刚柔交错:“叩”开“活”的可能的辩护词

印波

（作者系北京师范大学刑事法律科学研究院副教授、北京市京都律师事务所兼职律师。文章为北京社会科学基金青年项目“审判中心主义视野下的辩审关系研究”[项目号：15FXC040]的系列成果之一）

三条人命，两名律师两份辩护词，一叶一沙一世界……

岁末最火的两份法律文书，来自司法体制中看似最不重要的一环——辩护，却引来了十万分的关注！有赞扬——认为其耳目一新，引发社会对于终极报应伦理的探讨；有贬损——认为其无端造势，妄图给司法制度施加舆论压力；有辩证评判——认为其努力实现辩护词的微弱效果，但最终于判决结果无用。作为一名学者，需要站在中立的角度评判辩护词的形式、内容、价值和意义。然而，我又不忍受到另一角色的影响，作为一名兼职律师，去感知那种寻求辩护效果的绝望中的挣扎！两名律师的一文一武，全面护卫的辩护词，引发了舆论的热议，对于自身的形象和影响度，无疑是增色的。然而，回到律师辩护的初衷——实现有效果的辩护——“想用最诚恳的态度，恳求法庭能够刀下留人，给张扣扣留下一条生路”（邓学平辩护词）。这种刚柔交错的“配合”会有戏吗？能否“叩”开张扣扣“活”的可能？会有实质性的效果吗？

必死无疑的情节

虽然刑法第二百三十二条对于故意杀人罪规定了宽泛的量刑区间——死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑。第四十八条规定了死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。但是字里行间中，适用的刑罚排序很明显，死刑优先，直观地反映了我国报应和该当的刑事正义。

在目前我国的刑法教义学的框架下，按照既往的司法规律，奇迹不太可能出现！我国的法律包摄技术综合运用了法条和既往判决，如此张扣扣早已被吸进了确定性的冰冷“黑洞”，绝无生还的可能。无论犯罪起因，张扣扣实施了精心预谋的杀人行为，其意志受到了限制并不影响犯罪的构成以及其承担刑事责任的能力。其在投案时亦供认不讳，相信如果认定自首，相应的情节亦昭然若揭。兼职律师也曾在一起用残忍手段连杀两人但有自首情节的案件中跃跃欲试予以免费代理，被朱明勇、毛立新等大律师劝阻。即便嗓子喊破，专业耗竭，沟通到腿软，也是无法保住当事人的性命！

诚然，本案中，相信张扣扣的家属无法通过赔偿道歉，换得死者家属的谅解书。即便认定被害人有过错，毕竟三条人命，后果极为严重。从以往的判例中还没有发现任何类似的案例能保住性命，更何况这是一起引起重大舆情的案件——在这起案件背后，虽然很多人同情张扣扣，但毕竟有众多反对的专业声音。在目前的司法环境下，张扣扣被判死立执几乎没有任何悬念。即便有死刑复核程序，宽严相济、少杀慎杀的刑事政策，也无法挽回情节极其严重的后果。

诚如一审判决所言：“……杀人犯意坚决，犯罪手段特别残忍，情节特别恶劣，后果和罪行极其严重，人身危险性和社会危害性极大，应依法惩处。张扣扣虽有自首情节，但依法不足以对其从轻处罚。……被告人张扣扣犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑四年，决定执行死刑，剥夺政治权利终身。”当庭判决已经盖棺论定，判决理由恐怕就是详细论证罢了。如果以心证形成及一审裁判结果观之，一审的两份辩护词就是没有效果的吗？如何看待这两份辩护词的效果呢？

绝处逢生的努力

两名辩护人清醒地意识到：本案要想绝处逢生，必须不遵循常规，“非常之案，需要非常之辩”！

纵观殷清利律师的辩护词《叩问真相》，据其所言，从案件管辖、精神障碍鉴定、证据欠缺、被害人等过错体系、从轻减轻情节、启示与惊醒六个部分展开，然而主体部分类似于“死磕”——死磕程序、死磕证据，将既往案件程序违法、证据不当之处掘个“底朝天”——阵仗甚是“吓人”！在其辩护词中，其翻出旧案，1996年旧案申诉和国家赔偿案有诸多程序违法之处。殷律师清楚，仅就个案说个案，决无翻盘的可能。需要结合“上下文”，紧扣公权力机关违法，才能赢得“最广泛的声援”。这些违法包括了法院对其阅卷权的限制剥夺、未在申诉期、赔偿期限出具决定文书、不予立案审查未说明理由、附带民事诉讼不服的上诉权的剥夺、管辖权失当及异议的错误驳回等。在此基础上，对于张扣扣母亲被杀案，殷律师结合在案证据，指出“适用法律错误”，应定故意杀人罪而非故意伤害（致人死亡）罪。连或许唯一“可行”的但却颇具争议的“精神病鉴定申请”都被用上了。

除了关联案件的程序性辩护努力，殷律师接着进而转入证据辩护，然而在其证据辩护中也是试图排除非法证据——关键性物证未提取、备卷；报警录音未提取；提讯找不到讯问笔录、同步录音录像印证、诱导获得口供应当作为非法证据排除等。之后，辩护词转而论证被害人方过错，综合过错体系试图获得宽缓处理。最后，再提到案件毫无争议的自首情节！整个的论证体系，从难到易，依次展开，逻辑层次清楚，在有限的空间里挖掘了诸多辩点。虽有“无理也要搅三分”的“霸蛮”感，法庭对于百分之八十的内容很难采信，但是众所周知，对于普通公众而言，似乎字字在理。

纵观邓学平律师的辩护词《一叶一沙一世界》，其富有人文情怀，反思终极伦理的话语让人联想起“西窗法雨”之类的法学随笔，让兼职律师眼前一亮。原来专职律师中也有法理功底如此之深厚，论证问题如此之思辨，能够跳出“法教义学”的框架“谈古论今”写出“诗性正义”的“同志”！让人不禁有意劝其未来改行来高校教教“法律伦理”“法律思想史”“法律文化”之类的课程。兼职律师感叹，原来实务界也有像“兼职律师”一样写“没有用”“自娱自乐”文章的人。令兼职律师格外欣赏，感叹找到知音了！

有很多批评邓学平辩护方向的人，如果深挖辩护词“花哨”的缘由，并非邓学平本人不懂传统辩护路数。其做过七年公诉人和四年多的刑辩律师，“岂能不知道法庭上该如何辩护、辩护词该怎么写”？邓律师在一个必死的案件中试图挽回“扣扣”的生命，有什么办法呢？诉诸血清复仇、终极报应伦理吧！谈犯罪起因、犯罪心理、犯罪背景，援引弗洛伊德、鲁迅、卡多佐、纪伯伦、《宋史》《宋刑统》《明律》等等，并将“人文辩护”“求情辩护”“煽情辩护”公之于众，看看能不能通过触动大众的情感，来间接给法检部门施加点压力，让他们“以人民为中心”，放张扣扣一条生路。如果这是一起陪审团审判，或许是有希望的！

从在案事实推断“他其实是打着‘为母报仇’的旗号，掩盖其宣泄工作生活不如意之实；其杀人动机的产生并非是由96年案件引起，而是因为其自身原因，对生活现状不满，对未来失去信心，为宣泄其情绪所寻找的出口”。

对“生花妙笔”的批判性思考

诚如兼职律师曾积极沟通的一位法官所言：知道你们这些律师辩护意见哪些是讲给法官听的，哪些是讲给当事人及旁听庭审的人听的。大家都明白，讲给我们听的连三五句都没有！此言似乎道出了天机，难道律师的多数工作是做做样子，只有极少数工作有意义吗？再观张扣扣案，倒置而观之，似乎辩护的诸多理由，在汉中检察院公诉意见书中也部分有了回应：从在案事实推断“他其实是打着‘为母报仇’的旗号，掩盖其宣泄工作生活不如意之实；其杀人动机的产生并非是由（19）96年案件引起，而是因为其自身原因，对生活现状不满，对未来失去信心，为宣泄其情绪所寻找的出口”。“（19）96年案件判决依法有效，不存在司法不公的问题……无论是对现在还是对过去的案件审查，司法部门都是以事实为依据，以法律为准绳，让证据来说话，而非任何个人的主观臆断。”“极端自私的个人‘恩仇’，决不是凌驾于法律之上的借口和理由。”“我们能否擦亮双眼，对那些杜撰案情、利用我们朴素的正义感来恶意炒作的行为坚决地说不？”

除了检法机关的强势回应，社会公众及专业人士也并非一边倒向殷、邓两名律师。理由很明显，专业人士认为，根据我国的法律，意志受到限制不影响犯罪的构成和承担刑事责任的能力。仇恨影响人的情绪，但是发泄仇恨不应剥夺他人的生命权。尽管在古代，对于为母报仇有一些免死的案例，但是毕竟那是在德治的环境下的极端少数。在刑罚权被国家垄断之后，尤其在提倡依法治国之后，私刑断然被禁绝。同态复仇必然得不到国家的认可，现代文明反对任何形式的复仇。程序性辩护即便再有理，也无法触及案件的本质，改变不了张扣扣恶意杀害三条人命的事实。除非精神病真的能证实，否则死刑立即执行无可逃脱。诚如许身健老师所言：“可能律师认为，只有将其描述成报杀母之仇的勇士，才可能在量刑上有所减轻。但是，好戏感人也得收场，现实就是现实。观众沉醉于精彩演出，但再感动也只是演出而已。”

两名律师通过自媒体分别公布了具有程序死磕和人文情怀的辩护词，在决无翻盘可能的预设下，寄希望于通过社会舆论来引发公众关注和同情。形成民意再影响法官，希望法院作出对张扣扣“活”的可能的解释。诚如邓学平律师在其手记中所言：“……司法的这个权力不是天生就有的，而是人民授予的。如果绝大多数人民觉得某个人可以不死，司法机关执意判决一个人死刑的正当性基础何在？”

一审法院在1月9日的判决宣告没有给其希望，那么二审程序、死刑复核程序有可能给予其一线活的生机吗？借用舆情辩护有可能是正向的，如利用中国人传统基因里一直有的报应、复仇的观念，唤起公众的朴素情感；但是也有可能是反向的，以药家鑫案为例，药家鑫杀害张妙一人且具有自首情节，本有生的希望。但是由于始终处于舆论的风口浪尖，最终被维持死刑。回到本案，虽然有非常值得令人同情的基本朴素情感——“杀人偿命、欠债还钱”在里面，天经地义。然而，法定的事实是不容改变的，律师努力地通过这种情感的追溯来撬动死立执的量刑“五指山”是令专业人士悲观的。

再者，此案关注度如此之高，并具有标杆性意义。如果对张扣扣放生，将会产生巨大的政策效应，造成鼓励“报仇雪恨”的伦理风险和政策风险。对于其他有报仇情节的人有着不良的示范效应——“我反正有仇在先，杀死仇家也不会死。”同时，是不是说只要有公权力机关滥用程序判冤的前案，受害者家属手刃仇家就具备一定的正当性或者至少能得到一定的宽容并因此而保命呢？我们要审慎考虑背后的伦理风险和政策风险。想必最高司法机关也会惮于创立这样的先例，惮于引发冤冤相报何时了、旷日持久的恩怨！妙笔可以画花，但是却不能真的生花；辩护词引人入胜，掀起种种关切，但是却似乎改变不了结局，也不应改变结局……

>>王家老宅 东方IC供图

不能活，效果何在？

如果两名辩护人只是为了一战成名，那么效果已经实现——万千专业人士热议，亿万吃瓜群众关注。从两人的字里行间中，无法排除这种可能。但是一则这无疑不是他们的主要目的，二则作为律师不需要低调，展示自己的才华并无问题。作为辩护律师，兼职律师理解“不想流于形式辩护”“求得一点效果”的绝处逢生感，兼职律师也对“奇迹”的发生望眼欲穿！这种效果决不仅是“当事人觉得我们已经尽力了”“社会关注度很高”“获得公众更多的同情”，而是基于对“扣扣”本人的效果——是生还是死？！

当然，辩护词无法“叩”开“活”的可能，那么是不是就是非此即彼，辩护词实现不了效果呢？恐怕不是这么绝对，我认为辩护词至少能够延缓张扣扣的死期。这种说法很残酷，但是对于唯物主义下任何人最终都是要死而言，生命都是具有限度的。兼职律师认为，辩护词实现了部分的效果，就是延长了张扣扣的余生，虽然不及保命并在监狱服刑有效果，但是也确实部分实现了效果。

一是有如此之多的人呼吁不应判其死刑立即执行。对于该案即便一审法院想“斩立决”，二审法院、最高人民法院死刑复核部门都会认真审慎，留待公共舆论空间充分地讨论和争鸣。在未来的上诉审中，法官会进一步开示心证，写明判决理由。我国刑事诉讼法在死刑复核程序中，虽然对于辩护律师的参与只规定了“听取辩护律师的意见”，然而两律师的意见已经具备了公众影响力，最高人民法院亦不得不重视！对于公众的关切，哪怕只有片言只语，相关的判决也是建立在认真调查、反复斟酌、再三思虑、综合讨论的基础之上的。而这些审慎的举动，都是以时间的消耗作为代价的。

二是程序的违法、证据的瑕疵被一一指出，对于公众舆论关注度如此之高的诉讼案件，司法机关无疑需要去一一核实和应对的，其判决理由的撰写和论证无疑应该是更加谨慎细致的。司法机关无疑会将这些质疑一一再核实调查，把所有的漏洞一一堵上。在如此大的曝光度之下，司法机关如果启动了精神病鉴定程序，由于其不计入审限，会进一步延长张扣扣的余生！

据兼职律师的办案经验，对于那些死刑案件——诸如重大毒品案件，很多犯罪嫌疑人、被告人从拘留之始到执行死刑，至少要在看守所里羁押三到四年。这无疑让人联想起在美国，一个死刑犯可能要在破案后羁押十余年后才会被执行死刑。我国对待死刑犯无疑也是贯彻少杀慎杀刑事政策的结果！故，兼职律师认为，取法其上，得乎其中，两份辩护词实现了部分的辩护效果，尽管无法“叩”开“活”的可能，但是张扣扣的死期可能被显著拖后了！兼职律师的结论看似惨无人道，但是这确实是悲凉结局下理性计量的阶段性成果！