公平竞争审查制度的法治进路

袁日新

（沈阳工业大学 文法学院，辽宁 沈阳 110870）

2016年6月14日，国务院发布《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（以下称《意见》），这是我国就市场竞争问题做出的重大顶层制度安排，对营造公平竞争市场环境，保障市场在资源配置中起决定性作用具有重要意义，对当前深入推进供给侧结构性改革、促进经济持续健康发展也具有重大而深远的影响。[1]2017年10月23日，国家发展改革委等五部门联合印发《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》（以下称《实施细则》），对公平竞争审查制度相关内容加以细化和完善，是公平竞争审查制度的又一顶层设计。法治是治国理政的基本方式，也是推进公平竞争审查制度的重要保障。从法权意义上说，公平竞争审查的核心要义在于释放作为市场主体的企业的创造活力，加大制度创新力度，降低市场交易成本，依法调控经济运行，为激发市场主体能动作用创设坚实的法治基础。显然，这是当代中国法治不可回避的重大使命。黄勇教授较早指出：公平竞争审查制度应是《反垄断法》实施中的一个具体制度，推动该制度的法治化发展是确保制度确定性和可持续性的必由之路。[2]他从两个层面阐述了公平竞争审查制度法治化的内涵，但并没有进行深入探讨。王先林教授提出未来宜将公平竞争审査制度正式上升为法律的层面，成为国家的一项基本的法律制度，[3]他实际上探讨的是公平竞争审查制度的入法问题。郝俊淇博士从实体和形式两方面探讨了公平竞争审查法制化的逻辑，重点分析了公平竞争审查合目的性与合宪性的实体依据，并未触及法治化运行的所有环节。[4]任立民博士基于国外立法借鉴和现有制度资源探讨了公平竞争审查法律化的具体路径，但是欠缺对公平竞争审查制度运行的现实关照显然说理不够透彻。[5]

有鉴于此，深入探讨公平竞争审查制度法治化实属必要。那么，公平竞争审查制度的基本内涵是什么？公平竞争审查制度有哪些基本要求？公平竞争审查制度是阶段性产物还是以后需要固化的制度？公平竞争审查制度与宪法的规定是否相容？公平竞争审查制度的法治化路径如何表达和推进？这些问题的提炼和总结对公平竞争审查制度的未来发展极具启迪性。本文着重解析公平竞争审查制度的规范意旨与衡量基准，阐释公平竞争审查制度的理论内涵及基本要求，并以此为参照检视公平竞争审查制度的实然面向与应然落差，最后系统地探讨我国公平竞争审查制度未来的法治进路与理想图景。

一、公平竞争审查制度的规范意旨与衡量基准

（一）公平竞争审查制度的规范意旨

在西方文明中，竞争一直既是上帝又是魔鬼。它许诺并提供了财富与经济进步；它也改变了财富的分配，向道德规范发起挑战。制定一部保护竞争过程使其不受限制和歪曲的一般性法律，逐渐成为欧洲大多数地区和美国的法律及经济秩序的核心内容。[6]公平竞争是指人类社会不同利益主体之间为了追逐有限的经济目标而进行的一切符合法律和道德准则的活动的总称。[7]公平竞争可以有效地配置资源，形成有序的市场运行状态。公平竞争是促进经济发展和社会进步的重要条件，是市场经济的基本原则，是市场机制高效运行的重要基础。要实现公平竞争：一是竞争机会均等；二是竞争规则统一；三是竞争条件平等。在市场经济条件下，政府作为市场秩序的维护者，必须制定公平竞争的规则并依据公认的规则担任裁判。没有规则和裁判就不能进行公平竞争。同时在共同遵守的规则中，包含着规范政府自身行为的规则。在市场经济条件下，如果政府行为不规范，行政垄断，权力和商品交换，权力和法律交换，假冒伪劣产品横行，经济纠纷不断，既破坏市场秩序，败坏社会风气，又浪费了大量资源，经济效益下降。反之，如果政府行为规范，维护法律和秩序，广泛提供信息和社会公共服务，建设统一开放、竞争有序的市场体系，将推动经济增长和社会福利的增加。因此，要确保公平竞争，规范政府行为与规范市场行为同样重要，要使政府行为和市场行为都以法律为基础。[8]

在我国深化经济体制改革的过程中，地方保护、区域封锁，行业壁垒、企业垄断，违规给予优惠政策或减损市场主体利益等不符合建设全国统一市场和公平竞争的现象仍然存在，规范政府行为尤为重要。规范政府行为主要是限制政府权力，限制政府行为中对市场主体独立的生产自主权、经营自主权和消费自主权的妨碍等不规范行为，防止出台排除、限制竞争的政策措施，逐步清理废除妨碍全国统一市场和公平竞争的规定和做法。“任何现代法治都意味着对国家公共权力的限制，对权力滥用的制约，对公民自由与权利的平等保护”。[9]从表层看，建立和实施公平竞争审查制度，就是要充分有效地监督与制约政府经济权力的范围、行使和管理，从源头上理顺政府与市场的关系，减少政府对市场机制的不当干预，保障市场在资源配置中起决定性作用，推动资源配置依据市场规则、市场价格、市场竞争实现效益最大化和效率最优化。[1]“在全面深化改革和全面推进依法治国背景下制定实施的公平竞争审查制度，对政府经济权力运行进行审查和矫正，是制约政府经济权力的有力保证。”[10]从深层看，建立和实施公平竞争审查制度，就是要全面深入地促进与保障公民经济权利的确认、维护和实现，从而保障各类市场主体平等使用生产要素、公平参与市场竞争、同等受到法律保护，激发市场活力，提高资源配置效率，推动大众创业、万众创新，促进实现创新驱动发展和经济持续健康发展。“在权利本位论观念映照下，公平竞争审查的根本目的是对权利的保障，包含但不限于宪法视野下的经济权利、公平竞争权、消费者权等。”[10]

（二）公平竞争审查制度的衡量基准

纵观世界上成熟市场经济国家和地区的公平竞争审查制度，虽然由于经济发展阶段、行政管理体制、法律文化传统等多种因素的差异，没有一个标准的、统一的模式，但是大体还是可以划分为内部审查模式、外部审查模式、直接审查模式和专门审查模式四种。内部审查模式以新加坡为代表，因对管制政策的竞争审查主要是通过政策制定机关的内部审查来完成，被称为“内部审查模式”。外部审查模式以韩国为代表，因对各级政府部门拟定的管制政策必须接受公平交易委员会的竞争审查，公平交易委员会可以对管制政策是否限制竞争发表意见，并提出整改建议或竞争损害更小的替代方案，被称为“外部审查模式”。直接审查模式以欧盟为代表，因对成员国实施的所有国家援助必须事前向欧盟委员会竞争总局申报，由欧盟委员会竞争总局进行直接审查，未经其批准同意，任何国家援助不得实施，被称为直接审查模式。专门审查模式以澳大利亚为代表，因设立高度独立的国家竞争委员会（NCC），专门负责对国家、各州或地区法规和规章制度的竞争影响进行审查和监督，被称为专门审查模式。尽管这四种模式都是为了防止公共政策不合理的排除、限制竞争，但是在具体设计上有所差别，具体情况见表1：

虽然不同的公平竞争审查模式有不同的审查主体、审查效力及审查效果，但是透过表层的形式差异，仍然可以发现一些带有规律性和普遍性的共识经验：第一，从审查目标上看，都是为了规范政府行为，防止出台不合理的排除、限制竞争的公共政策，因为这些公共政策往往会催生垄断，降低资源配置效率，阻碍经济发展。第二，从审查依据上看，都有明确的上位法依据，如韩国《垄断规制与公平交易法》第63 条规定：“有关行政机关的首长在制定或修改以决定企业价格和交易条件、限制市场进入或经营者活动、不当共同行为或经营者团体的限制竞争性事项为内容的法令，或者承认处分经营者或经营者团体的限制竞争行为时，应事先与公平交易委员会协商。”[11]第三，从审查标准上看，一般都通过制定“竞争核对清单”来判断公共政策对竞争的消极影响，如对供应商数量和范围的影响，对供应商竞争能力的影响以及对供应商竞争激励的影响。第四，从审查方法上看，大都运用成本收益分析方法，对公共政策的竞争影响作成本收益分析以及竞争影响与其他价值体系之间的成本收益分析，寻求竞争损害最小的替代方案。“各种公平竞争审查制度模式各有特点和优势，均在各实行国家的市场经济运行中发挥了确立和巩固竞争政策基础性地位的作用，确保市场成为资源配置的基本手段和方式。”[12]

“法治代表个人自由的利益，限制国家的强制力量。同时它也使合法的国家强制适合个人自由的结果”。[13]公平竞争审查制度的核心要求是“政府部门在制定涉及市场经济活动的政策措施时，必须严格进行审查，充分评估对市场竞争的影响，防止出台排除、限制竞争的政策措施。”[1]归纳起来，公平竞争审查制度不仅在形式上要求规范政府行为，防止出台不合理的排除、限制竞争政策措施，而且要求清理废除妨碍全国统一市场和公平竞争的规定和做法。更重要的诉求是公平竞争审查规则的法治化，推进国家治理体系和治理能力的现代化。不论是审查主体的确定，还是审查范围的明晰，乃至审查标准、审查方式、审查程序和法律责任等规则的设计，都应该于法有据，注重法本身的正当性、合理性和安定性，强调法律的道德性，并通过宪法规定确保各级政府及其工作人员的行政行为受到约束，保护公民基本权利不受侵犯。公平竞争审查不仅具有工具性价值，更具有目的性价值；它所维护的不仅有公平和效率，更有自由和秩序。毕竟，一个国家和地区创设公平竞争审查制度的终极目标是为了增进全社会和每个成员的利益，它是一切公平竞争审查制度规范得以产生的条件，也是评价一切公平竞争审查制度体系优劣的终极标准。我们衡量公平竞争审查制度，既要看其增进全社会和每个成员福祉总量的大小与多少，更要看其是否符合公平效率和自由秩序的标准。理想的公平竞争审查制度正是这种兼顾目的性价值与工具性价值、融目的与工具于一体的法律之治。

二、公平竞争审查制度的实然面向与应然落差

（一）公平竞争审查制度的实然面向

“一百多年来，运用法律克服竞争障碍的思想，始终在欧洲发挥着重要作用”。“政府应当建立旨在保护竞争的规范和制度的想法，在越来越多的国家和社会中以及知识和制度两个层面，都得到了赞成。”[6]充分考虑我国市场经济发展阶段、现行法律法规要求和行政管理体制，并参考借鉴国外的先进做法，《意见》及其《实施细则》初步构建了我国公平竞争审查制度的整体框架和实施机制。

公平竞争审查制度是全面规范政府行为和有效协调政府与市场关系的重大创新性制度安排。作为一个逻辑的整体，公平竞争审查制度内蕴着历史逻辑、价值逻辑、理论逻辑与实践逻辑的辩证统一。以合目的性为出发点、以合规律性为中心点、以合主体性为落脚点是公平竞争审查制度生成的历史逻辑；目的性价值与工具性价值的有机统一是公平竞争审查制度追寻的价值逻辑；内部的结构逻辑与相关制度的关系逻辑构成了公平竞争审查制度的理论逻辑；以解决问题为中心、以问题意识为思维方式彰显了公平竞争审查制度的实践逻辑。[14]公平竞争审查制度的总体要求是“确保政府相关行为符合公平竞争要求和相关法律法规，维护公平竞争秩序，保障各类市场主体平等使用生产要素、公平参与市场竞争、同等受到法律保护，激发市场活力，提高资源配置效率，推动大众创业、万众创新，促进实现创新驱动发展和经济持续健康发展”。《意见》对建立公平竞争审查制度作出了顶层设计，明确了审查对象、审查方式、实施步骤和保障措施等内容，可以概括为“三个结合”、“四个标准”和“五个措施”。[15]此外，还包括监督机制、协调机制、激励机制、救济机制等相关配套保障机制的构建。

公平竞争审查制度的直接目标是为了从源头上理顺政府和市场的关系，规范政府相关行为，防止制定和实施不合理的排除、限制竞争政策措施，过度和不当干预市场。但是，“个人的人类价值是评价制度和公共政策的准则。它们描述着个人眼中的好社会，它们反映着将人类长期福祉变成评价制度和公共政策的尺度这样一种思维方式。”[16]因此，公平竞争审查制度的终极目标应是促进和保障全社会和每个成员的经济自由，最终实现共同富裕。这种二元目标渗透其中，使得公平竞争审查制度带有明显的阶段性特征。《意见》既指出了建立公平竞争审查制度的重要性和紧迫性，又阐述了建立公平竞争审查制度的总体要求和基本原则；既强调了当务之急，规范增量政策，又强调了着眼长远，做好整体规划；既有应急性、过渡性的内容安排，又有渐进性、规划性的内容布局，为将来改进留下足够空间。例如，《意见》全文中共5 处出现“逐步建立”、“逐步清理”、“逐步推开”、“逐步完善”等词语，展现公平竞争审查制度的阶段性定位。再如，《意见》中明确指出：“国务院反垄断委员会要发挥职能作用，组织、协调、指导反垄断工作，研究拟订有关竞争政策，组织调查、评估市场总体竞争状况，为推进和逐步完善公平竞争审查制度奠定坚实基础。”总之，这类用语和规定开启了公平竞争审查制度通达未来的理想之门。

“在实际生活世界，我们必须进行方法论研究和有意识的反思。没有这些东西的帮助一个人永远没有把握到达他的目标对象。忽视这些东西的人在这个路径上将一无所获。”[17]考察公平竞争审查制度的现行规定，昭示着其是制度性商谈与妥协的阶段性产物，这种制度性妥协主要体现在“以自我审查为主，以外部监督为辅”的审查方式设计上。“选择自我审查，是综合考虑多方面因素的一个理性选择。其中，最主要的原因是希望采取一种渐进的温和的方式，使我们的政策制定机关逐步适应市场经济体制对竞争的要求”。商谈与妥协成为公平竞争审查制度顺利实施的关键，也注定其是一项很不彻底的制度革新。为了尽快出台和顺利实施，公平竞争审查制度在利益调整方面的力度不可能太大，致使其与理想的目标和要求存在较大的距离。一方面，“受利益驱动，很可能会出现在文件制定之初出现的因素和情况，政府失灵再次重演，促使政府政策制定部门和政府政策制定者寻求对于竞争的规避，仍然会出现行政权力再被滥用或变相滥用的情况，使公平竞争审查面临形同虚设的风险”。[12]另一方面，公平竞争审查的程序性要求政策制定主体必须进行“自我审查”。但是，能够在自我审查时“过滤”出相关阻碍、限制竞争的“杂质”，则需要审查机关能够准确理解《反垄断法》主旨，并掌握相关垄断行为的认定标准及其背后的原理。这种要求和现实状况显然有一定的距离。由此可能出现自我审查程序形式化问题。[18]但是，“在这种审查方式下，政策制定机关和反垄断执法机构可以发挥各自的专业优势，相互配合，能够保证审查效果。既有利于现阶段尽快建立并实施公平竞争审查制度，也有利于政策制定机关不断提高公平竞争意识，促进思想观念的转变，使维护公平竞争成为政府部门的自觉行动，也为将来由反垄断执法机构独立开展审查提供了可能。这种渐进式的路径选择，对我国的竞争政策而言，更为现实可行，也为未来发展做出了留有余地的安排。”[19]

（二）公平竞争审查制度的应然落差

“通过运用理性的力量，人们能够发现一个理想的法律制度。”[20]尊重事实和遵循规律是最大的理性。经济发展有其本来真实和客观规律，发现真实并按规律办事是政府的天然职责。政府保持理性精神是经济社会健康发展的基本条件和关键因素，政府应当始终扮演经济发展的支撑性角色，而不是成为市场的破坏性力量。客观上说，公平竞争审查制度无疑是一个理性化的制度变革，“这是我国在确立竞争政策基础性地位方面迈出的关键一步，是维护市场公平竞争的一项重大制度性安排，是防止滥用行政权力排除、限制竞争的一项创新性顶层设计，是建设统一开放、竞争有序市场体系的重要举措，对全面深化改革、进一步厘清政府与市场边界，促进经济持续健康发展有着重大而深远的影响，对推进供给侧结构性改革和“放管服”改革具有重要的现实意义。”[15]但是，理想与现实总有缝隙，任何一个国家和地区公平竞争审查制度构建都并非在白纸上设计规则，而是受到历史和现实等各方面因素的制约。无论从形式法治上观察还是从实质法治上探究，现行有效的公平竞争审查制度都尚未纳入应有的法治轨道，难免引起理论争议和实践难题。

从形式法治上看，我国公平竞争审查制度立宪是法治建设的内在要求和必然逻辑。只有这样，才能保障整个公平竞争审查制度体系与我国总体法秩序的和谐一致。因为公平竞争审查制度的规则设计直接关系到公民宪法框架下的经济自由、经济平等和经济民主等经济权利，如果不能保证规则的确定性、稳定性和相容性，必然会对这些权利造成损害。相反，良好的规则层级可以在一定程度上避免这一问题。宪法作为一国规则系统层级中的根本性和统率性规则可以为其他规则提供一个框架，使公平竞争审查制度涵盖的所有规则都能在框架内运行，从而保证规则的严密性、协调性和一致性。“当具体的、较低层级的规则必须进行调整以适应新环境时，各种较高层级的、具有宪法属性的规则使整个局面保持可预见性。缺少这种制度层级的制度系统限制着演化适应性。从长期来讲，它们很可能将难以保证制度的连续性，并会变得不确定。”[16]任何一个国家和地区经济体制的变革或整体经济的发展，都会浓缩并呈现在宪法中，并构成经济宪法的重要内容，促进和保障公平竞争作为经济宪法的重要内容，在许多国家的宪法文本中都有体现。[21]从宪法角度审视，虽然我国《宪法》第15 条规定：“国家实行社会主义市场经济。国家加强经济立法，完善宏观调控。国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序。”但是，并没有明确规定“反垄断”、“统一市场”和“公平竞争”等直接促进和保障公平竞争审查制度的条款。此外，我国《宪法》第89 条第4 项规定，国务院“统一领导全国地方各级国家行政机关的工作，规定中央和省、自治区、直辖市的国家行政机关的职权的具体划分”。但是，公平竞争审查制度不属于中央和地方之间权限的“具体划分”，属于政府及其所属部门经济权力的配置及其共同运行的规则，应是法律保留的基本事项，只能由全国人大及其常委会制定法律。《反垄断法》第4 条强调“国家制定和实施与社会主义市场经济相适应的竞争规则，完善宏观调控，健全统一、开放、竞争、有序的市场体系”，第37 条进一步明确“行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定”，似乎可以反向解读为公平竞争审查的直接依据，[22]但是仍然缺乏足够的说服力，毕竟反垄断法重在事后规制，而公平竞争审查制度重在事前预防。目前，公平竞争审查制度的直接渊源是党中央和国务院的决定。《意见》作为公平竞争审查制度的直接依据，虽然是由国务院颁发，充其量也只是一个行政决定，连行政法规都不是。而且国务院作出公平竞争审查意见并未得到全国人大及其常委会的授权，不具有授权立法上的依据。申言之，公平竞争审查制度既没有统一明确的宪法统领，也缺乏直截了当的法律依据。这种缺乏宪法和法律高度的创新型顶层设计，属于典型的行政自制，难免落入科学性不足、规范性不强、有效性乏力、稳定性欠缺等争论漩涡。

从实质法治上看，公平竞争审查制度过于强调工具性价值理性，缺乏对目的性价值理性的基本追求，从而导致诸多实践难题。有学者指出公平竞争审查制度尚存在如下现实不足：审查责任主体非常狭隘化；审查采用方式比较保守化；审查实施标准并非周密化；审查评估方法缺失化；审查促进机制过于片面化。[23]公平竞争审查制度在很大程度上丰富、细化和拓展了我国竞争法律制度的实施机制，但它不是颠覆性的制度创新，而是现阶段落实“让市场在资源配置中发挥决定性作用”的战略决策、加速中国经济管制政策成功转型的重要保障措施。它意味着对行政权力运行中的某些惯常逻辑的挑战和重塑，因而面临着无形的但可能是巨大的阻力。各级各类政府部门习惯于把对经济过细、过多、过深的干预当做一种工作方式，很多官员对公平竞争的涵义与价值缺乏充分认识，有的主政者将扭曲市场竞争视为促进经济发展的手段。因此，自我审查机制蕴含着因能力缺失而不能审查、因激励扭曲而不愿审查的悖论式困局，[24]可能很难被“激活”，未必不会变成一张“空头支票”。[25]为了公平竞争审查制度的直接目标和工具价值理性实现，为了公平竞争审查制度的顺利出台和稳妥运行，制度设计时有意无意地忽视了它的终极目标和目的性价值理性追求，有意无意地忽略了它的真正主体——全体公民。换言之，公平竞争审查制度初步建立了“审什么”、“谁来审”、“怎么审”的基本框架，但唯独缺少了“为谁审”这一主体性规定。如此做法，的确能够保证制度的顺利出台，但是能否稳妥运行尚存疑问：制度的可操作性、可认同性和可接受性难免存在实体性不足；民意基础的广泛性、坚实性与合意性，难免存在程序性缺陷，难以真正体现和反映大多数人的要求和意愿。在推进落实公平竞争审查制度的起初阶段存在一些问题：一是思想认识不到位；二是制度执行不到位；三是舆论宣传不到位；四是制度理解不到位；五是作用认识不到位，等等。[26]在具体审查实践中，新能源汽车补贴政策公平竞争审查的缺失引起广泛关注，[27]网约车规则公平竞争审查的缺位引发巨大争议，[28]北京大学竞争法研究中心选取77 个地级以上城市出台的网约车细则进行了分析，发现普遍存在违反公平竞争审查标准的现象，而地方政府在出台相关细则的过程中均未主动说明是否进行了公平竞争审查。[29]可见，尚未纳入法治轨道的公平竞争审查制度实难承担有效制约权力的底线使命，也难以真正实现公平、效率、自由、秩序等基本价值诉求。

三、公平竞争审查制度的未来走向与理想图景

“一个新的法律追求不可能在法律虚无的空间内实现，而是要么通过转换现存法律制度的意义，要么通过在既有的法律体系中插入新的法律制度这两种方法来实现，而且在这两种情况下，新的法律追求被植于强大的、个别部分为此二种情况做出修改的法律大厦的建筑结构中，而且也无可例外地被这个法律大厦的风格所定型。[30]”党的十九大报告明确指出：“全面实施市场准入负面清单制度，清理废除妨碍统一市场和公平竞争的各种规定和做法”，“打破行政性垄断”，“健全财政、货币、产业、区域等经济政策协调机制”。尽管这些只是执政党意志的反映和体现，只有转化为国家意志才具有执行力，但是从目标和内容上看，这些都是公平竞争审查制度进阶的基础和依据。“法治给我们提供了一个鉴别的标准，可以将那些同自由制度能相容的措施和那些不能相容的措施加以区分”[31]，“法治国家原则客观要求扩大法律规范的体系，尤其是在有必要由国家干预公民权利的领域”。[32]只有建立强有力的法律约束，让公平竞争审查制度在法治的轨道上运行，才能真正发挥其应有的作用。正如有学者深刻指出：“公平竞争审查制度是国务院发布的规范性文件，属于“软法”，在面对各种产业政策时，往往“心有余而力不足”。该制度的有效落实，需要最终完善制度顶层设计，实现该制度从规范性文件向法律的升华，从“软法”转变为“硬法”，从“软约束”上升为“刚性约束”，以严厉的法律责任作为制度有效实施的坚强保障”。[33]为此，应多措并举、整章建制，既强调体系化的法律构建、又重视制度运行的法治保障。

（一）公平竞争审查制度规则设计：由国务院转至全国人大

公平竞争审查制度是营造市场公平竞争环境的一项重要政策措施，由国务院主导制度的推行和设计具有一定的合理性，“是在开始探索阶段快速推进该制度的一种较为实际可行的选择，有利于提高效率，尽快取得初步成效，也为全面建立该制度打下基础”。[3]但是，《意见》中规定的审查对象不仅包括政策制定机关制定的规章、规范性文件和其他政策措施，而且还包括行政法规、地方性法规草案。如果只在行政机关内部进行制度安排，那就只是一种自我预防、自我发现、自我遏止、自我纠错的行政自制机制。这种机制是建立在行政人员服务行政的主观价值理念基础上的，一旦行政人员的价值观念或行为动机这一源头出了问题，就很难再通过行政自制自身的功能加以纠正和制裁。[34]因此，不管如何配置权力，都很难取得明显成效，并且有违宪法的法制统一原则。[35]尽管在现实中，国务院在公平竞争审查制度的规则设计和具体落实中，时常会听取地方主管部门、全国性行业协会和各类型企业的意见建议，综合考虑不同类别、不同地域的客观需要，也时常会作出妥协和让步，包括作出过渡性安排，以换取不同方面的支持。但只要主导权仍然掌握在国务院手中，那就仍然是一种自我约束，是政府自身对行政权的第一道防线，很难保证决策科学、客观、公允、有效。其实，“公平竞争审查在性质上不是司法审查，而是一种广义的立法审查，即在规则制定过程中对规则合法性进行的审查，这就决定了它是一种源头审查，而不是在出现纷争之后的执法审查或司法审查。由于审查主体非常分散，并且主要是自我审查，能否保证审查的质量，切实保障公平竞争，还是存疑的。尤其在各部门和地区都有自身利益或业绩追求的情况下，当公平竞争的要求与其他制度目标发生冲突时，要实现保障公平竞争的目标，就要有制度的特别保障。”[21]因此，有学者指出：“由于公平竞争审査是一项非常重要的制度，事关全局，而且涉及对政府权力本身的限制，必然会遇到许多困难和阻力，这就需要有权威的法律依据，既予以严格规范，也提供有力保障。”[3]随着公平竞争审查制度的推进，继续由国务院决定公平竞争审查制度规则设计，既当裁判员，又当运动员，显然不是一个合理的选择。

考察其他国家和地区的立法例，大都在“法律”这一层级对公平竞争审查制度进行规范，如韩国《垄断规制与公平交易法》第63 条的规定。其中，有的明确授权最高国家权力机关决定公平竞争审查制度的规则设计和具体实施，如1993年《蒙古国禁止不公平竞争法》第10 条规定：国家大呼拉尔有权为促进公平竞争的国家政策确立基础；有权依照法律监督政府决议的执行以确保处于市场中的企业有一个公平的竞争环境；如果发现政府（行政机构）的决定禁止或限制了公平竞争，可以行使否决权。[36]目前，我国公平竞争审查制度的系统规定是国务院及其所属部门出台的《意见》和《实施细则》，由国务院单方立法，效率较高，容易推行，但给政策执行带来难以预料的负面效果，特别是面临这样一个重要问题：“当该文件的规定与其他法律法规冲突的时候，何者优先？如果单纯机械地套用法律效力级次的规则或我国《立法法》的规定，可能有人认为它们并不在一个层次上，应强调法律、法规有更强的法律约束力。”[21]相反，由全国人大及其常委会立法，则具有相对稳定性，不容易朝令夕改，可以保证各个方面的利益预期。因此，从未来完善公平竞争审查制度的角度，还应提升立法层级，建议将公平竞争审查制度的规定，纳入全国人大及其常委会的立法序列中，进行单独立法；或者在修改我国《反垄断法》时予以关注，列出专门条文，明确规定国家实施公平竞争审查制度，要求相关主体制定的政策措施不得违背公平竞争的要求。[37]这样既可规范公平竞争审查制度的实践，也符合国际通行的惯例，并能够在效力位阶上，实现上位法对下位法的规范和引导，具有立法的前瞻性和预见性。

（二）公平竞争审查制度改进基础：竞争政策的推进与落实

“竞争是市场经济为绝大多数人群获取最大利润的基石，而竞争政策则是有序竞争的保障。”[38]有效竞争程度的最大化是实现经济增长和社会福利最大化的根本因素。[39]因此，保护和促进市场有效竞争的竞争政策成为成熟市场经济国家普遍推行的基础性经济政策。澳大利亚是最早全面推行公平竞争审查制度的国家。1995年，澳大利亚联邦政府和地方政府签订了《国家竞争政策协议》，公平竞争审查制度成为澳大利亚推动竞争政策的重要抓手。随着公平竞争审查制度的推广，竞争政策得以实现在全国范围内的应用，推动了澳大利亚经济的稳定发展。[40]日本和韩国从20世纪80年代开始重视竞争政策的实施，建立了强有力的竞争执法机构，使竞争政策成为基础性的经济政策。欧盟和美国一贯重视竞争政策的实施。《欧盟运行条约》中明确规定欧盟产业政策“不得成为共同体实施任何可能歪曲竞争的措施的基础”，确立了竞争政策的基础性地位。欧盟实施产业政策的重要手段是国家援助，但其实施必须得到反垄断执法机构欧盟竞争总局的批准，不能破坏竞争或者给竞争带来威胁。美国在1933年经济危机后不断强化反托拉斯法实施，维护公平竞争的市场秩序，确保市场配置资源的决定性作用得到充分发挥。[41]

处理好政府和市场的关系，使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用，是当前我国经济体制改革的核心问题。这不仅关系到我国社会主义市场经济能否真正有效运行，成为实现经济现代化的基础，而且关系到我国能否在不断扩大开放的条件下，真正融入全球经济并获得参与国际竞争和国际合作的现实利益。2015年10月，《中共中央国务院关于推进价格机制改革的若干意见》明确提出“逐步确立竞争政策的基础性地位”，这是我国深化经济体制改革中的关键一步，不仅说明我国全社会已经普遍认识到市场机制和竞争机制在配置资源中的决定性作用，而且也普遍认识到如何处理竞争政策与其他经济政策特别是与产业政策之间的关系。随着国家经济体制改革的深化，竞争政策在国家各项经济政策中越来越占基础性的地位，越来越成为国家基本的经济政策。但是，如何真正确立竞争政策的基础性地位，使竞争政策在经济发展中发挥实际作用，需要寻求现实可行的落实方案和配套制度。“制度提供人类在其中相互影响的框架，使协作和竞争的关系得以确定，从而构成一个社会特别是构成了一种经济秩序。”[42]公平竞争审查制度是确立竞争政策基础性地位的重要路径，是实施竞争政策的重要工具，是协调竞争政策与产业政策关系的重要手段。一方面，通过公平竞争审查建立竞争政策与产业政策的沟通协调机制，构建竞争友好型的产业政策，使产业政策在不违背竞争政策的前提下发挥作用；另一方面，实施公平竞争审查也是一种竞争倡导，有利于提高政府部门对竞争政策重要性的认识，增强政府部门竞争意识，从根本上确立竞争政策的基础性地位。[43]

竞争政策的推进与落实是公平竞争审查制度改进的前提和基础。改革开放40年来，我国总体上走了一条政府推进型的经济发展道路，在政府和市场之间更依赖政府，在管制和竞争之间更相信管制。政府推进型的经济发展模式无疑具有阶段性和历史性，因偏离了市场经济的竞争内核，不具有长期性和普适性。[44]《意见》的出台意味着我国经济政策开始进入向竞争政策转变的历史阶段。由于习惯思维和做法根深蒂固，实现这一转变需要一个漫长的过程。我们既要在实践中全面贯彻落实竞争政策的基本要求，又要在理论上深入研究探讨竞争政策相关问题，包括竞争政策的基础理论、功能作用、体系构建，等等，改变竞争政策的现实处境，进一步凝聚对于竞争政策的地位和作用的共识，在国家层面制定和实施竞争政策，使竞争政策更广泛地进入决策视野，破除认识和理念层面的障碍，推进全社会对于公平有序竞争理念的认同。[44]只有真正落实竞争政策的基础性地位，才能确保公平竞争审查的统一性、规范性和有效性，才能更合理、更准确和更有效地全面实施公平竞争审查制度。

“在为建设一个丰富而令人满意的文明的努力奋斗过程中，法律制度发挥着重要而不可缺少的作用”，因为“通过为人类组织确立履行更高任务的条件，法律制度就能够为实现社会中的‘美好生活’做出间接贡献”。[20]无论是竞争政策还是公平竞争审查制度都应当以法律的形式确立下来，只有在法治的轨道上运行，才能确保其安定性、权威性和有效性。

（三）公平竞争审查制度进位关键：反垄断执法机构的定位

公平竞争审查制度起源于反垄断法，保护和促进公平竞争是反垄断执法机构的重要使命。反垄断执法机构的定位是决定公平竞争审查制度能否有效实施的要素，也是决定公平竞争审查制度能否顺利推进的关键。综合考虑经济发展阶段、现行法律法规要求和行政管理体制，我国公平竞争审查采取了政策制定机关自我审查为主的模式，实际审查工作可以由政策制定机关的具体业务机构负责，或者由政策制定机关指定特定机构统一负责，也可以采取其他方式实施。①参见《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》第5 条.虽然立足当前，这种自我审查模式是最为现实可行的方案，但是着眼长远，这种模式未必是最为科学有效的方案。这种自我审查是政策制定机关内部的自我约束、自我克制、自我纠错和自我引导，同时，这种自我审查的其他生成机制也是政策制定机关在自我总结与反思的基础上，针对自身权力运作过程中可能存在的排除、限制竞争问题而设计出来的，尽管这种机制与外部制度之间存在某种关联性，但其主要依赖于机关内部而不是外部的监督制度来保障实施。因此，如果没有完善健全的监督机制，那么该制度的实施效果非常令人怀疑。

根据《意见》和《实施细则》的规定，这种自我审查模式的监督机制主要涵盖两个层面：一是内部监督，包括负责起草政策措施的具体业务机构和同级法制机构之间的机关内部横向监督和部门领导对拟出台政策措施实质把关的机关内部纵向监督；二是外部监督，包括反垄断执法机构事后规制滥用行政权力排除限制竞争行为的执法监督和利害关系人或者社会公众对拟出台政策措施发表意见的社会监督。从内部监督来说，无论是监督权限和范围，还是监督机关的设置及其权力运作方式，都存在明显不足，始终难以解决政策制定机关规避监督和制约不足的流弊，在某种程度上直接将会导致该制度有流于形式的趋向。从外部监督来说，公平竞争审查是一项专业性、技术性和规范性都很强的工作，“政策制定机关在进行自我审查的过程中难免会有一些疑难问题或者认识不清的问题，特别当一个问题既涉及竞争政策，又涉及产业政策的情况下，或者国家目前仍然存在不同法律制度不协调的情况下，政策制定机关势必需要得到相关组织机构的指导和帮助。”[45]反垄断执法机构相较于其他政策制定机关，在竞争专业知识上更有优势，并且拥有丰富的反垄断执法经验，对审查标准和例外规定的理解和把握更加准确深入。政策制定机关在公平竞争审查过程中遇到疑难复杂问题，可以向反垄断执法机构提出咨询。②参见《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》第9 条.这说明反垄断执法机构在推动和实施方面发挥重要作用。公平竞争审查制度设计如果没有明确反垄断执法机构的地位和作用，那么这种外部监督显然将形同虚设。

由此可见，只有明确反垄断执法机构在公平竞争审查中的地位和作用，才能更好地发挥公平竞争审查的制度功能，才能更好地实现公平竞争审查制度的预期目标，才能更好地设计公平竞争审查制度的理想图景。借鉴成熟市场经济国家和地区的先进经验，结合现实国情，我国应当逐步从以政策制定机关自我审查为主转向以反垄断执法机构专门独立审查为主的模式，赋予反垄断执法机构应有的执法权力，使其可以对政策制定机关未进行公平竞争审查或者违反公平竞争审查标准出台的政策措施进行查处，而不只是向政策制定机关或者其上级机关提出停止执行或者调整政策措施的建议。同时，我国目前国务院反垄断委员会的作用还不够实，反垄断执法机构的地位还不够高。从长远来看，建立集中统一、权威高效的反垄断执法机构是必然之选，[44]“为了推进国家的竞争政策，为了推进我国市场经济体制的建设和发展，包括推进我国的公平竞争审查制度，国家的顶层设计能够把这个机构的地位提得更高一些”，[46]这是保障公平竞争审查制度有效实施的关键性条件，也是公平竞争审查制度未来良好改进的支撑性力量。

（四）公平竞争审查制度进阶保障：配套机制的整合与革新

在现实中，制度服务于其目标并不是靠其单独地得到遵守，而靠其形成相互支持的规则系统。当我们考虑各种交叉连接的制度时，我们就称其为规则系统。它可以靠试验和演化性学习来引导，也可以靠设计来引导。因此，规则的秩序可以是计划出来的，也可以是自发形成的。[14]我国社会主义市场经济法律规则秩序是由一个权威机构的有形之手精心构思来完成的，任何一个规则系统的有效实施和健全完善都有赖于一系列配套机制的可靠保障。因此，公平竞争审查制度的进阶保障需要相关配套机制的整合与革新。

1.协调机制

真正意义上的公平竞争审查制度的出发点应当是确保国家法律和有关公共政策与竞争政策的协调。[47]由于不同的机关所承担的职责是不同的，对于政策制定机关制定的政策措施是否排除、限制竞争或者是否符合社会公共利益的看法也可能是不同的。政策制定机关可能主要从能否实现政策目标来看其合理性，竞争主管机关可能更多地从是否影响竞争来看其合理性，行业主管机关可能更多从产业发展角度来看其合理性。因此，不仅需要听取各个部门意见，更需要听取专家和社会意见，这就需要建立科学、规范、高效、统一的常态化沟通协调机制。《实施细则》明确规定了“意见征询”机制、“同级公平竞争审查联席会议协调”机制，有助于推动公平竞争审查工作的科学化、民主化和法治化。但是，联席会议目前仅限于部委间和区域内，对于跨区域和区域间的交流亟需构建。同时，对于联席会议“仍无法协调一致的，由政策制定机关提交上级机关决定”值得商榷：一方面，上级机关显然对于政策措施的理解和认同不如下级机关深刻准确，往往出于平衡妥协作出决定，致使上级机关决定流于形式；另一方面，上级机关决定如何确保利害关系人的权利救济，还需要在实践中不断探索与完善。

2.问责机制

“问责制是法治的一般性要求，社会关系的运行只有融入了‘问责制’这个润滑剂和黏合剂，才能在法治轨道上平稳运行。”[48]有效的公平竞争审查制度需要健全的问责机制，在政策制定机关怠于自我审查、审查出现问题时如何纠正以及如何问责是公平竞争审查制度全面落实需要面对的问题，通过严格问责倒逼政策制定机关自身尽职履行审查义务。问责制理想的实施逻辑是：“首先追溯政府公共管理主体的角色及其权义设置，也要求承担相关职责的主体及其首长不断地对议会、选民和公众作出种种解释和说明，最终更要落实为违背角色要求所应承担的各种不利的法律后果，包括撤职、责令辞职等行政或党纪处分，责令停止、赔偿等民事责任，乃至刑事责任、宪政责任等”。[49]在《意见》及其《实施细则》中，这种规定尚不健全：政策制定机关首先要主动纠正，未审查的补做审查，违反标准的停止执行或调整修改；上级机关要责令政策制定机关改正，拒不改正或者不及时改正的要依法追究相关人员的责任，相关的处理决定要依法向社会公开。这些规定主要涉及党纪政纪处理和行政责任，尚未涉及有关民事责任、刑事责任乃至违宪责任，这将使公平竞争审查制度的实施大打折扣。随着公平竞争审查制度的贯彻落实，亟待进一步明确区分法律责任和政治责任以及责任的具体类型，以增强公平竞争审查制度的权威性和有效性。

3.激励机制

高效的公平竞争审查制度需要政策制定机关积极主动开展审查工作，但是由于自我审查方式的选择，使得它们感觉公平竞争审查只会带来更多的工作负荷而没有任何收益。而且，由于追求地方与部门利益的固有思维，也使政策制定机关缺乏进行审查的积极性，从而导致因激励不足而不愿审查的悖论困境。因此，为政策制定机关提供足够的激励机制，对于最大范围和最为有效地推进审查工作也至关重要。激励机制应当是公平竞争审查制度体系化的重要组成部分。“有效的激励包括物质激励和精神激励，将会在一定程度上调动公平竞争审查的责任主体开展工作，促进公平竞争审查制度的更好落实。”[23]为此，将政策制定机关减少排除限制竞争干预的程度作为评价其绩效的一项重要指标，并作为官员考核的一项重要内容，[50]不失为一个切实有效的方案。同时，有必要积极探索分担公平竞争审查成本、共享公平竞争审查收益的新机制，[51]根据各个地方政府主动减少排除限制竞争的政策措施和执行反垄断执法机构建议的效果给予相应的财政奖励，或者适度借鉴澳大利亚的经验，由国务院设立公平竞争审查的专项奖励资金，通过财政转移支付的方式对积极实施公平竞争审查制度的省级政府进行奖励，[23]从而充分激发地方政府开展公平竞争审查工作的积极性和主动性。

4.救济机制

法律是社会实践的产物，法律的解释力和生命力在根本上取决于能否回应和符合社会实践的需要。[48]救济不仅是法律权利实现的途径，也同样是法律制度得以实施的保障。我国第一例公平竞争审查诉讼折射出设置完善的公平竞争审查制度救济机制至关重要。2018年1月25日，深圳市斯维尔科技股份有限公司起诉江西省住房和城乡建设厅、江西省建设工程造价管理局，认为被告以测评计价工程软件为由，涉嫌滥用行政权力变相设定江西省工程计价软件市场的准入障碍，不履行公平竞争审查法定程序和职责，损害了斯维尔公司的公平竞争权利，该案已在江西省南昌市铁路运输法院正式立案受理。[52]结合此案，如果利害关系人认为政策制定机关违反公平竞争审查义务，侵害了自身的公平竞争权利，究竟可以寻求何种救济，《意见》及其实施细则目前都没有明确规定。在我国，行政纠纷解决制度体系中包括调解、行政裁决、行政仲裁、行政复议、行政诉讼、信访和专门的纠纷解决委员会制度等一系列制度。大体上可以把这些制度划分为三个层次加一个补充：调解位于第一层次，行政裁决、行政仲裁和行政复议等准司法性制度位于第二层次，行政诉讼位于第三层次，信访作为补充。[53]据此，我国公平竞争审查纠纷可以采取调解、行政复议和行政诉讼等多元化救济机制。其中，由于公平竞争审查的专业性和技术性较强，建议采取以行政复议前置为原则，当事人对行政复议的决定不服时，再向人民法院提起行政诉讼。这样既可以实现当事人的权利保障，又可以实现诉讼经济原则。

结语

“纵观各种法律依据思想使我们同时认识到，法与国家及社会的其他现实和潮流多方面结合在一起。法不是孤立的、独立的、自我确定的东西。确切地说，法的一切效力都是当时历史的总体状况的产物和缩影。社会、文化和政治的重要因素、价值观和发展趋势影响并改变着法，同时也被法所影响和改变。”[32]法治是治国理政的基本方式，公平竞争审查法治化是我国社会、文化和政治发展到一定阶段的必然选择。全面深化改革和全面依法治国是“四个全面”战略布局的两大支点，公平竞争审查法治化对于这两大战略具有非凡现实意义。一方面，公平竞争审查是全面深化改革的重要抓手，通过对政府与市场关系的正确把握合理确定政府行为的边界，有利于发挥市场决定性作用和更好发挥政府的作用，通过政府与市场的辨证施治充分释放全面深化改革的巨大动力。另一方面，公平竞争审查是全面依法治国的重要体现，依法治国的重心是依法治权，公平竞争审查制度法治化的本质是将权力关进“制度的笼子”，建设法治政府和法治国家。作为国家治理体系的重要组成部分，公平竞争审查法治化同国家治理现代化进程紧密相连，在更高平台上、更广范围内发挥基础性和支撑性作用。法治化水平是衡量治国理政能力高低的关键要素。公平竞争审查法治化，通过权力的规范运行，既显著提升国家的法治水平，又逐步优化现行的经济体制，终将有力推进国家治理体系和治理能力的现代化。