劳动者在职竞业限制义务属性之辨

●江 锴

一、问题的缘起

劳动者在劳动合同无明示约定的情况下，对其在职期间是否当然应履行竞业限制义务，我国理论界与实务界的观点存在分歧，司法实务中的认识亦存在对立（典型案例参见表1）。

相较于实务观点的针锋相对，学界基本认同劳动者在职竞业限制属于默示义务，即雇佣关系中的受雇人对雇用人负有默示的忠实义务。该义务源于英国普通法上的主仆关系理论，即受雇人应当充分注意雇用人的利益，不得从事与雇用人有竞争关系之行为。依此理论，基于受雇人应担之忠实义务，在雇佣关系存续期间，未经雇用人允许，其不得在与该雇用人有竞争关系的其他雇主处从事竞争性的或没有竞争性的工作，且这种不作为义务无需当事人约定和其他附加条件即当然存在。〔1〕相关论述可参见史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第298页；郑尚元：《员工竞业禁止研究》，《现代法学》2007年第4期；郑爱青：《从英美劳动法判例看劳动法上的忠实义务与竞业限制条款——对我国〈劳动合同法〉规范竞业限制行为的思考和建议》，《法学家》2006年第2期；刘金祥、高建东：《论劳动者忠实义务的内涵——基于法律适用的研究视角》，《福建论坛》（人文社会科学版）2016年第4期；王林清：《公司法与劳动法语境下竞业禁止之比较》，《政法论坛》2013年第1期；许建宇：《劳动者忠实义务论》，《清华法学》2014年第6期。甚至有学者旗帜鲜明地指出，在职期间的竞业限制义务是“劳动者的附随义务，是忠实义务项下的一项子义务”〔2〕潘峰：《劳动合同附随义务研究》，中国法制出版社2010年版，第105页。，因为“此项义务并没有体现在劳动合同法或劳动合同的明示条款中，源自诚信原则，属于劳动关系当事人之间‘约定俗成’‘ 不言自明’之义务，是劳动者忠实义务的当然内容。”〔3〕常凯主编：《劳动合同立法理论难点解析》，中国劳动社会保障出版社2008年版，第107页。

表1 在职竞业限制义务的司法实务观点

（续表）

鉴于此，如下问题需要作进一步的理论探讨：（1）在职竞业限制义务是否当属我国劳动者法定的忠实义务？（2）在我国现行法下，在职竞业限制义务是否无需双方约定即当然是劳动者的法定义务或默示义务，若非，法律是否有必要对约定在职竞业限制作出相应的规范以及如何规范？回答这些问题不仅有利于澄清理论上的分歧，而且对统一裁判也有助益。

二、现行法未规定劳动者应履行在职竞业限制义务

根据前述案例4的逻辑，由于我国《劳动合同法》赋予了用人单位单方解除劳动合同之权利，所以可以推出劳动者的在职竞业限制义务是法定义务。也有学者赞同此观点，认为依《劳动合同法》第39条第4项〔11〕我国《劳动合同法》第39条第4项规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。的规定可以推出劳动者应履行在职竞业限制义务。〔12〕参见饶志静：《诚实信用原则在劳动法适用的类型化》，《北方法学》2016年第3期。上述观点能否在我国现行劳动立法的原则和规则中找到依据有必要作出分析。

（一）劳动者的在职竞业限制义务不以《劳动合同法》第39条和第69条为依据

《劳动合同法》第39条第4项实际上赋予了用人单位一个法定解除权，在劳动者兼职且对完成本职工作造成严重影响或用人单位不同意劳动者兼职而遭到劳动者拒绝时，用人单位可行使此权利。从权利性质上看其属于形成权。前述学者所言之在职竞业限制义务是劳动合同的附随义务，应该对应的是用人单位的债权请求权，因为“不履行附随义务，债权人原则上不得解除合同，但在有违约金的约定场合，可请求债务人支付违约金；或就其所受损害，依不完全履行的规定请求支付违约金或进行损害赔偿”〔13〕崔建远：《合同法总论》上卷，中国人民大学出版社2011年版，第241页。。

从规范适用的范围上看，第39条第4项针对的是劳动者的兼职行为，即劳动者在既有的标准劳动关系之外再缔结劳动关系的情形；而竞业行为不仅包括在既有标准劳动关系之外再缔结劳动关系的兼职情形，而且包括在既有标准劳动关系之外自营业务的情形，以及在既有非标准劳动关系之外再缔结非标准劳动关系或自营业务的情形。

从规范的内容上看，第39条第4项用人单位取得合同解除权的条件是“结果导向型”的，即只有劳动者的兼职对完成本职工作造成严重影响的结果，或者劳动者对用人单位不同意其兼职有明确拒绝之意思表示时，用人单位才能取得合同解除权。若据此认为劳动者应承担在职竞业限制义务，则用人单位行使请求权的条件也将是“结果导向型”的，然而，在职竞业限制义务是一种不作为义务，只要劳动者存在竞业行为，用人单位即可行使竞业限制请求权，对竞业行为是否造成后果以及后果如何并不关注，这种“行为导向型”的规范模式显然与本条规范的意旨相矛盾。

此外，对于可能存在竞业行为的在既有非标准劳动关系之外再缔结非标准劳动关系之情形，我国《劳动合同法》第69条规定：“从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同，但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。”但是，“后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行”之规定同样不能当然推出在职竞业限制义务是劳动者的法定义务。理由如下：（1）本条规范的仅是同一劳动者先后签订两个非全日制用工劳动合同的情形，而在职竞业限制适用的情形显然不止于此；（2）第69条的规定也是“结果导向型”的，即订立在先的劳动合同的用人单位要主张权利必须证明订立在后的劳动合同对其造成了不利影响的后果，而若据此认为存在劳动者的法定竞业限制义务，则用人单位仅需证明劳动者存在竞业行为即可，无须证明“存在不利影响”的后果，显然这已超出本条规范的文义。

（二）诚实信用原则不是将在职竞业限制义务定性为法定义务的依据

多数学者和部分法院判决均认为，劳动者的在职竞业限制义务是其忠实义务的内容，该义务源于诚信原则，且属于约定俗成、不言自明的。《劳动合同法》第3条虽规定了诚实信用原则，但同时也明确了遵循该原则的阶段是在“订立劳动合同”时，也就是说，诚实信用只是劳动合同的订立原则。由于劳动者的在职竞业限制义务没有法律明定，所以对该义务持肯定观点的学者和实务人士只能将该义务定性为劳动合同履行中劳动者的附随义务或默示义务。不过，合同的附随义务是在合同关系发展过程中逐渐发生的，〔14〕同上注，第239页。并非产生于合同当事人的合意，所以说，劳动者在职竞业限制义务产生于作为劳动合同订立原则的诚信原则显然缺乏说服力。针对此质疑，有学者指出，若结合《劳动合同法》第29条〔15〕我国《劳动合同法》第29条规定：“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。”作体系解释，则可推出立法者正尝试将诚信原则纳入到劳动合同的履行阶段，成为劳动合同的履行原则，并进而得出在职竞业限制源于诚信原则，是劳动者法定义务的结论。〔16〕同前注〔12〕，饶志静文。笔者认为，既然现行法已明确仅将诚信原则确认为劳动合同的订立原则，那么在无明示合意的情况下，据此将在合同履行中才产生的在职竞业限制义务定性为法定义务显然不够科学。即使承认在履行劳动合同中也要遵循诚信原则，但据此就认为在职竞业限制义务是劳动合同的默示义务，也需要有足够的理论支撑。

三、在职竞业限制义务不是劳动合同的默示义务

诚信原则与公序良俗原则一样，是道德的法律化。然而，诚信原则除了法律化道德的一般意义外，更实质的作用是赋予法官自由裁量权和克服成文法相对僵化和滞后的局限性来实现个案中的公平正义。〔17〕参见徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社2001年版，第172～347页。但概括性地将在职竞业限制义务源于诚信原则作为结论在所有案件中使用而不加论证，势必会造成个案裁判中的混乱。对此，有学者坦言，“应该按照劳动者的职位、职务要素确定附随义务强度”，〔18〕同前注〔12〕，饶志静文。否则会造成个案中公平正义难以实现，但究竟如何具体实施该学者未能给出方案。

（一）仅依诚信原则不能说明在职竞业限制义务是默示义务

在合同领域，个案的公平正义主要体现为合同效力的正当性，其正当性源于合同当事人之间的“合意度”与“均衡度”两个指标要素，“合意度”是合同当事人对合同内容的意思自治程度，“均衡度”则是合同内容在当事人之间给付均衡的程度。这两个指标要素是一种动态互补关系，一个要素满足度不足就需要加强另一个要素的满足度，合同才能维持效力的正当性。〔19〕参见解亘：《格式条款内容规则的规范体系》，《法学研究》2013年第2期。也就是说，从尊重当事人意思自治的基本原则出发，合同内容的正当性首先源于当事人的合意，若因某些原因导致合同相关内容“合意度”不足时，也必须通过证成该合同内容有较高的存在必要性以及在当事人之间具有较高的“均衡度”，才可能完成对该合同内容正当性之证明，诚实信用原则只是可以对合同内容的行使是否在当事人之间具有较高“均衡度”作出判定的标准之一。〔20〕参见于飞：《公序良俗原则与诚实信用原则的区分》，《中国社会科学》2015年第11期。就“合意度”来说，笔者认为，导致合同内容“合意度”不足的原因有二：一是合同当事人对可能涉及该内容缺乏预见性，但该内容又是履行合同所必须的；二是合同当事人之间的地位不平等。

我国《劳动法》第22条〔21〕我国《劳动法》第22条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”以及《劳动合同法》第17条第2款〔22〕我国《劳动合同法》第17条第2款规定：“劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”均明确将“保守秘密”规定为劳动合同的可备条款，而在职竞业限制作为重要的“保守秘密”的手段之一，难言作为权利人的用人单位对此内容没有任何预见性；而且在职竞业限制并非实现“保守秘密”目的的唯一可用手段，加之并非所有劳动者都有履行在职竞业限制义务之必要，故其也不是履行劳动合同所必须。也就是说，如果认为有必要，用人单位完全可在劳动合同中与劳动者明示约定在职竞业限制条款，若无约定，并非“合意度”不足，更大可能是合同当事人根本就没有形成该“合意”之意图。从此角度看，在职竞业限制因根本缺乏合同当事人之间的合意而不具有正当性。

也许有人会提出，劳动者隶属于用人单位，两者地位不平等，必然存在“合意度”不足的问题。这里需要明确的是，从因合同当事人地位不平等而导致的“合意度”不足，需要诚信原则证成相关内容具有较高的“均衡度”继而证明其正当性的角度看，一定主要是针对权利行使方而非义务履行方，因为权利行使方是获得利益的一方，其具有滥用优势地位强制形成“合意”侵害义务履行方正当利益的动力。故在此情况下要证明劳动者在职竞业限制义务的正当性，必然重点审查的是相关权利的行使方，对格式条款的审查即是如此。〔23〕同前注〔20〕，于飞文。但现在的情况是，即使用人单位利用其优势地位与劳动者形成了在职竞业限制义务的合意，也应先审查该种合意是否会不当地侵害作为义务履行方的劳动者的利益，而不是直接肯定用人单位可以对劳动者行使法定的竞业限制请求权，从而使劳动者必须承担在职竞业限制义务。

退一步讲，即便完全不考虑在职竞业限制的“合意度”问题，若要依据诚信原则得出劳动者应当履行在职竞业限制义务，也需衡量该义务是否会导致用人单位与劳动者之间的利益失衡，而且，由于缺乏合意的基础，加上该内容又非履行劳动合同所必须，对其“均衡度”的要求自然就应该更高。由此，接下去可以将问题的核心归结到：将在职竞业限制义务作为默示义务无差别地分配给全部劳动者能否实现劳动者与用人单位之间的利益平衡?

（二）忠实关系的结构决定了设置忠实义务的必要性

忠实关系理论为解决该问题提供了合理路径。所谓忠实关系（trust relationship），是指当一方信赖他方并将自己的权利托付于他方所形成的一种法律关系。〔24〕See Bryan A.Garner, Black’s Law Dictionary ,10th Edition, Thomson West, p.1480.在此法律关系中，忠实义务人是作为托付人的替身来代替其完成特定的事项，所以取得托付人的授权便成为忠实义务人得以有效处理相关事务之前提条件，并且忠实义务人所获授权的范围应以其处理特定事务之必要为限。譬如，在委任关系中，公司是托付人，董事等高管是忠实义务人，董事因要对公司的经营管理作出决策，故公司必须授予董事较大的权限，如让其了解公司的商业秘密等包含核心竞争力的重要信息；而在劳动关系中，用人单位是托付人，劳动者是忠实义务人，一般劳动者，如从事简单劳动的车间工人或清洁工，则用人单位对其的授权范围将十分有限，只需劳动者能依用人单位的规章制度行事即可。

然而，无论何种忠实关系，托付人对忠实义务人的授权均存在两面性：一方面，它确保了忠实义务人在处理相关事务时的有效性；另一方面，托付人也面临着因忠实义务人滥用授予其之权限而损害托付人利益之风险。对于托付人面临这种风险的原因，忠实关系理论认为：“并非由于托付人和忠实义务人缔约能力不平等，也和定型化契约对弱势一方主体产生的风险不同，即使托付人能力超强，既消息灵通又擅长谈判，可以通过契约来充分保护自己的权利，忠实关系仍然对托付人存在风险，因为忠实关系的结构表现为忠实义务人获得授权被允许处理事务的范围，总是小于忠实义务人利用此种授权事实上能处理事务的范围。”〔25〕谢哲胜：《财产法专题研究（三）》，元照图书出版有限公司2002年版，第129页。对此笔者颇为赞同，并认为通过设定忠实义务这一从内部调节忠实关系的方式，能够最有效、最大程度地降低忠实关系的这种结构性特点对托付人所造成的风险。尽管也存在一些保护托付人利益的从外部调节忠实关系这种结构性缺陷的替代性措施，如寻找具有较高道德水准的忠实义务人，或者对忠实义务人施以奖励以诱导其不滥用权限，或者托付人自行监督并控制忠实义务人等，但这些方式不是成本过高，就是极大地降低了忠实义务人在处理相关事务时的有效性和灵活度，均只能是在一定程度上降低忠实义务人滥用其权利的可能，无法根本消除其不忠行为给托付人带来的风险。因此，忠实关系的结构决定了为忠实义务人设定忠实义务的必要性。

（三）忠实义务合理与否的设定标准

明确忠实义务的必要性之后，接下来要解决的关键问题就是如何确保立法所设定的忠实义务（包括明示的法定义务和默示义务）是合理的，即其合理性问题。

首先，忠实关系的双方当事人一般均能从忠实关系中获利，基于此，双方总体上才有动力就履行忠实义务的成本分摊问题通过协商达成一致，且只要双方就此问题形成合意，忠实关系对于双方而言就是公平和有效的。然而，一方面，由于托付人根本无法在事前评估忠实义务人滥用权限的风险大小，也无法计算自己可能遭受到的损失，所以其也难以估算为了避免风险自己应当采取的防范措施所需花费的成本；另一方面，在无明确设置法定忠实义务的情况下，忠实义务人也无法准确计算出自己履行忠实义务的具体成本。如此一来，注定这样的协商是低效的。鉴于此，立法确有明确设定忠实义务之必要，一方面可以保护托付人，使其不必在事前过多地考虑风险及损失承受问题，从而毫无顾虑地建立忠实关系，另一方面忠实义务人事先就明确自己所要承受的履行忠实义务的成本，即可通过与托付人的协商，将部分甚至全部成本以合同安排的方式（约定由托付人支付对价）转移给托付人，从而实现公平之目的。

其次，既然忠实关系是客观存在且为现代社会所必须，从制度供给的角度说，法律总体上就应以鼓励忠实关系的建立作为相关规范的价值目标。从理性人的角度出发，对于忠实关系中的托付人而言，若其面临的忠实义务人滥用权限的风险大于其在忠实关系中可能获得的利益（即忠实义务人在被授权范围内为其创造的价值），则托付人就不会愿意去建立忠实关系；若托付人需要支付给忠实义务人的对价（主要包括忠实义务人完成被授权的事务应得之报酬以及履行忠实义务产生的部分或全部成本）高于其在忠实关系中可能获得的利益，则托付人也不会愿意建立忠实关系。在现实中，忠实义务人还可能在取得对价时仍滥用其权利（即实施效率违约〔26〕效率违约指的是“在有些情况下，一方当事人可能会仅仅由于他违约的收益将超出他履约的预期收益而去冒违约的风险。如果他的违约收益也将超过他方履约的预期收益，他就会违约。”［美］理查德·A.波斯纳：《法律的经济分析》第7版，蒋兆康译，法律出版社2012年版，第169页。），从而将托付人置于风险之中。由此来看，在忠实关系中，法律欲实现鼓励忠实关系缔结的目标，其重点规范的对象应是忠实义务人。

最后，法律对忠实义务人的规范也应当是有限度的，毕竟若法律规范将过重的义务施加于忠实义务人，从而对忠实义务人形成的负担大于其在忠实关系中获得的利益，那么同样作为理性的人，忠实义务人就很可能不愿意进入到忠实关系中。是故，法律对忠实义务内涵的界定应以忠实义务人可承受的程度为限，〔27〕同前注〔25〕，谢哲胜书，第 135～138 页。同时，还应尽可能考虑履行忠实义务不会与忠实义务人行使其他的法定权利形成冲突。

由上分析可知，在立法设定忠实义务时，判断其内涵是否合理应遵循如下标准：一是忠实义务的存在能确保托付人不会因忠实义务人滥用权利而陷入重大风险中，从而致其不愿意建立忠实关系；二是履行该忠实义务所支出的成本不会超过忠实义务人所能取得的利益。

（四）不同类型的忠实关系中的法定忠实义务的内涵

诚如前述，在具体的法定或默示的忠实义务内涵确定后，忠实义务人是可以通过约定的方式将履行忠实义务的成本部分或全部转移给托付人的（即要求托付人给付更高的报酬），而该成本能否成功转移的关键即在于忠实义务人较之托付人的谈判地位之高低。

忠实关系存在于各种法律关系中，且随社会的发展呈不断扩张之势。就目前情形看，较为典型的忠实义务人包括劳动关系中的劳动者、委任关系中的受任人、代理关系中的代理人、合伙关系中的合伙人、居间关系中的居间人、行纪关系中的行纪人、信托关系中的受托人、无因管理之债关系中的无因管理人等。〔28〕参见翟业虎：《竞业禁止法律问题研究》，中国政法大学出版社2013年版，第40页。笔者以为，虽然忠实关系有其共性，但因忠实关系现实地存在于各种不同的法律关系中，且这些法律关系本身又各具个性，有些是平等主体之间的，有些是不平等主体之间的，不平等主体之间忠实义务人往往在人身、财产等方面隶属于托付人，故而谈判地位普遍较低，难以通过约定方式将履行忠实义务的成本转嫁于托付人，因此立法在确定各类忠实关系中法定忠实义务的内涵时应当有所区别。具体而言，一方面，由于在忠实关系中忠实义务人是作为托付人的替身来代替其完成特定的事项，所以取得托付人的授权就成为忠实义务人得以有效处理相关事务的前提条件，而托付人的需求决定了忠实义务人获得授权的范围。显然，在各种内含忠实关系的法律关系中，托付人需要忠实义务人代为完成事务的复杂程度存在很大区别，造成托付人给予忠实义务人的权限范围不同。依据权利义务对等的基本法理，立法确认的不同法律关系中的忠实义务人所应履行的忠实义务的内涵自然就应有所不同，且只需实现托付人可接受的对其最小程度的保护以确保其愿意缔结忠实关系即可。另一方面，法律将规范的成本——履行忠实义务——完全加诸于忠实义务人（即设定法定忠实义务），其正当性的基础之一在于忠实义务人可通过与托付人的协商，将部分甚至全部履行忠实义务的成本（例如，由于在目前的单位工作而无法为其他与该单位有竞争关系的单位工作）以合同安排的方式（例如，要求该单位支付竞业限制补偿金）事先转移给托付人。然而，这一前提条件在客观上并非在所有内含忠实关系的法律关系中皆能得到充分满足，最为典型的即是劳动关系，因为作为忠实义务人的劳动者与作为托付人的用人单位之间具有“天生的不平等性”，一旦立法将忠实义务的内涵确定下来并配置于劳动者，一般情况下劳动者是无法再通过合同方式将履行该忠实义务的成本部分或全部转移给用人单位的，除非立法强制要求用人单位需要为此向劳动者支付对价（离职后竞业限制之经济补偿金即为适例，参见我国《劳动合同法》第23条）。

故此，将在职竞业限制作为默示义务无差别地分配给全部劳动者，无法实现劳动者与用人单位之间的利益平衡，不能体现劳动立法倾斜保护劳动者的目的，因而不具有正当性。

四、在职竞业限制义务应为明示约定义务

在理论上，劳动关系中的劳动者是隶属于用人单位的，具有明显的隶属性特征，〔29〕参见董保华等：《社会法原论》，中国政法大学出版社2001年版，第89～90页。在谈判中自然处于较弱势的地位，然而，在我国，目前的劳动合同法并未将董事、经理、财务总监等隶属性明显较弱，甚至不具有隶属性的公司高级管理人员、高级技术人员排除在该法的调整范围之外；〔30〕例如，我国《劳动合同法》中就有对用人单位高级管理人员和高级技术人员的规范（该法第24条）。加之在司法层面，法院又更多地倾向于依据当事人之间是否存在书面劳动合同作为认定劳动关系成立与否的重要标准，〔31〕参见王天玉：《经理雇佣合同与委任合同之分辨》，《中国法学》2016年第3期。这就直接导致现实中各种被认定为劳动者的主体由于隶属性程度的强弱而在谈判地位上存在巨大差异。另外，鉴于不同职业、工种的劳动者的实际工作内容存在很大区别，因此，以明示约定的方式确定劳动者的在职竞业限制义务显然更具合理性和可行性。

（一）我国法上的劳动者呈现出多层次性特点

有学者早在我国《劳动合同法》出台前就明确提出，该法的适用范围应作“去强”的调整。〔32〕参见董保华：《劳动合同法的适用范围应作去强扶弱的调整》，《中国劳动》2006年第9期。其意思很明确，即目前我国劳动立法调整的劳动者范围过宽，应当为作为劳动者的主体设定标准，通过类型化的方式将一些不适宜由劳动法调整（尤其是不应适用劳动法倾斜保护规则）的主体排除出去，这个标准就是隶属性程度。笔者认为，目前我国法上的劳动者确实并非如理论上所描述的都具有明显的隶属性，客观上存在隶属性程度上的强弱，甚至与不具有隶属性特征的其他法律关系（如委任关系）的主体存在某种程度的重合，多层次性的特点显著。

第一，对绝大多数普通劳动者而言，其与用人单位签订劳动合同，受雇于用人单位，基本上依据用人单位的指示，通过付出自己的劳动力来换取用人单位给予的用于维持生计的报酬。由于这一群体在人格、经济和组织等方面均明确隶属于用人单位，〔33〕参见田思路、贾秀芬：《日本劳动法研究》，中国社会科学出版社2013年版，第50页以下。必然在谈判地位上居于弱势，属于需要劳动立法给予充分倾斜保护的一类劳动者主体，也是我国劳动立法调整的主要劳动者群体。

第二，除了前述第一类典型的具有较强隶属性特征的劳动者外，还有一类具有丰富的专业知识或掌握了较复杂的专业技能的劳动者，他们在劳动力市场中处于供不应求的状态，是我国《劳动合同法》中所称的“高级技术人员”。有学者将这类劳动者概括为“知识富足型”劳动者，认为该类劳动者权利意识更强、掌握的知识技能为用人单位所需，所以“与雇主进行谈判的能力较强，对雇主的从属性较弱”。〔34〕王天玉：《求同存异：劳动者的身份认定与层级结构》，《广东社会科学》2011年第6期。

第三，“高级管理人员”属于目前劳动法律调整范围的另一类主体，典型者如公司董事和总经理等。对于该类“劳动者”，有学者旗帜鲜明地指出，在雇佣法律关系中，除了企业、事业主这种明确属于雇主的主体外，企业的董事、总经理等高级管理人员实质上是受雇主委托、同样处于雇主地位的主体，属于广义的雇主范畴。〔35〕同前注〔32〕，董保华文。而劳动法作为调整“不平等主体”间关系的法律，必须建立在“具体人”而非“抽象人”的假设上，因为“不平等”只有在具体比较中才可能存在，而劳动法律的倾斜保护劳动者原则也只能是向具体的弱势劳动者的倾斜，这才符合劳动法的立法目的。〔36〕参见李凌云：《委任关系与劳动关系的三种状态》，载董保华主编：《劳动合同研究》，中国劳动社会保障出版社2005年版，第79～86页。由于这类主体本质上并不具有隶属性，所以应将其排除在劳动法的调整范围之外。

基于劳动者多层次性特点所致的不同劳动者谈判地位与谈判能力上的差异，若立法不作区分地将在职竞业限制义务课予所有劳动者，由于第一类普通劳动者无法通过与用人单位的协商，把自己履行在职竞业限制义务的成本转移给用人单位，无疑将使自己的履约成本相较于后两类劳动者主体更高，这显然有失公平，也有悖于劳动法倾斜保护劳动者的立法精神。

（二）客观上无课以劳动者履行法定或默示在职竞业限制义务之必要

基于前述分析可知，将在职竞业限制义务无区分地纳入所有劳动者法定忠实义务的内涵中，即要求全部劳动者无差异化地履行法定在职竞业限制义务，不仅有失公平，而且亦无必要。

一般认为，竞业限制的主要功能在于保护用人单位的商业秘密及其他保密信息，借以维护其竞争优势。作为一种预防性的保护手段，竞业限制的保护力度相较于商业秘密侵权诉讼等事后救济手段更为强大，具体表现为“对于负有保密义务的一般企业职工而言，只要其不透露企业的商业秘密，法律并不禁止其至其他有竞争关系的单位就职。但如果其与原单位签订有竞业限制协议，则即便是不透露原单位的商业秘密，该职工在约定期限内也不得至有竞争关系的单位就职，即不得从事与原单位存在竞争关系的任何行为。”〔37〕孔祥俊主编：《商业秘密司法保护实务》，中国法制出版社2012年版，第238页。显然，竞业成立与否的标准不是劳动者是否实质地实施了有损原单位的竞争行为，而是只要其受雇的原单位与现单位之间存在竞争关系，即成立竞业，其对劳动者而言是一种不作为义务，对用人单位而言则是一种请求权，且一旦有法定或约定的依据，用人单位取得和行使该请求权并不以劳动者的竞业行为给其造成实际损失为前提条件。

这一标准同样可适用于在职竞业限制，即只要劳动者所在单位与其兼职单位或自营业务之间存在竞争关系，无论该劳动者是否损害其所在单位的利益，都属于未履行竞业限制义务。若如此，则无需再通过立法要求全部劳动者履行在职竞业限制义务，并将在职竞业限制纳入劳动者与用人单位的自主合意空间。试举一例说明，一个普通劳动者在一家软件公司做清洁工，若立法要求其履行在职竞业限制义务，其要去别的公司兼职做清洁工，就不能选择与该软件公司同处于一个高科技园区中的其他软件公司，而是要去更远的高科技园区外的其他公司，因为成立竞业的标准并非是该清洁工是否实施了损害其所在的软件公司的行为，而是只要其去了其他软件公司做兼职，就构成了竞业。这样做会造成两种后果：其一，劳动者履行在职竞业限制义务并未给用人单位带来任何积极或消极的竞争利益；其二，由于劳动者不得不去更远的地方兼职，需要花费更多的时间和体力，所以反而更有可能对其完成本职工作造成消极影响。另外，若劳动者由此放弃了兼职，鉴于其相对弱势的谈判地位，也几无可能要求软件公司为此给予其相应的补偿。同样的例子，若这家软件公司聘用的是程序员等高级技术人员，如前所述，这类劳动者往往具有较强的与用人单位谈判的能力，所以即使立法将在职期间的竞业限制义务等忠实义务分配给他们，他们也可以将履行该义务的成本部分或全部通过与用人单位的协商，以合同对价的形式（如要求用人单位给付更高的工资）转移给用人单位。也就是说，即使立法不规定在职竞业限制义务，软件公司仍可以通过明示约定的方式要求相关技术人员履行在职竞业限制义务，而且比起立法者，用人单位显然更清楚自己雇用的哪些劳动者是有必要履行在职竞业限制义务的，从而使用人单位为此付出的成本更有针对性、更有效率。

另外，对于委任关系中的“劳动者”，也就是公司的高级管理人员而言，其在与用人单位的委任关系存续期间，应适用我国《公司法》对董事等高管作出的忠实义务的规定，〔38〕具体论证，可参见前注〔31〕，王天玉文。这亦符合本文前述忠实关系理论中托付人授权大小与忠实义务人的忠实义务内涵大小应相匹配的原则。由于公司法对公司高管忠实义务的规定中涵括了在职竞业限制义务，〔39〕2005年我国修订后的《公司法》第149条第5项规定，董事、高级管理人员未经股东会或者股东大会同意，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。所以劳动立法无必要对此作出重复规定。

五、规范劳动者在职竞业限制义务的建议

基于前述分析，我国现行法并未将在职竞业限制规定为劳动者的法定义务，而将在职竞业限制定性为劳动合同的附随义务从而使其取得劳动者默示义务的地位，既无现行法依据，也不具理论上的正当性，而且还易致司法裁判的不确定性，实不足取。当然，由于一方面不当使用保密信息是雇员侵害雇主利益的重要手段之一，〔40〕有数据指出，“不当使用保密信息”占到员工各类不道德行为的7%。参见［美］加里·德斯勒：《人力资源管理》，刘昕译，中国人民大学出版社2012年版，第549页。另一方面竞业限制又是雇主有效防范前述雇员不当行为的主要方式之一，因此应当承认在职竞业限制的实践价值，将其定位于用人单位与劳动者之间的明示约定义务更具合理性。

第一，“由于劳动法作为社会法，同时具备公法的调整手段和私法的调整手段，对于弱势劳动者可侧重于公法手段保护，对于强势劳动者则可以赋予他们较多私法空间”，〔41〕同前注〔32〕，董保华文。基于此，对在职竞业限制应当采用如我国《劳动合同法》对离职后竞业限制的规范模式，即以任意性规范的方式，先明确在职竞业限制是一种明示约定义务，是劳动合同的可备条款，没有用人单位与劳动者的书面合意，用人单位没有请求劳动者在职期间竞业限制的权利。

第二，为了避免雇佣双方因地位不平等导致的在职竞业限制约定“合意度”不足的问题，建议立法应明确将在职竞业限制的义务履行主体限定于“负有保密义务的劳动者”范围内，这样做既与竞业限制预防性保护用人单位秘密信息的制度功能相契合，与现行法对离职后竞业限制义务履行主体的范围保持一致，又因被限定的义务主体具有相对更强的谈判能力，可避免用人单位滥用缔约权。

第三，尽管笔者主张在职竞业限制义务应是明示约定义务，但并不建议立法明确将经济补偿作为在职竞业限制合意中的必备内容。〔42〕我国和德国法上均明确规定了用人单位应向履行了离职后竞业限制义务的劳动者按月支付经济补偿，我国的规定可参见《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》，德国的相关规定可参见《德国劳动法》。参见［德］沃尔夫冈·多伊普勒：《德国劳动法》第11版，王倩译，上海人民出版社2016年版，第161页。履行在职竞业限制义务的对价的支付方式及标准应当交由劳动者与用人单位自行协商确定，主要理由有二：一是，离职后竞业限制经济补偿的主要功能在于维持劳动者的正常生活，故而立法才会对经济补偿的标准及支付方式都作出明定，而在职期间履行竞业限制义务并不会使劳动者因缺乏经济来源而影响正常的生活水平，所以对于履行在职竞业限制义务的对价的支付方式、标准等均可由劳资双方自行协商确认；二是，立法可以明确对在职竞业限制的义务履行主体作出限定，因为该群体本身具有较强的谈判和议价能力，能够在履行竞业限制义务的对价问题上与用人单位形成对双方都较为公平的合意结果。

第四，应当允许雇佣双方就违反在职竞业限制义务约定违约金。司法实务中，我国法院对用人单位与劳动者能否约定在职竞业限制违约金存在认识上的分歧。〔43〕参见《上海市第一中级人民法院竞业限制纠纷案件审判白皮书》第9页。笔者认为，依文义解释，应当认为我国《劳动合同法》的相关规定〔44〕我国《劳动合同法》第23条规定了离职后的约定竞业限制，第25条明确了除第23条规定的竞业限制情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。是明确禁止用人单位与劳动者约定在职竞业限制违约金的。若如此，即使明确约定了在职竞业限制义务，用人单位也只能依据我国《劳动合同法》第90条的规定，追究违约劳动者的损害赔偿责任，其中的劳动者竞业行为与用人单位损害结果之间存在因果关系等证明要求将增大用人单位的证明难度，弱化竞业限制预防性保护用人单位秘密信息的功能。基于此，立法应允许雇佣双方约定在职竞业限制违约金。

第五，应允许将违反在职竞业限制义务作为严重违反劳动纪律的情形之一，纳入用人单位的规章制度。其实，于用人单位而言，现行法下由于缺乏有针对性的违反在职竞业限制义务后的责任规范（既不能约定违约金，也很难主张损害赔偿责任），用人单位缺乏有效的手段来威慑劳动者自觉履行在职竞业限制义务。故此，应当允许用人单位依据法定程序，将违反约定在职竞业限制义务的行为作为严重违反劳动纪律的情形纳入企业的规章制度，一旦劳动者出现违反企业规章制度的情况，用人单位则可依据我国《劳动合同法》第39条第2项的规定取得劳动合同解除权，这无疑将是对在职竞业限制义务主体的极大威慑，当能有效提高在职竞业限制义务的履行效率。