由。因此，对警察来说，形式法治要讲，实质法治也要讲，形式法治和实质法治的“融贯”[18]可以将二者优点得以整合，在事实与法律的对应中达成程序与实体的最佳表达，不仅取得案件解决的法律效果和社会效果，使得警察的执法合理性和满意率得到提升，更为重要的是对破除机械司法和简单化法律思维具有前置性的张力，为警察执法提供了一种合理化的思维视角，这既是警察法治思维修复的必然选择，更是执法规范化的现实主旨要求。

第三，应当把权利思维作为警察法治思维修复的重要内容。法治思维作为一种权利思维是与权力思维相对应的，法治思维的价值在于规范权力，以保护权利为目的，退一步讲至少是不侵犯或者损害公民的权利。在警察权中，“管、控”的职能虽然被推及到服务层面，但这种服务多建立于社会管理的必要性层面上，与警察的政治（工具）属性密切相关。警察的政治属性决定了其思维不能完全脱离行政属性，诸如户籍、身份、社区管理、出入境、出警等需要行政权的介入，因此社会治理依然是一种权力思维占主导地位的场域。当下风险社会中，虽然警察执法受到诸多规范和限制，然而权力思维仍然不可避免地影响着警察的执法导向而成为根深蒂固的东西，以权执法的结果主义思维似乎更符合警察的思维习惯和执法习惯，警察的法治思维在权力思维面前仍然呈现着或然性。警察的政治思维必不可少，政治思维使得警察对于问题思考、解决方式、解决依据具有实际、灵活、现实的特性，但政治思维一旦变质为庸俗的权力依附或者私利利益追求，则成为政治思维的一种包袱，某些条件下可能会使当权者的思想和活动走向人民愿望的反面[3]，要破除这种消极意义上的弊端，首推的是权利思维。权利思维是一种法治思维，其基本要求是权利的保护必须以权力不违犯法律为前提。在权利思维的基础上，解决问题的依据就是法，“法是人的行为的一种秩序。……是具有那种我们理解为体系的统一性的一系列规则，而且每个法律规则使人们在一定情况下负有遵从一定行为的义务”[19](P3)。权利思维一方面对职权法定做出了规范，即警察权力非由法律法规设定则不是合法的权力，警察权的行使非为符合法律规则体系则为不合法或者是不合法治精神，应当被纠正或取缔。另一方面是对私权的法律保护，即权利思维具有不断弥合法律和事实之间的裂缝并创造具体的法律保护途径，从而实现私权的最大化保护和消除刚性行政权产生的利益震荡。因此权利思维对熨平“权大于法”的思维皱褶、消除规范牴牾的非正当行为[20]具有根源性的功能，以权利思维替代权力思维是对公民的私权利提供保护和对国家的公权力进行制约的最佳阐述，也是当下警察法治思维建构的重要方向。