不作为环境污染责任认定的困境与出路

姜红利 宋宗宇

一、问题的提出

我国《侵权责任法》和2019年1月第十三届全国人大常委会公布的《民法典侵权责任编(草案二次审议稿)》均未明确规定不作为引起的环境污染责任。《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《审理环境侵权责任纠纷的解释》)第6条第1款关于“污染者排放了污染物”的证据要求之规定，似乎明确否定了不作为承担环境污染责任的可能性。①学界对不作为环境污染责任也鲜有探讨，因为“原则上不作为的行为不构成污染环境的行为”。②也有学者认为不作为侵权只存在于过错侵权领域，与采用无过错归责原则的环境侵权不相容。③但是，法律规定和理论研究的“灰色”始终不能遮掩实践之树的“常青”。2016年1月，历经二审再审的江苏泰州“天价”环保公益诉讼案(以下简称“江苏泰州案”)得以告结。④二审法院在判决中认定，“向并不具备副产酸处置能力和资质的企业销售副产酸，应视为是一种在防范污染物对环境污染损害上的不作为，该不作为与环境污染损害结果之间存在法律上的因果关系”，故根据《侵权责任法》第65、66条规定，判定销售行为人应当对其造成的环境损害承担侵权责任。⑤最高人民法院驳回了再审申请，维持二审判决。历经数年审理的“江苏泰州案”，昭示了不作为环境污染行为的存在，并揭示出不作为环境污染责任理论研究的缺失。而司法实践中对相关案件的审理也存在不同的裁判结果和依据，故为统一司法尺度和裁判标准，有必要明确不作为环境污染责任规则的理解和适用，以“民法典侵权责任编”的编纂为契机，对相关法律和司法解释进行修改完善。

二、不作为环境污染责任在司法认定中存在不同的裁判标准

笔者以“环境污染责任纠纷”为案由、“不作为”为全文检索的关键词、“民事案件”为案件类型，在中国裁判文书网进行检索，截止2019年05月26日共检索到91件案例，其中涉及“不作为”侵权的环境污染案件且法院判决被告承担责任的典型案例有14件，另有2件法院对原告诉称的“不作为”侵权进行了驳回。上述14件典型案例存在以下三种不同的裁判理由和路径：

(一)以不作为为由判定承担环境污染责任

此类型案件的责任承担者负有某种特定的环境作为义务而不作为。如：“江苏泰州案” “江苏德司达案”“安徽陈习胜案”“福建翁祖强案”“浙江徐韩良案”“山东沈守立案”。⑥前述“江苏泰州案”就是按照典型的不作为环境污染责任案件进行裁判。在“福建翁祖强案”中，法院认为被告在住宅小区内建设的抽水泵工作时造成的噪声污染影响了原告的生活，该噪声分贝已经超过国家标准。由于被告对水泵房未尽到相应的保障责任，造成对原告的噪声污染，其“侵权行为与侵权结果因果关系清晰，应依法承担侵权责任”。在“浙江徐韩良案”中，法院认为“被告作为该影视基地的经营管理者，对可能产生的环境污染应当采取措施而未采取措施予以防治”，应对损害承担相应责任。当然也有2份裁判对原告诉称的“不作为”进行了驳回。⑦在“安徽谭成仙案”中，法院因原告主体资格问题驳回原告起诉。在“广东茂名案”中，法院认为未进行环境影响评价系违反管理性规定而非强制性规定，不属以“不作为的方式侵权”，故判决被告不承担责任。

(二)以过错为由判定不作为者承担过错责任

以过错为由判定不作为者承担责任的典型案例有： “重庆周航案”“山东东营案”“河北张同合案”“四川滕彭毅案”。⑧其中，“重庆周航案”还是最高人民法院公布的2015年度“十起环境侵权典型案例”之一。⑨在“重庆周航案”中，法院认为，根据法律规定，遂渝公司作为事故路段的管理者，依法应当及时启动应急预案并采取应急措施，控制污染源，防止二次污染的发生、损害的扩大。但其未履行法定义务造成渔业损失，致使本次事故损失进一步扩大。故应在其职责范围内承担相应的过错赔偿责任。在“山东东营案”中，法院认为，为未取得收集、贮存、处置危险废物经营许可证的当事人运输危险废物的行为人，以及在未取得收集、贮存、处置危险废物经营许可证的情况下非法储存处置危险废物的行为人，“在案件的不同环节存在共同的意思联络”，“事实上已经对环境造成了实质的污染和潜在的危险”，遂判决各被告连带承担环境污染治理费用。

(三)以负有防止环境污染义务为由判定所有权人承担责任

此类案件多为以负有防止环境污染的附随义务为由判定所有权人或开发商承担责任。如“浙江国小平案”“天津张传东案”“贵州普安案”⑩，还有辽宁“张宪山系列案”。在“天津张传东案”中，法院认为城投公司作为路段所有权人，对涉案路段因交通原因导致的噪声虽无过错，但仍然“有责任对二原告居住房屋的噪声问题采取必要的措施，在最大程度上降低噪声对二原告生活产生的影响”。滨海公司虽然不是涉案路段所有权人，但该公司负责隔音设施建设工作，故判决滨海公司为原告加设隔音设施、城投公司赔偿原告精神损害抚慰金1万元。在“贵州普安案”中，法院认为对污染者的认定“应当结合污染造成的原因、产权人行使物权是否合法等方面进行综合审查”。由于村委会在烤烟房选址规划时未进行环境影响评价、存在违法排污以及违法行使物权行为，虽然排污是烟农烘烤烟叶时产生，但烟农是在村委会授权范围内使用，故认定村委会是本案的污染者，判决村委会停止烤烟房的烤烟生产活动，禁止烟农继续使用该烤烟房进行烤烟生产。在“沈阳张宪山系列案”中，原告未将直接污染的承建商北京城建集团列为被告，而是仅将开发商沈阳东大兴科置业有限公司作为被告，最终法院判决后者承担责任。

上述分类是以裁判文书中的判决理由为标准进行划分的，若进一步探究，这些理由可能存在交叉。如第一类中的不作为也存在第二类中要求的过错，第三类“贵州普安案”中的村委会既存在不作为又存在过错。必须说明的是，由于检索条件所限，上述14件裁判文书并不代表我国司法实践对“不作为”环境污染责任案件审理的全部。事实上，也存在其他案情类似但与上述判决结果迥异的案件。例如，与上述第三类以负有防止环境污染的附随义务为由判定所有权人或开发商承担责任的裁判不同，在 “福建何顺英案”中，法院认为案涉污染责任由场地承租人承担，场地所有权人不承担责任；在 “黑龙江刘殿明案”中，法院认为所有权人将案涉工程发包给承包人后，就对承包人的环境侵权行为不存在过错，也不承担责任。

尽管如此，上述裁判文书仍然具有高度的相似性：其一，被告均不是直接排污者；其二，大多存在违反义务的情形；其三，在因果关系认定上采用了较为宽松的标准。如在“江苏泰州案”“贵州普安案”中，只要不作为是损害结果发生的必要条件，即可认定存在事实上的因果关系。当然，在具体裁判路径上，各个法院也存在如下明显分歧：首先，承担责任的归责原则不同。如第一类适用无过错责任归责，第二类则适用一般过错责任原则进行归责；其次，因果关系的认定标准不一致。在“贵州普安案”中，明确认定村委会的不作为与环境污染损害之间存在“直接因果关系”，其他判决则并未明确为直接因果关系；再次，所有权人或开发商(发包人)应否承担环境污染责任的认定不同。“福建何顺英案”和“黑龙江刘殿明案”对是否应由所有权人承担责任，两案的判决结果和判决理由与前述第三类案件截然不同。笔者以为，产生上述判决差异的原因，既有法院对非直接排污者是否应当承担责任、应当承担何种责任存在不同认识等主观因素，也有案件本身存在一般侵权责任与特殊侵权责任竞合等客观因素所致。

三、审理不作为环境污染案件存在的司法困境

在个案审理过程中，各个法院在不作为环境污染责任的归责原则、因果关系等认定上均存在明显的分歧。究其原因，可归纳为如下三个方面：

(一)司法裁判缺乏侵权法上明确的法律依据

我国《侵权责任法》没有明确规定不作为引起的环境污染侵权责任，法院在审理有关不作为环境污染案件时就缺乏明确的法律依据，导致法院援引一般过错侵权责任来认定环境污染责任，如前述第二类和第三类案例。

尽管我国法律没有明确规定不作为引起的环境侵权责任，但也未禁止其存在。一方面，按文义解释方法，《侵权责任法》第65-68条并未禁止不作为环境污染责任的存在。对环境污染行为的理解不应局限于《侵权责任法》的明文规定，还应向环境保护法律规范领域延伸，具体包括环境保护基本法、自然资源保护法、污染防治法、环境影响评价法、清洁生产促进法等。《环境保护法》作为环境保护基本法，不仅规定了禁止污染破坏的不作为义务，还规定了保护环境的积极作为义务，并明确污染环境造成损害应承担民事责任。如该法第47条规定，“在发生或者可能发生突发环境事件时，企业事业单位应当立即采取措施处理，及时通报可能受到危害的单位和居民，并向环境保护主管部门和有关部门报告。”第64条规定，在因污染环境造成损害的，应当依照《侵权责任法》承担侵权责任。《清洁生产促进法》第24条、《大气污染防治法》第80条等也有类似规定。

(二)司法裁判囿于环境侵权司法解释的否定性规定

《审理环境侵权责任纠纷的解释》第6条第1款规定，被侵权人根据侵权责任法第65条规定请求赔偿的，应当证明“污染者排放了污染物”，这反倒成为否定不作为环境污染责任的依据。但这种认识存在片面性和局限性。

首先，司法解释是以法律为基础的价值判断，应当“以立法政策的价值取向为司法解释的价值取向”。换言之，司法解释不能违背法律规定。当司法解释与法律规定不一致时，不能纯粹以司法解释作为裁判依据。事实上，司法解释只针对“人民法院在审判工作中具体应用法律的问题”，“根据法律和有关立法精神，结合审判工作实际”由最高人民法院制定，当“人民法院同时引用法律和司法解释作为裁判依据的，应当先援引法律，后援引司法解释”。因此，既然《侵权责任法》并未将污染环境行为限定为“排放污染物”，就不能当然认为该解释已将环境污染责任限定在“作为”范围内。其次，证明“污染者排放了污染物”，仅是承担环境污染责任的一项证据要求，并未涉及实体法律关系。如果被侵权人未能证明“污染者排放了污染物”，可能承担举证不能的程序法上后果，其实体权利并未被剥夺。其三，要求被侵权人证明“污染者排放了污染物”欠缺合理性。如前所述，环境污染行为既包括作为的排污行为也包括不作为的行为，因此，凡是违反环境保护法律规定的积极作为义务的行为，均构成不作为形式的环境污染行为，都应对造成的损害承担侵权责任。

(三)司法裁判缺少科学系统的理论支撑

不作为环境污染责任在学界如空谷幽兰，被遗忘在不作为侵权及环境侵权之外，主要有以下原因：一是受到积极排污才是污染行为这一生活直观经验的蒙蔽。二是限于只有过错侵权才有作为和不作为侵权之分的理论偏见，认为违反作为义务的不作为侵权与适用无过错归责的环境污染责任不能相容。三是对现有法律规定及司法解释存在误解。事实上，不作为侵权并非局限在过错侵权领域，其本质特征是违反了作为义务，与归责原则并无直接关联。现有法律规定没有排除不作为的环境污染责任，不作为侵权与环境污染责任并无抵牾之处。

1.依附于过错侵权是不作为侵权理论在肇始阶段的权宜之计

依笔者目力所及，对于不作为侵权只存在于过错侵权领域的看法，又有侧重不同的两种认识：一是将不作为侵权排除在无过错侵权领域，认为危险责任产生的原因是法律特殊规定的“行为”，没有必要以作为义务是否存在来认定责任。二是自然地以过错侵权责任的视角检视不作为侵权，比如用过错侵权的构成要件来论证不作为侵权存在的理论障碍及解决方式。此种认识本质上也是将不作为侵权纳入过错侵权领域进行研究。

笔者认为，第一种认识值得商榷。不可否认，危险责任产生的原因是法律特殊规定的“行为”，但此“行为”是一个抽象概念，需要在个案中判断具体行为是否属于法律特殊规定的“行为”，尤其是“不作为”行为，因其没有外在的具体表现更有必要确定是否存在作为义务的违反。第二种认识无具体理由，其无需论证的姿态着实让人费解。笔者妄自揣测，此种观点可能是深受肇始阶段的不作为侵权理论影响。由于传统过错侵权责任构成理论以直接侵权为基础，致使两大法系都面临如何解决现实生活中日益繁多的不作为侵权难题。德国学界将司法实践中形成的“社会安全义务”概念作为解释论依据，统摄于《德国民法典》第823条第1款有关故意、过失侵权之下加以说明。作为危险责任的补充规范，社会安全义务关于“义务违反视为过失”的看法解决了不作为行为构成传统过错侵权责任所需的行为要件和不法性要件。英国的Smith v. Littlewoods Organisation Ltd.案则确立了不作为责任的一般原则，即单纯的不作为不构成侵权行为，除非当事人之间存在特殊的合同或法定关系。此时，两大法系均试图在过失侵权这一“旧瓶”中装下不作为侵权的“新酒”，但是针对具体利用过失责任的哪一要件来判定不作为是否承担责任时，两大法系内部仍然存在分歧。

纵观不作为侵权理论的历史，将不作为侵权纳入过失侵权的研究范畴只是不作为侵权理论尚未成熟时期的权宜之计，并无坚实的理论渊源。与之恰恰相反的是，近现代侵权法的理论渊源即罗马法中早已明确规定了无过错归责的不作为侵权情形，如优士丁尼《法学阶梯》I.4.5.1和I.4.5.2规定的采用无过错归责原则的抛掷或倒泼责任以及堆置或悬挂物件责任。因此，必须确认社会安全义务的主要功能在于，“在不作为侵权和间接侵权的场合确定行为人的责任以及为责任提供限制。”

2.学界通说并未限制不作为侵权的归责原则

各国侵权法对不作为侵权给予了广泛认可，逐渐成熟的理论早已摆脱初始阶段依附于过错侵权的桎梏。我国通说理论也认为不作为侵权的本质是违反了作为义务，但并未限制其归责原则。关于不作为侵权，主要存在动静说、因果关系说、违法性要件说及违反作为义务说四种理论，其中违反作为义务说最具合理性。

首先，“违反作为义务说”认为，如果行为人负有作为义务，却未履行该作为义务造成他人损害的则构成不作为侵权行为。不作为侵权违反了有关积极作为的义务，既揭露了不作为侵权的本质，又可避免使用在学界存有极大分歧且“在理论上作出科学的定义和限定是极为困难”的“违法性”概念。德国学界采纳的“违法性要件说”，认为“作为违反的就是法律的禁令，而不作为则违反了法律的命令”。换言之，作为侵权违反的是禁止性法律规范，不作为侵权违反的是强行性法律规范。“违反作为义务说”实质上去除了违法性要件理论的外壳，保留了其合理内核，两者均从违法内容的角度进行划分，本质是一致的，但德国违法性概念的复杂性，使其不适合作为其他概念的判断标准。其次，“动静说”与“因果关系说”存在漏洞。“动静说”认为作为是可由外部进行认识的有所而为，不作为指有所不为。该说存在常识与法律概念的冲突，有些看似不作为侵权的可能是作为侵权，典型的例子是开车遇红灯时，因未刹车而肇事，未刹车看似“不为”，但法律规制的却是积极的驾车(作为)行为存在过错。“因果关系说”认为在受害人的法益上制造了危险是作为，未排除威胁到受害人的危险是不作为。但是，此种划分只存在于危险在先、不作为侵权在后的情形，对不作为侵权在先即当危险是由不作为开启时则不适用，如宾馆对明显携带管制刀具的进入者未加询问阻拦而致使其伤人的情形。再次，“违反作为义务说”也是国内学界的通说，此种认识下的不作为侵权“是指行为人在某种情况下，负有特定的作为义务而不履行其义务，并致他人损害。不作为的行为和损害后果之间具有因果关系，行为人应对损害结果负责”。显然，通说并未限制不作为侵权的归责原则。

总之，司法实践从事实方面有力反驳了环境污染行为只能是“作为”形式的论断。发展至今的不作为侵权理论早已超越过错侵权的历史窠臼，淡化了不作为侵权与过错归责之间的界限。《侵权责任法》关于环境污染责任条款的宽泛规定，为不作为环境污染责任承担提供了法律依据。《审理环境侵权责任纠纷的解释》要求被侵权人证明“污染者排放了污染物”，不能从实体上限制环境污染责任方式。为不作为环境污染责任正名，不仅具备紧迫的现实需求，而且具备合理的理论支撑与规范依据。

四、不作为环境污染案件的裁判思路

在民法理论支撑和司法实践印证下，不作为环境污染责任已然具备与作为环境污染责任平分秋色的理论品质。但是，这种责任具有独特的作为义务来源、因果关系认定标准与别具一格的行为要求。

(一)类型化分析不作为环境污染责任的作为义务来源

不作为环境污染责任的行为要件是违反了保护环境的作为义务。学界通说认为，不作为侵权的作为义务来源于法定义务、约定义务及先前危险行为。法定义务和约定义务是法律或合同明确规定的具体化的义务，法官据此规定不难作出是否构成不作为侵权的判断和认定。但先前危险行为并非法律或合同规定的内容，需要法官进行自由裁量和价值判断。此时“法官对作为义务来源的认定存在不同做法”，“法律适用的统一性问题便已凸显”。笔者认为，可将保护环境的作为义务类型化为法定义务和约定义务，法定义务又可分为一般保护环境义务和具体保护环境义务。之所以未列先前危险行为，是因为先前危险行为是一种明显增加被侵权人危险程度的合法行为，需要法院对是否构成“明显增加”予以价值判断，笔者将其纳入同样需要法院进行价值判断的一般保护环境义务之中。

其一，一般保护环境义务。一般保护环境义务来源于《环境保护法》第6条规定的“一切单位和个人都有保护环境的义务”。该项义务具有浓厚的原则性和倡导性色彩，并不是具体细化的规定。但是，将其作为一般保护环境义务的法源具有重要意义：一是可以解决《环境保护法》作为保护环境的基本大法，却不被司法裁判援引的尴尬局面。二是在无法律明确规定情形下，此条款是对不作为进行归责的不二选择。例如，在“江苏泰州案”中，二审判决引用《水污染防治法》第29条关于“禁止向水体排放油类、酸液、碱液或者剧毒废液”的规定进行裁判。但是，由于这条规定属于禁止性条款，被告也未向水体中排放污染物，因此法院认定被告“负有防范其生产的副产酸污染环境的义务”只能来源于《环境保护法》第6条规定的一般保护环境义务。

其二，具体保护环境义务。具体保护环境义务是指在环境保护法律规范中明确规定了主体、客体、行为及责任的具体义务。该义务来源主要包括：作为环境保护基本法的《环境保护法》；自然资源保护法，如《森林法》《水法》；污染防治法，如《水污染防治法》《大气污染防治法》《环境影响评价法》《清洁生产促进法》。在“重庆周航案”中，被告遂渝公司违反的就是此类义务。根据《水污染防治法》第68条、《突发事件应对法》第56、67条，遂渝公司依法应当及时启动应急预案并采取应急措施，控制污染源，防止二次污染的发生、损害的扩大。

其三，约定保护环境义务。约定保护环境义务是指合同、协议、契约或章程中规定的保护环境的作为义务。在“安徽六安案”中，被告排水公司依合同约定负有向住户提供收集和处理生活污水服务的义务；在“福建厦门案”中，被告特祥公司依据合同约定负有对房屋建筑及配套设施承担保障责任的义务。司法实践中也出现了一些新型的约定义务，比如环境公益诉讼中的第三方监督或治理协议中的约定义务等。

(二)合理判断不作为与损害之间的因果关系

存在侵权法上的因果关系是确定责任归属的前提，即需要确定“某一特定场合下某种特殊事件是另一特殊事件的结果或者后果”。不作为环境侵权责任中的因果关系判断，需要法官明确区分原告和被告不同的因果关系证明标准。由于环境侵权的长期性、持续性、复杂性，为减轻受害人举证负担，我国《侵权责任法》对此规定了特殊的因果关系证明规则，有学者将其理解为举证责任倒置，也有学者从法经济学角度认为是因果关系推定。笔者赞成将其理解为因果关系推定，即原告仍然负有就损害事实和侵权行为之间存在因果关系的证明义务，以便法官据此进行因果关系判断。如果被告不能证明不存在因果关系，则推定的因果关系就成为做出裁判的依据。

然而，此种对被害人的“好意”在司法实践中仍然面临困境。我国传统侵权法理论及司法实践普遍把环境侵权因果关系认定为必然因果关系，要求充分性和必要性条件。尤其在人身损害的环境侵权案件中，实践中大多数情况是“难以在临床医学或毒理学上得到确切证明的疫学型环境侵权”，“法官对原告提出的科学证据往往不予采纳而驳回起诉”。故在环境侵权尤其是不作为环境侵权领域，基于公平原则，“有必要减轻被害人的证明负担或适当增大加害人的证明分量”，要求必然因果关系显然不适宜。

在不作为环境污染案件中，原告仅需证明损害事实和侵权行为之间的因果关系具有极大可能性即可，证明标准宜采用相当因果关系理论。一方面，不作为环境污染损害往往由物的自然属性、第三人的行为或受害人自己的行为直接导致。在认定事实上的因果关系时，未履行积极作为义务的不作为仅是损害发生的“间接条件”而非直接原因，只可能是损害结果的必要条件而非充分必要条件，“But-For”规则因此也“得到了法律人、哲学家、科学家及一般公众的普遍赞同。”另一方面，在事实上的因果关系成立基础上，大陆法系国家“用于进一步限制责任的主流理论是相当因果关系说”。该理论“注重行为人之不法行为介入社会之既存状态，并对现存之危险程度有所增加或改变”。在不作为环境污染责任案件中，行为人未履行法律要求其中断或防止危险发生的因果关系链条，增加了既存状态危险发生的可能性，故可根据相当因果关系理论认定不作为与损害之间存在法律因果关系。简言之，相当因果关系“只要求证明行为极大地增加了损害的可能性，并不要求绝对的必然性”。

与原告负有的举证义务不同，被告对因果关系不存在的举证责任需达到高度盖然性的标准。因为只有达到高度盖然性的因果关系认定标准才能有力地推翻已被法官推定存在的因果关系，才能使“法官在内心确信两者之间不存在因果关系”。因此，在不作为环境污染责任中，原告只需证明存在违反作为义务的不作为，不作为行为增加了损害的可能性，法官据此即可推定“行为人实施了污染环境的行为并因此导致损害事实的发生”，除非被告能够充分证明不存在因果关系。

(三)违反一般保护环境义务的认定标准：存在过错

就具体保护环境义务和约定保护环境义务而言，由于有法律的直接规定或者约定的具体要求，行为人是否违反义务较易判断。但在判断是否违反一般保护环境义务时，为了防止法官滥用自由裁量权，应当以过错因素予以限制。一方面，一般保护环境义务并非法律规定的具体保护环境义务，而是对行为人的理想要求。如果不考虑行为人的主观状态，可能无限扩大行为人的积极作为义务，产生“人人自危”的后果。另一方面，相较于作为侵权而言，追究不作为的侵权责任实属例外，应当进行较为严格的限制。侵权法上的过错包括故意和过失，过失又有一般过失与重大过失之分。如果将违反不作为义务的主观过错扩展到一般过失，可能导致不作为侵权认定上的困难, 对行为人的要求也过于严苛。故违反一般保护环境义务的“过错”判断标准以故意或重大过失为限较为合适。

值得注意的是，此处“过错”因素与环境污染责任适用无过错归责原则并不矛盾。一方面，“过错”在此处论证的是行为要件，它是判断不作为是否构成违反一般保护环境义务的“试金石”，而非一般侵权责任所需要的独立过错要件。具有“过错”是确定行为人违反积极作为义务的基础，也是将不作为纳入侵权行为的前提。另一方面，无过错归责原则并不否认主观过错存在的可能。在工业危险无处不在的现代社会，行为人均有连带顾及他人之注意义务，否则可能对他人人身财产造成莫大侵害，这是基于“自己与他人之间是以人性的纽带相连”的“共同体的正义”。由于环境污染责任对注意义务的要求较高，行为人主观存在过错的可能性也相应变大，故主观存在过错的环境污染责任在注意义务的联接下也可能进入过错责任的领域。因此，在某种意义上无过错责任和过错责任具有流动性，二者相互独立但并不相互排斥。如前所述，在“江苏泰州案”中二审法院就把过错作为论证存在“不作为”行为的前提，认为“明知副产酸极有可能被非法倾倒情况下，却对此持放任态度”，据此认定“在防范污染物对环境污染损害上的不作为”。

(四)存在过错因素时应遵循一般法和特别法的适用规则

当不作为违反一般保护环境义务时，行为人主观必须存在过错。此时的不作为环境污染行为似乎也可纳入过错侵权领域。但是，根据一般法和特别法的适用规则，更宜将不作为定性为环境污染责任而非一般侵权责任。

尽管一般侵权与存在过错因素的环境侵权在责任构成上存在“过错”因素的交叉，但在因果关系的举证方式和具体责任的承担上却存在显著差异，不宜混淆适用。在“重庆周航案”中，由于两被告的行为都不足以造成鱼塘的全部损害，“故应根据责任大小，各自承担相应的责任。具体责任比例可以根据两者的过错程度、各个行为可能造成的具体损害份额予以确定。”虽然法院基于两被告“过错程度”来划分各自的损害份额具有合理性，但在责任构成和定性上，遂渝公司承担的并非一般过错侵权责任，因为其违反的是法定的具体保护环境义务，不论其是否存在过错，都应承担环境污染责任。

总之，构成不作为环境污染责任，需要具备违反保护环境作为义务的行为、产生具体损害事实、行为与损害事实之间存在因果关系三个要件。在判断不作为是否违反一般保护环境义务时，应以行为人存在故意或重大过失的“过错”为限。但是，该过错因素并非不作为环境污染责任构成的一般要件，只是在判断是否违反义务时的特殊考量因素。此外，对违反一般保护环境义务时存在过错因素的责任判断，应定性为环境污染责任而非一般侵权责任。

五、结语

不作为环境污染责任在理论研究上的欠缺直接影响立法质量和司法适用。基于此，法律规定及司法解释需要及时修订，以适应理论与实践的迫切需求。值得欣慰的是，“江苏泰州案”并未囿于司法解释的规定，尽管援引被告违反义务的规范稍有欠妥，但在裁判说理部分逻辑清晰、论证充分，在不作为环境污染责任司法实践中具有典型的创新意义。值得注意的是，相较于《侵权责任法》第67条以积极排污即“污染物的种类、排放量”为前提所进行的责任范围认定，《民法典侵权责任编(草案二次审议稿)》第1006条针对两个以上侵权人损害生态环境的，增加了损害“行为对损害后果所起的作用”这一因素，为不作为侵权提供了责任分担的入法可能。相较于《侵权责任法》第65条，《民法典侵权责任编(草案二次审议稿)》第1004条增加了生态损害的侵权责任，但仍未明确规定不作为引起的侵权责任，故建议将该条“因破坏生态环境造成他人损害的，侵权人应当承担侵权责任”的规定修改为：“因作为或不作为破坏生态环境造成他人损害的，侵权人应当承担侵权责任”。此举既可明确生态环境侵权的不作为形式，有效避免理论和实务中的争议，又可通过立法形式及时修正相关法律和司法解释规定的疏漏。

① 该解释第6条规定：“被侵权人根据侵权责任法第六十五条规定请求赔偿的，应当提供证明以下事实的证据材料(一)污染者排放了污染物；(二)被侵权人的损害；(三)污染者排放的污染物或者其次生污染物与损害之间具有关联性。”《侵权责任法》第65条规定：“因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。”

② 张新宝：《侵权责任法》，北京:中国人民大学出版社，2006年，第273页。

③ 杨垠红：《不作为侵权责任立法之思考——德国一般安全注意义务对我国的借鉴》，《福建论坛》(人文社会科学版) 2009 年第11期。

④ 参见最高人民法院(2015)民申字第1366号《民事裁定书》。

⑤ 参见江苏省高级人民法院(2014)苏环公民终字第00001号《民事判决书》。

⑥ 参见江苏省南京市中级人民法院(2016)苏01民初1203号《民事判决书》、安徽省六安市中级人民法院(2014)六民一终字第00599号《民事判决书》、福建省厦门市中级人民法院(2014)厦民终字第3231号《民事判决书》、浙江省海盐县人民法院(2015)嘉盐民初字第1350号《民事判决书》、山东省枣庄市中级人民法院(2015)枣民五终字第541号《民事判决书》。

⑦ 参见安徽省滁州市南谯区人民法院(2018)皖1103民初2140号《民事裁定书》、广东省茂名市茂南区人民法院(2016)粤0902民初3572号《民事判决书》。

⑧ 参见重庆市第一中级人民法院(2014)渝一中法民终字第03125号《民事判决书》、山东省东营市中级人民法院(2015)东环保民初字第1号《民事判决书》、河北省冀州市人民法院(2015)冀民一初字第491号《民事判决书》、四川省广安市中级人民法院(2016)川16民终307号《民事判决书》。

⑨ 最高人民法院：《十起环境侵权典型案例》，《人民法院报》2015年12月30日，第003版。

⑩ 参见浙江省杭州市余杭区人民法院(2017)浙0110民初15318号《民事判决书》、天津市河东区人民法院(2014)东民重字第52号《民事判决书》、贵州省普安县人民法院(2014)普民初字第593号《民事判决书》。