论中国合同保全制度的逻辑缺陷与完善修改——以《民法典分编（草案）》（二审稿）第331 条为引

刘晓霞 丁 诚

（甘肃政法大学 甘肃 兰州 730070）

引言

债的保全制度在各国债法中占重要地位，我国在立法体例结构上虽未设置债编，但保全制度在我国也并非无处可寻。1999 年《合同法》第73、74 条就明确规定了债权人代位权与撤销权制度，此后相关司法解释也对其做出了补充，只是我国《合同法》中合同的保全制度在制度设计之初就已在多方面与传统债法中的规则不同。在此次民法典的编纂过程中，立法者并未延续《合同法》的体例设置，将代位权与撤销权设置在“合同的履行”制度之下，而是给予保全制度以合同编中独立章节的地位，草案如此设计，似是有意将我国现行制度回归传统的责任财产保全制度，但就目前草案来看，除单独设置“合同的保全章”外，合同编对于现行的保全制度基本上未作任何调整。为体现民法典之新意，立法者在《民法典合同编（草案）》（二审稿）创新性地设置了代位权与撤销权的同时行使制度，又在新规则的维度之下强调了立法者对于保全制度的“顽固”态度。编纂民法典既要编也要纂[1]，民法典不是对现有规则的简单汇编与修改，也不是为追求新意进行不符合理论的创新。从现有法律、司法解释以及草案分析，我国的合同保全制度可谓完成了对于传统理论之飞跃与再创造，已和传统债法中的责任财产保全制度相去甚远。我国的保全制度现仍然存在债权人债权范围太过狭隘、制度设计与原有存在理由相悖以及行使效果缺乏合理性等缺点，制度构建之自身逻辑实在难谓严谨。在此制度之下，责任财产这一保全制度的核心概念被忽视，金钱之债的优势性难以发挥，债权的平等性也将受到巨大冲击。若《民法典合同编》只在制度设计层面提升其地位，而对其不合理之处不做修改完善，我国合同保全制度也只能有保护债权之表，难有保全债权人的整体利益之实。

本文以《民法典合同编（草案）》（二审稿）设置的“同时行使制度”为起引，分析立法者态度及我国现有制度之缺陷，以完善保全制度为目的，拟提出一些制度设计上的粗略建议。

一、关于二审稿第331 条的分析

《民法典合同编（草案）》（二审稿）（后文简称二审稿）第331 条第2 款规定：“债权人请求人民法院撤销债务人行为的，可同时依法以自己的名义代位行使债务人在其行为被撤销后对相对人所享有的权利。”这意味着我国在《民法典》的编纂过程中创造性地赋予了债权人同时行使代位权与撤销权之权利。在本文中，笔者并不对“同时行使”之制度设计做过多评判，只能说在合同保全制度的统领之下赋予债权人同时行使代位权与撤销权看似具有新意且合理。但作为《合同编（草案）》第五章的收尾条款，草案这一规定也体现出了立法者对于合同保全制度的诸多看法以及态度。

首先，草案设置这一规则的理论依据在于，债权人代位权和撤销权具有同一性，都是保障债权实现的手段，都属于债权保全的方法，且都对债权债务关系之外的第三人产生影响。但由于代位权与撤销权的行使效果不同，因此，在行使撤销权的同时允许债权人行使代位权，有利于债权人及时获得清偿，从而达到保护债权人债权之目的。[1]简而言之，行使效果不同是设置“同时行使”规则的主要理论依据，这虽未在二审稿第五章其他法条中作明确规定，但是通过分析331 条，可以看出，二审稿与现行《合同法》无二，在代位权和撤销权行使的法律效果上，仍然采取不同的规则，即债权人行使代位权发生的法律效果最终使用“效率规则”[2](P320)但行使撤销权发生的法律效果则适用“入库规则”。[3](P272)

其次，分析二审稿第331 条第2 款规定可以得出，无论是代位权还是撤销权的债权人债权类型都仍然被限定在金钱之债这一类型之中。二审稿第324 条、第327 条以及328 条规定虽然未明确限定债权人债权限于金钱之债，这与现行《合同法》之规则设置方法相同，若只考虑上述三法条规定，不考虑到现行的司法解释，确实可以看出立法者对于合同保全制度中债权人债权类型一些放开限定的态度。但二审稿设置了331 条之后，情况似乎又回到了现行立法的状态之下。“同时行使”的要件要求应当要求代位权与撤销权行使的债权人债权类型相同，且因为在行使顺序上，债权人撤销权在前，则当然要以撤销权之规定为主，限于金钱之债。

最后，草案第324 条与329 条将代位权和撤销权的行使范围明确限定在债权人之债权范围之内，与现行立法相同。

综上所述，我国《民法典合同编》立法者对于合同保全制度的态度较之前立法者并无太大改变，这也从侧面反应出，对于现行立法中合同保全制度的争议会继续存在，仍然具有讨论余地和价值。

二、现行制度之争议

总的来说，《合同法》及其司法解释关于合同保全制度的规定在学界争议不断，在制度构建之自身逻辑，债的保全之功能实现，公平公正原则之体现、繁琐的程序设计等方面均在一定程度上被质疑。[4]就制度设计层面，主要存在着债权人债权类型、范围以及效力三方面的争议。

第一，就债权人债权类型问题，我国《合同法》并未对可行行使保全制度的债权类型做明确规定，就合同的保全制度是否适用于特定物之债的问题学界一直有所争论。就代位权而言，《合同法司法解释一》13 条明确将代位权的标的限定在“具有金钱给付内容的到期债权”范围之内，实务届人士称之为代位权行使的“货币性要件”。[2](P315)就13条之规定，学界一直争论不断，有以保全非金钱之债意义不大且程序复杂为由支持此规定的，[5]但也有学者对此规定持批评态度，认为现行法律及司法解释将代位权债权局限的做法过于狭隘，不符合债权人代位权制度的立法目的，使该制度难以发挥应有效能。[6](P167)至于撤销权，一般认为，债权人仅能为保全其金钱债权而行使撤销权，金钱债权以外的特定债权不能成为撤销权的“客体”，[7]但就保全制度中债权人债权类型之扩张问题也一直被学者所讨论。

第二，就范围问题，《合同法》第73 条、74 条将代位权与撤销权的行使范围限定在“债权人的债权”之内，却没有对“债权人”范围作明确限定。就代位权而言，通说认为，某一债权人行使代位，仅能以自身债权为限，不得以未行使代位权的全体债权人的债权为保全的范围。[8](P447)就撤销权而言，此问题争议较大，在处理撤销判决利益的背景下，《合同法》第74 条第2 款前段关于“撤销权的行使范围以债权人的债权为限”的规定，有其道理[6](P189)。但法条所限制的债权人范围受学界质疑，第一，传统学说认为撤销权的目的在于保全所有一般债权，因此，其行使范围在原则上不限于行使撤销权的债权人享有的债权，而应包括所有一般债权人的全部债权；第二，在侵害债权行为的标的为房屋等不可分物场合，仅限于债权额主张撤销并要求返还，已不可能。[9](P362)

第三，代位权与撤销权的行使效力问题在我国学界争论已久，也是学界就合同保全制度的争论焦点，正是由于行使代位权或者撤销权会突破债之相对性，有干涉或损害债务人及第三人履行利益或自由之嫌，所以对于二者行使效力，各国立法者及学界都给予高度重视。我国债权人行使代位权和撤销权的法律效果不同，对于撤销权的行使效力问题，学界并无太大争议，而就代位权而言，《合同法司法解释一》第20 条之规定在学界褒贬不一，有以符合效率原则，符合立法目的，符合不告不理原则，不违反公平原则为理由赞成的；也有以违反债权平等原则，违反共同担保原则，违反代位权的基本含义，破坏民法制度为理由否定的。当然，在这其中也不乏走中间路线的学者。[2](P319-322)

三、制度完善之逻辑

（一）责任财产、客体类型与行使范围

责任财产在整个债法体系中，都有着非常特殊的地位，起着多方面的作用，简单来说。责任财产是债权实现的物质基础，没有责任财产，债权就不会实现。[10]保全制度在学界又被称为责任财产保全制度，其目的在于就阻止债务人的责任财产不当减少而进而保护债权人债权，但无论作为保障债权的一种有效制度还是债权的对外效力之制度体现，责任财产在其制度体系中都占据核心地位。没有责任财产，债的保全制度就失去了维持的对象，成为空谈，只有存在着责任财产，才有债的保全制度的用武之地。[10]我国立法上虽未明确使用责任财产的概念，但代位权制度与撤销权制度的设置，亦是为防止因债务人财产不当减少最终危害债权人债权，所以在此意义上，责任财产之地位不言而喻。

金钱之债，也称货币之债或价格之债，谓以货币一定额之给付为标的之债。[11](P246)当然，这里所说的金钱之债是指种类货币之债，而非特定货币之债。虽然金钱之债属于学理上对于债之类型之划分，但在现代债法、合同法中，金钱之债具有极其重要的地位，各国法律也就金钱之债做了一些特殊规定，例如，《日本民法典》第419 条规定：“货币之债之不履行之损害赔偿，不得以不可抗力为抗辩”，我国立法虽然采取特殊规定，但是在一般情况下，我们也认为金钱债务不发生永久的全部履行不能之问题。若抛开法条规定，金钱之债在现代债法中的优势地位也无可否认，成为现代社会的四种重要所有权标的的土地房屋等不动产、生产设备、商品及货币，分别于地租或佃租债权、供给劳务的债权、金价债权、利息或分配请求权债权相结合，起到支配他人的作用。当然，多数债权都是以金钱为客体的，但从法律意义上说金钱债权，当然也包括这些债权，且贷与他人而请求利息或分配为内容的金钱债权，是以货币自身形态在其作用，是具有特别的独立性的。[12](P190-191)在社会主义市场经济繁荣发展的今日，金钱之债的优势地位已无需再论，且仍有逐渐扩大之势，这一趋势也必然会影响立法以及法解释，至于其合理性，此处不再深入探讨。

责任财产的核心地位与金钱之债的优势地位，在理论上应当各司其职、相辅相成，但在实际中并未完全如此。我国《合同法司法解释一》第13条法条内容明确使用金钱债权概念，并以此对代位权标的做出限定，对此学界褒贬不一，有学者认为最高人民的法院的缩限解释貌似合理，但对于这种做法并未提出具有说服力的理由，且《合同法》73 条本来将债权人代位权的标的限定的非常狭窄了，再做缩限解释难谓合理，[9](P334)当然也有学者对此规定做法表示赞同。至于撤销权，由于其“侵略性”更强，又涉及一物数卖之问题，债权人债权被缩限在金钱之债的范围内似乎更为理所当然。债的保全制度是为保全责任财产而非金钱之债，在此意义上应当没有争议，代位权与撤销权本就是为保全责任财产而为的制度设计，且为债权之实现，合同法之制度设计应当以责任财产为重，不宜因操作繁琐，意义不大以及金钱之债的优势地位而将责任财产的地位置后。

如上所述，具有优势地位及独特性的金钱之债应当服务于处于核心地位的责任财产制度，行为人所拥有的货币、可以自由处分的物是最有现实价值的责任财产[10]，并且金钱之债的特点也使其在担负起保全债权人之整体利益的功能上有其优势。因为在现代社会，金钱之债已经成为最为普遍性的种类物之债，且货币的价值尺度、流通手段之功能也为其成为责任财产的主要形式打下牢固的基础。那么，为何还会出现上文笔者所列举的关于《合同法司法解释一》第13 条之争议呢？笔者认为必须要从我国的整个保全制度入手，分析此问题。

我国立法不仅对保全制度的“客体类型”做出限定，还将代位权和撤销权的行使范围限定在“债权人的债权”范围之内，若将现行的客体限制与范围限制相结合，就将我国可以进行保全的债权继续缩限在“具有金钱给付内容的不超过债权人债权范围的债权”，即在制度设计层面上明确了我国的保全制度是为保全行使保全措施的债权人债权而设计的，这样的制度设计就明显与最初的责任财产保全制度相背离。金钱之债在保全制度中的优势性就在于其可以相对地更好保全债权人的整体利益，即全体债权人对债务人的债权。在制度设计上，立法者既然已经将“客体”限定在“优势类型”之内，却不运用其优势，而只考虑程序以及制度施行之难度和复杂性问题，实属遗憾！

（二）金钱之债与入库规则

《合同法司法解释一》第20 条规定：“债权人向次债务人提起代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”由此表明，我国就代位权的行使效力上，放弃入库规则，而使用了“效率规则”。就此变异规定，有学者谓：“我国债权人制度已经在功能上发生了质的飞越。”[13]就笔者言，此飞越并非积极的超越。究其根本，代位权制度属于责任财产保全制度，其目的就是保全债权人的整体利益，而非为保护债权人债权的简单制度设计。在此意义上，我国已经发生了债权人代位权本来存在的理由与其现实功能之乖离[14](P181)的情况，就如日本法一样，债权人代位权的功用有时并不是作为强制执行的准备程序而维持债务人的责任财产，而是变成了便捷、优先地回收代位权人的债权的手段或方法。[14](P182)

就总体的制度设计而言，现行制度既然已经将可保全的债权类型限定在金钱之债的类型之内，如前所述，既不运用金钱之债在保全责任财产任务中的优势功能，又在行使效力上否认入库规则，二者能清楚地说明立法者对于代位权制度本来存在理由的一种完全否认，实在有悖代位权制度设计的内在逻辑，更违背其设立目的，对保全制度提出挑战。

且现行制度对于撤销权的行使效力规制使用“入库规则”，虽然此“入库规则”与传统的入库规则有所差异，但同样作为保全措施的代位权却使用不同规则，基于对于债务人的公平理念，二者遵循应当相似的事物相同处理的理念[15]，应当共进退。

（三）特定物债权的保全与“效率原则”

责任财产之类型不只限于金钱之债，特定物债权的保全应当也是责任财产保全制度设计之中的应有之意。我国现行保全制度从整体上看排除对于特定物债权的保全，但是借民法典编纂契机，是否会制度做出修改还未可知，且不考虑最高法院之法释，《合同法》也未对此问题作明确规定，二审稿第324 条、第327 条以及328 条也未对特定物债权的代位权与撤销权做出明令禁止，故此问题仍有讨论之余地。需要说明的是，债权人撤销权中债权人债权是否适用于特定物之债的问题，就其本质而言，实为“一物数卖”问题的探讨，故此文不再涉及。

就代位权而言，将债权人代位权的规范功能完全局限于一般财产的保全，使其仅剩准备强制执行的作用，显然过于消极，事实上也难以发挥应有的作用[6](P171)，且一般认为，只要债务人怠于行使权利的结果，将使得债权人的债权内容无法获得满足与实现，即认为债权人的债权有保全的必要，此时不以债务人因为怠于行使权利而陷于无资力为必要。[16](P186)特定物债权与“债权人债权范围”的行使范围要件天然契合，此点也不言而喻。但可以思考的是，对于行使特定物债权的代位权胜诉后，如果就其法律效果，继续提倡统一使用“入库规则”是否具有合理性？

笔者认为入库规则的优势性体现主要体现在两方面：第一，保护债务人的履行利益；第二，保全债权人的整体利益。对于特定物而言，其是否涉及到债权人的整体利益，仍需考虑。相较金钱债权而言，特定物债权更容易发生嗣后的不能履行、永久的全部的不能履行，且某些特定物债权还涉及到债权人之“精神利益”，故笔者认为，特定物债权对于全体债权人对债务人的债权具有相对独立性。在行使特定物债权的代位权时，使用“入库规则”会使债权保全目的落空的可能性加大，因为如果债务人已处分财产，债权人提起代位权诉讼就没有任何意义，还必须行使撤销权。[2](P320)

五、建议

基于上文对于我国现行合同保全制度几处规定的逻辑分析，不难看出，我国现行之制度存在较大的逻辑问题，最主要的也体现在逻辑起点错误，即对保全制度本来存在之理由发生错误性理解，或者是基于制度设计之简便忽略制度本身的存在价值，这一点在债权人代位权的制度设计上尤为明显。现正值我国编纂《民法典》的重要时机，按理说，应当对之前存在争议的保全制度进行完善补充，但就二审稿的相关内容来看，并未有此想法，而是通过331 条对于现行制度进行肯定，这绝对是错失完善保全制度良机，设计新制度再引发新争议之举。基于上文的分析，笔者就我国现行的保全制度推荐两个可行的方案：

第一，限制类型，取消限制，回归入库。基于金钱之债的优势地位、在保全制度中发挥的重要功能以及我国实际情况，我国现行制度对于保全措施的债权人债权之金钱债的类型限制有其合理性，但是，既然已经使用了金钱之债的限制，又不发挥其优势，实在可惜。所以在金钱之债的类型限制里，无论是代位权或是撤销权，都无需再以“债权人债权范围”为限，因为保全制度除了对债权人之整体利益有利，也是对债务人责任财产的保全，取消限制也可以理解为，保全措施的行使不以行使代位权或撤销权的债权人所享有的债权为限，而以全体债权人的全部债权为限。基于上述两点修改，将现行保全制度中大部分内容自然回归到责任财产的保全制度的最初状态，自然就其行使效力上，要体现责任财产之核心地位，使用入库规则。

第二，开放类型，保留限制，效率优先。即在我国代位权制度中开放或承认对于特定物债权的代位权行使，并使其适用现有制度设计。如前文所述，现行制度之范围限制以及优先受偿规则都与特定物债权的保全天然契合，且特定物债权的保全应当也是责任财产保全制度设计之中的应有之意。以补充制度缺失，完善整个制度之合理性，以点带面，也未尝不是一种可行的做法。