论实证研究方法对刑法学科的功能输出

简筱昊

(中南财经政法大学 刑事司法学院，湖北 武汉 430073)

一、问题的提出

19世纪末20世纪初，自然科学领域取得突破性发展。基于对自然科学技术的崇拜，运用科学技术解决人文社会科学领域的问题成为风靡当时的潮流。并且，该股潮流经受住了历史的检验，产生了一批优秀的学术成果，衍生了一些独特的学术流派和形成了一套完善的研究方法——实证研究。当前，各领域的社会科学研究，均不可避免地借鉴和引用实证研究方法，例如，统计专业的市场调查研究不仅需要广泛搜罗市场数据，还需要运用数理模型提出可靠论证，公共管理专业的社会问题分析亦是如此。

然而法学领域，尤其是刑法学科的实证研究方法的运用，尚处于蹒跚学步之期。有学者认为，法律实证研究方法在我国改革开放之初就已经小有规模，近些年更是取得长足进步[1]。但法学领域的实证研究还存在若干不足：首先，法学领域的实证研究主要停留在数据收集和粗浅分析之上，对数据的运用仅在于量的加减；其次，由于缺乏相应的统计分析等跨学科专业知识，数理模型的运用仅见于少数论文之中，方法运用尚不及实证研究之皮毛；最后，法学领域的实证研究主要存在于诉讼法学、行政法学、民商法学等专业，属于应用科学的刑法学领域的实证研究尚处于一种自发状态，未达到自觉程度。(1)有学者对1990—2016年发表的法学类实证论文进行了统计分析，其中诉讼法学领域实证论文占全部统计数据的38%，行政法学和民商法学领域实证文章占全部统计数据的36%，刑法学领域的实证论文占全部统计数据的15%。参见胡平仁、蔡要通：《部门法学领域的法律实证研究——基于文章和课题统计数据的实证分析》，载于《学术论坛》2017第40卷第6期，第56-57页。所以，有必要对实证研究方法在刑法学科中运用时产生的功能价值，尤其是近些年新增知识点的功能价值做一个较为宏观的交代。

二、不同流派对实证研究方法的价值取向

以法学流派为视角来研究不同流派对实证研究方法的价值取向。就是否重视调查研究方法在法学研究中的具体运用来划分流派，包括重视调查研究方法的社会(实证)法学派和不重视调查研究方法的(规范)分析法学派。前者强调法律现象是社会现象的一种，对法律现象、法律成因、法律效果需要以实证分析的方法进行实证研究；后者强调法律现象有其特殊性，强调法律规范对社会现象、社会秩序的建构作用，主张以纯粹思辨的方法对法律规范进行文本分析。在社会实证分析法学派看来，法学研究不是书斋中的学问，而是以解决具体社会问题为最终目的的实践学问[2]。因此，在其研究中特别强调问卷调查、走访调查、会议调查、田野调查等研究方法的具体运用。而规范法学派认为，人类纯粹理性可以为人类建构出最为理想的社会秩序规范，理性思辨可以超越实证调研的成效，法律规范的产生源自最高理性的思辨，法学研究是典型的文本研究，法学研究只需要从规范文本中来到规范文本中去即可，实证调研纯属虚妄。

笼统观之，分析法学派的观点(不排除笔者转述的舛误)完全脱离马克思主义实践决定认识、社会存在决定社会意识，以及毛泽东同志“没有调查就没有发言权”的唯物主义立场，而有唯心主义之嫌疑。但它确实展示了当前规范法学研究的现状，即规范法学研究的立足点依然主要是法律规范文本，并且以理性思辨作为主要研究方法。这样的研究实际上反映了体系意识与问题意识在法学研究中的博弈关系。德国刑法学作为当代刑法学的楷模，经历了一两百年的发展，体系化程度非常之高，已经达到一种“过度”精细化的程度，乃至妨害具体问题的解决。所以，当前德国刑法学界特别强调体系意识与问题意识并重，在体系已经非常完善的基础上，强调以超越教义学体系的一定程度的抽象理论解决具体问题[3]。但是，当前我国刑法学的体系研究尚不发达，具体问题的解决尚难实现基本均衡(公平)，为了给司法工作者的实务工作提供统一且可操作的标准，刑法学的体系研究必须始终置于绝对优先的地位，否则为了个别公平而损害体系统一会导致更大范围内的不公平。换言之，在我国司法工作者整体法治意识和法治水平相对较低的当下，允许司法工作者为了所谓的个案公正或者问题解决损害体系规则(通过规范文本分析演绎出来的裁判规则)，将难以保证部分司法工作人员不会打着“维护个案公正”的旗号而徇私枉法，导致更大范围内的公平公正遭受损害。但是，进行体系研究时也切不可忘记法学研究的终极目标在于具体问题的解决，切不可为了体系而进行体系研究，置具体问题的解决于惘然。

如上分析，体系研究更加注重逻辑思辨的作用，问题研究则更加关注实证研究的功效。而我国当前刑法学的研究应当仍然以体系研究作为基础(或者阶段性任务)，以问题解决作为终极目标。两者处于一种地位上有高低、时间上无先后的并行发展的关系，即将重心置于体系研究，但问题研究也要并行发展。所以，调查研究方法尤其是实证调查研究方法应当在法学研究中发挥其应有的作用。事实上，从各类核心期刊所发表之论文也可以看出，编辑部越来越关注运用统计数据对相关问题进行实证研究，以及运用社会学相关理论解决法学问题的学术论文。综上所述，不管是出于理论研究的客观需要，还是基于论文发表的主观目的，法学研究必须充分发掘实证研究方法的工具作用。

三、规范主义范式下实证研究方法的价值形式

就与笔者专业关联较为密切的犯罪学、刑法学(刑法解释学)和刑事政策学而言，犯罪学的主要研究对象是犯罪现象、犯罪成因以及犯罪对策。犯罪学中的“犯罪”与刑法学中的“犯罪”意义并不相同，其更多是指称一种失范社会现象而非刑法典所规定的犯罪，这种失范社会现象最终能否构成刑法意义上的“犯罪”，取决于刑法的明文规定。换言之，犯罪学更多是运用社会学的理论，对失范社会现象从与刑事犯罪相关联的意义上进行社会学的研究。所以，不管是对犯罪现象的分析，还是对犯罪成因和犯罪对策的研究，犯罪学都广泛地运用各类调查研究方法。刑事政策学由于与一定时期的社会政策相联系，而广泛地与社会学的理论相关联，也十分注重调查研究方法的运用。德国学者李斯特所言的“最好的社会政策就是最好的刑事政策”[4]，反映了二者之间的密切关联。刑法学(规范刑法学)，也是对笔者所属专业最为准确的表述。它更多是关注刑法规范文本以及与规范文本密切关联的理论体系的研究，相对于犯罪学、刑事政策学这类形而下的学科，规范刑法学略显形而上，与社会具体问题的解决可能存在一些脱节之处。(2)需要明确的是，相较于更为形而上的理论法学法理学，刑法学与民法学、行政法学、诉讼法学等均属于应用法学一类。只是就学科理论与社会实践以及实证研究方法之间的关联来说，犯罪学和刑事政策学要更加关注社会现象，贴近社会生活，规范刑法学更注重文本上的规范释义。但尽管是对规范的解释，解释者的眼光也必须始终往返于规范与事实之间。但是，这并不妨碍在具体问题的研究中运用实证研究方法。下文以规范刑法学为例简要说明实证研究方法(主要是调查研究方法)在法学研究中的运用形式。

1.会议调研、访谈调研在法学研究中的运用

会议调研和访谈调研在刑法学的研究中运用得颇为广泛。一方面，司法实务工作者在司法实践中遇到事实不清或者性质不明的案件，可能会召开专题会议请求专家对相关问题进行论证；另一方面，学者们在研究中遇到一些问题时也会深入司法实务部门获取实践数据。例如，某个罪名在司法实践中的适用情况以及司法机关对具体犯罪情节的认定等，均可以构成学者研究的重要数据资料。这也是当前刑法学研究中克服纯粹依赖文本而与实践脱节弊病的重要举措，是当前各大院校不惜筹措专项科研经费鼓励学生多参加学术会议的原因之所在。访谈调研与会议调研的形式相近，操作起来也更为便捷，主要表现为就具体问题采访专家学者。近年来学者们就为社会各界所关注的“于欢案”“赵春华涉枪案”“昆山砍人案”事件接受的媒体采访，是这种调研形式的重要表现。

2.文献调研在法学研究中的作用

文献调研是规范法学研究中的重要研究方法，在法律史的研究中更是扮演着举足轻重的作用。当然，由于刑法学研究的一项重要内容就是刑法史，对于一些具有重要收藏价值且被图书馆、博物馆以及个人收藏着的文献资料，学者们只能采取文献调研的方式获取一手资料。例如，由中南财经政法大学齐文远教授和童德华教授负责的中国监察文化史研究的项目团队，就于2018年暑假期间前往各地收藏监察史料的博物馆展开了文献调研，搜集了大量资料。

3.田野调查在法学研究中的运用

田野调查原指所有的参与实地调查研究获取一手资料的工作，广泛运用于语言学、考古学、民族学、行为学、人类学、文学、哲学、艺术、民俗等学科之中。但是在法学研究中，有一类学者真的是吃住于田野之上。例如，中南财经政法大学原副校长陈小君教授带队调研中国农村的土地承包经营权的问题，就长期吃住于田野之上；现法学院副院长陈柏峰教授也因为经常带队深入农村调研而成果傍身，并深受学生喜爱。就规范刑法学而言，其本身与“田野”关联相对较弱，但是在判断具体案件中犯罪分子的“违法性认识可能性”以及“期待可能性”时，却不得不换位到具体犯罪分子的处境而进行“田野”调查。(3)规范刑法学需要进行田野调查的，始终是个案，即争议较大的案件。由此，并不会过于加重司法实务的成本和精力负担。

4.问卷调查在法学研究中的运用

问卷调查在法学研究，尤其是在规范刑法学研究中的运用相对较少，其主要运用于民众法律意识以及对于具体个案观点的一个简单的数据统计和分析，对解决具体问题的意义并不十分重大。但是随着国民民主、法治意识的增强，国民主人公意识的觉醒，国民积极行使参与法治建设的权利时，以问卷(尤其是网络问卷)形式调研国民对法治建设的关注以及对一些具体问题的意见，具有不可替代的作用。

5.全面调查和抽样调查在法学研究中的运用

近年来，刑法学研究中的一个重要趋势是注重对裁判文书的分析，有贴近德日判例刑法学的倾向。学者们动辄以裁判文书网的多少份判决为样本，分析司法实践对具体问题的态度，然后从法教义学的角度提出自己或赞同或反对的观点。例如，邹兵建博士2017年在《政治与法律》上发表的《非法持有枪支罪的司法偏差与立法缺陷——以“赵春华案”及22个类似案件为样本的分析》即是如此。这种研究方法由于更加注重具体问题的法律效果和社会效果的统一，受到不少学者的青睐。

四、不同知识增长点下实证研究方法的功能输出

刑法基础理论的研究和教义学体系的构建一直是刑法专业核心问题，但是相较于成为前沿问题和新的知识增长点的热点问题来说，本体论的内容则受到更多的忽视。就笔者近些年对各大期刊的关注情况而言，综合社科类期刊大多不太喜欢小而精的刑法本体论的文章，而更倾向于大而宽的热点问题的论述。这种倾向一方面与其综合社科要以大视野看问题的定位有关，另一方面与各类期刊对转载率和影响因子的追求不无关联。当前刑法理论新的知识增长点主要包括人工智能、网络犯罪、监察法与刑法的衔接、环境犯罪以及刑事合规等等。在这些领域中，实证研究方法的运用将为问题的解决提供新的契机。

1.人工智能领域

截至2019年3月25日，笔者以“人工智能”作为关键词在中国知网检索到的期刊论文为89篇，其中2017年发文量为0篇， 2018年发表量为74篇，2019年发文量为25篇(以此增速推算，2019年全年发文量可达100篇)，约有40篇发表在CSSCI来源期刊上。与之形成鲜明对比的是，以“共同犯罪”作为主题的论文，2018年的发文量仅为36篇，2019年的发文量为1篇，这37篇文章中发表在CSSCI来源期刊上的文章仅2篇。可见人工智能问题研究增速之快，体量之大。但是，人工智能的研究方法却陷入了困顿。概括来说，首先，人工智能刑法问题研究作为科技领域与法学领域的交叉地带，应当以一定的科技知识作为背景，以一定的数量模型作为方法才能对该问题有个较为准确的把握。但是，当前人工智能的研究却主要局限于现有规范刑法学语境之下，似有削足适履之感。其次，人工智能作为一种前沿科技，对其所涉及的法学问题进行研究不可避免需要具有一定程度的前瞻性，但是不能以前瞻性作为人工智能的唯一特性而有演变成“科幻性”之倾向。最后，刑法学科对人工智能问题的研究主要在于刑事风险防范和刑事责任追究，但是刑事风险防范与预防性刑法观的界限何在，在人工智能领域是否具有特殊要求亦不甚清晰。

笔者认为，人工智能的研究不能仅仅局限于规范分析方法，而有必要充分运用实证研究方法。实证研究方法在人工智能领域的运用主要表现为以下几个方面。一是，拓宽视野，摆脱教义刑法学的束缚。在当前司法体制改革的趋势之下，人工智能作为一种辅助技术手段，对于实现量刑规范化、案件同传对比、庭审笔录自动化等均有重要意义。亦即将人工智能运用到刑事司法领域，对司法数据进行提炼和运用，可以成为刑法学科研究人工智能的一个新视角。二是，人工智能刑事风险防范措施的研究需要建立在实证研究之上。刑法的谦抑性(补充性)特征决定了刑法规范在预防犯罪方面的捉襟见肘，“最好的社会政策”才是预防犯罪的最佳刑事政策。所以，人工智能刑事风险防范还是要从内部技术监控、外部规范预防、中间伦理约束等多个方面着手，而这些方面的研究均需要可靠的实证研究方法的支持，而非单纯的理论思辨和逻辑演绎可以胜任。三是，在教义刑法学的视阈下研究人工智能问题亦不能脱离实证研究方法。与教义学密切相关的人工智能问题主要是人工智能体能否成为刑事责任主体(是否具有刑事责任能力)，如何在以违法与责任为支柱的犯罪论体系中合理解决人工智能体的刑事责任[5]。人工智能体的刑事责任能力问题的研究，不能建立在纯粹的幻想和逻辑演绎之上，需要通过对人工智能体自身的学习能力的判断，看其能否产生独立于设计者的程序命令，(4)正是基于对人工智能体“独立意思”的考虑，有学者直接作出“人工智能体不应作为刑事责任主体”的论断。参见赵运锋：《人工智能不应作为刑事责任主体》，载于《检察风云》2019年第6期，第28-29页。方可作出有无刑事责任能力的论断。而对人工智能体学习能力的研究，无处不需要实证研究方法的支撑。

2.环境犯罪领域

环境犯罪问题的研究一直是刑事司法领域的重点和难点。自从习近平同志提出“建设美丽中国”的目标，生态文明建设和环境犯罪治理再次成为全国重点关注的对象。截至2019年3月25日，笔者以“环境犯罪”作为关键词在中国知网检索到的期刊论文历年发表量如下：2019年34篇，2018年212篇，2017年231篇，2016年231篇，2015年253篇，2014年243篇，2013年为203篇，2012年192篇；笔者单独以“环境犯罪”和“生态环境”作为关键词在国家社会科学基金项目数据库中检索到法学类课题分别为10项和19项。环境犯罪问题研究体量十分巨大。此外，由于笔者参与了程红教授主持的国家社会科学基金项目——《PM2.5阴霾下的环境问题与刑法应对研究》，笔者对环境犯罪领域的相关文献有一定的涉猎。就实证研究方法的运用而言，环境犯罪研究领域表现较为突出。例如，李挚萍、田雯娟2018年发表于《法学杂志》上的《恢复性措施在环境刑事司法实践中的应用分析》，王树义、赵小姣2018年发表于《安徽大学学报(哲学社会科学版)》上的《环境刑事案件中适用恢复性司法的探索与反思——基于184份刑事判决文书样本的分析》均是对实证研究方法在环境犯罪领域的典型应用。概括来说，实证研究方法在环境犯罪领域的作用主要如下。

首先，为了使环境犯罪的研究做到有的放矢，必须对司法实践中亟待解决的环境问题予以密切关注，其中包括对环境污染程度的准确评估和对环境犯罪形式的准确界定。虽然环境污染评估涉及不少专业技术类难题，但对当前环境污染程度进行一个数理统计亦未尝不可。正是因为发现刑事司法领域尚未对环境污染现状进行统计分析，程红教授在其课题结项申报成果的第一章专门就环境污染数据进行了实证分析。环境犯罪形式的确定则与理论供给和实践需求的平衡密切相关。笔者关注到非法采砂行为是一个亟待理论和实践解决的问题，但是学者们对非法采砂行为的法律适用问题研究屈指可数。所以，如何实现实践需求与理论供给的平衡不得不借助广泛的实证调研。其次，对司法裁判规律以及量刑规范化的研究，需要对以往裁判数据进行统计分析。例如，对恢复性司法在环境犯罪领域的适用研究，不仅需要对已经作出的恢复性司法判决进行样本统计，而且需要对恢复性举措的方式和范围进行类型化分析。最后，环境犯罪研究的一个疑难问题是犯罪行为与危害结果之间的因果关系判断问题。由于缺乏相应的自然科学知识和实证分析方法，疫学因果关系理论在司法实务中几乎难以得到展开和运用，最终因果关系的判断只得屈服于盖然性的经验性判断。为了克服这一弊端，运用实证研究方法和数理分析方法对疫学因果关系进行检验也许可以成为新突破点。

3.刑事合规领域

刑事合规问题作为刑法学新兴知识增长点，已经引起不少学者的关注。但是现有成果却寥寥无几，与“刑事合规”密切关联的学术论文(知网检索)约为10篇，学术著作约为2部，博士论文有1篇。与国内情况形成鲜明对比的是，美国、德国等发达国家刑法学界对刑事合规制度的研究已经长达20年之久，并且已经将“合规”作为一项超越刑法教义学的独立制度展开研究[6]。而我国正处于起步阶段，并且主要局限于企业领域的合规问题研究。所以，从发展空间和挖掘潜力来说，刑事合规制度是最值得学界关注的热门话题之一。而且，正是由于合规制度对教义刑法学的天然排斥特性或者超越规范刑法学的本质特征，决定了实证研究方法必然在合规制度研究中存有一席之地。

企业刑事合规的本意为“每个企业自发遵守法令的系统性行为”[7]，核心在于在企业内部建立一套监督体系，以有效地避免企业及其员工的犯罪行为。由于合规计划必须深入企业组织内部，与不同的学科之间形成交叉，例如公共权力机构的刑事合规问题涉及行政法与宪法的关系，环保部门的刑事合规涉及环境专业、环境法以及刑法的关系，决定了企业刑事合规的研究必然要借助于实证研究方法。此外，如上所述，合规制度的研究不能也不会局限于企业中，完全可能存在于其他领域之内，如对公共机构的刑事合规问题的研究[8]。再者，刑事合规制度对公法领域的起诉、审判(量刑)以及私法领域的损害赔偿均存在不同程度的影响，如何使合规制度的构建能够迎合司法实务的需要，解决司法实践的疑难问题，需要借助一定的实证研究方法回应现实需求。最后，合规制度的研究是一块亟待开发的富矿，其中还存在许多未解决的问题，值得我们利用新方法好好钻研。

五、结语

自然科学与社会科学的交融，决定了实证研究方法在社会科学领域内的一席之地。实证法学派和规范法学派对实证研究方法的价值倾向并非截然对立，或可曰二者并未站在同一问题的对立面而是从不同角度看待了同一问题。当前法学研究尤其是刑法学研究不可能完全抛弃实证研究方法而仅做“书斋中的学问”，并且各种实证研究方法在刑法学科内部均可找到栖身之所以有效发挥自身的功能价值。

实证研究方法在人工智能、环境犯罪、刑事合规等前沿问题中的功能价值理所应当得到承认，并且主要是在跨学科研究的前提下发挥作用并填补当前的研究短板。但是，也不可忽视了实证研究方法在规范刑法学(教义刑法学)领域内的独特作用，通过对司法判例的统计分析对规范领域的构成要件进行调整和类型化是其发挥作用的突出表现形式之一。概言之，实证研究方法在刑法学研究中意义不容否认，但其作用形式还可进一步探索。