论习惯在实践推理中的角色

□ 刘叶深

内容提要 习惯法是否是有效的法学概念，这部分地取决于习惯在实践推理中扮演什么样的独特角色，以及该角色是否与法律的根本特征相冲突。现有的三种习惯概念——哈特式的习惯概念、协作习惯论、构成性习惯论都未能揭示出习惯为行动者给出的理由的完整结构，一种完整的习惯概念必然是基于实质价值论证的。此种习惯概念将为习惯法概念的有效性扫清一些理论障碍。

本文尝试对习惯做一个概念分析，聚焦于习惯给出什么样的实践理由。具体方式是反对几种习惯的概念分析，这些理论要么将习惯看作无力给出实践理由的， 要么将错误类型的实践理由归之于习惯。下面先对本研究的性质和意义作简要说明。

第一个就是何为概念分析。概念分析并不等于语义分析。在汉语中“习惯”一词具有的两种迥异的意义，它可以指动作或行为的规律性，例如：甲有说话挤眼睛的习惯， 这是指在某情形下规律性出现的非意图性动作；再如：乙有早起伸个懒腰的习惯，这是规律性出现的意图性行为。这两个例子中的规律性动作模式或行为模式完全是描述性的，不具有评价功能，某日张三早起没有伸懒腰并不会被批评为错误。以本文关注主题来表述，上述“习惯”都不会为相关行为人给出实践理由。与此相对，“习惯”一词又指代一种社会规范，此种习惯则具有评价指引功能， 违反它的行为会被评价为不当，甚至是违背义务的。由此可见，同一词语之下完全可能涵盖两种性质很不相同的事物。在英语中反而有着相对清楚的标示， 前一种习惯一般用habit 指代， 后一种用custom 指代。与词语不同，概念的作用是对世界上事物进行分类，其指代具有相同性质的一类事物。作为一项哲学工作，概念分析则聚焦于对相同性质事物种类之本质的揭示。在这个意义上概念分析与语义分析是不同性质的工作。①本文所作的概念分析针对的是custom，而非habit。理由很简单，与法律紧密相连的是作为社会规范的“习惯”，而不是作为外在规律性的“习惯”。我们所称的民间买卖习惯、分家习惯无疑都是社会规范意义上的。

第二个说明是关于研究意义的， 特别是为什么法律人要关心习惯的概念及其给出理由的性质。这源于习惯法概念所引发的疑难。习惯法是法学中一种基本的法律类型， 其作为有效的法律概念很少被质疑， 直到近期国内学者才对其提出有力的哲学质疑。②可以取得共识的是，习惯是一个有效的概念， 其在法律内外发挥着重要的指引作用。③有分歧的地方在于：（1）同样作为能够为人们给出行动理由的事物， 习惯是否与法律的某些基本属性相斥， 特别是法律能够给出权威性理由这一属性，以至于通过习惯方式不可能产生法律，因此不可能存在习惯法？ 只可能存在法律适用中所援引的习惯？ （2）假如习惯法是存在的，它与其他类型的法律（制定法、判例法）给出的行动理由有什么不同？ 因此我们在遵循习惯法时应该关注习惯法的哪些重要特征？ 这些都是既重要又具有挑战性的法理学问题。对这些问题的回答有赖于对习惯概念和法律概念的双重厘定， 而前者在法理学中尤其缺乏系统的哲学分析， 本文可以看作此方面的一种努力。

本文将分为以下几个步骤展开。首先，我将描述一些基本没有争议的习惯的典型特征， 任何一个成功的习惯概念分析必须能够很好地说明这些特征④。其次，我将依次讨论三种习惯概念理论，这三种理论在不同方面失败了。检讨它们的失败之处也为我们寻求正确的习惯概念指明了出路。第三，我将推荐一种诉诸实质价值的习惯概念理论。最后是一个展望性的余论， 谈谈此研究对于习惯法概念问题可能有何种前提性意义。

一、习惯的典型特征

作为社会规范的习惯有着如下典型特征，对习惯的概念分析如不能说明其中任何一个特征都将是失败的。

（一）特征I：特定群体内人们行为大体一致

习惯都是存在于某一特定群体内的。而习惯的一个典型特征是人们大体上按照某种行为模式而行动，即具有行为上的大体一致性。这种一致性到底要达到什么程度？完全一致，还是有一半人如此行为即可？ 很难有一个量化的标准。⑤我们只能说，这里要求的“大体一致性”应该处于区间内一个较高水平的地方， 在不同社会情境下也会有所不同。需要说明的是，这一特征只是指向人们的外在行为， 虽然这些行为都服从于理由的评价或者由理由驱动的， 但特征I 并不要求人们对一致的行为模式持有相同的理由⑥——那是特征III 所要指出的特征。

与习惯相对照， 其他类型的社会规范则不必然要求这种行为的“大体一致性”，以制定法为例，当某一社会中大多数人都违背某一条制定法时，它仍然存在及有效； 而遵循行为大体一致性的消失则意味着相关习惯不存在了。

（二）特征II：具有时间上的延续性

上述行为模式必须反复被人们遵循并延续一段时间，才能够判定某一习惯存在，这就是所谓的时间上的延续性。这是习惯区别于诸如制定法规范的重要特征。制定法规范往往可以没有“历史”，但习惯必须有自己的“历史”，绵延的历史是习惯概念的必然要素。习惯并没有一个被创制出来的明确时间点， 习惯往往是随着时间的推移渐渐发展而成的。“习惯突然诞生”这一观念是非常奇怪的。至于习惯的终结，则较为复杂，假如没有其他社会规范的介入，一般来说，习惯也没有一个明确的终结时间点， 其消逝也是渐进的（或者说渐退的）。但是如有其他社会规范介入，则可能在某一时间点明确地“废止”一个习惯。例如，图书馆占座是沿袭已久的习惯， 但图书管理员贴在布告栏的“禁止占座”的规定（类似于法律中的制定法）是可以在其生效伊始，瞬间终结占座习惯。但“习惯是有历史的”这一点也不能被过分夸大。这种习惯的“历史”无需特别“悠久”，习惯概念无需将“民族精神”、“历史传统”这些范畴作为自己的必然要素⑦。

（三）特征III：遵循行为与创制行为的不可分性

与没有明确的时间起点紧密相连的是， 不存在独立的创制习惯的行为， 创制习惯的行为往往和遵循习惯的行为是合一的。用约翰·加德纳的术语来表述，习惯不是被明示地创制出来的（be not expressly made）⑧。创制行为与遵循行为的可分性建立在创制规范权力授予给特定的机构或者个人，实现了规范创制的社会分工。⑨这些机构或者个人一旦按照相应程序实施创制规范的行为，相应的社会规范在特定社会群体内就会存在。制定法就是如此， 它是拥有立法权的立法机关按照特定程序创制的；判例法则介于两者之间，它可以是明示创制的， 也可以是遵循行为与创制行为不可分的⑩。习惯背后则不存在这样的社会分工，某一遵循习惯的行为同时也是维系该习惯、 增加习惯效力的（创制）行为，某一违背习惯的行为，也是将习惯推向灭亡的一小步。

（四）特征IV：遵循习惯的理由部分地是“依赖于服从的”

这个特征较为关键， 分为以下几个方面给予详尽说明。

第一，遵循习惯的行为是敏感于理由的、有意识的行为。

习惯作为规范性存在其主要功能就是为行动者给出理由，指引人的行为。这一重要特征在一些粗糙的习惯观念中并没有得到应有的重视。有人常说，“习惯成自然”，这似乎意味着遵循习惯是自然而然发生的、潜移默化的，甚至是不加反思的，遵循习惯的人们因此也没有意识到习惯给出了行动理由。甚至有人认为，遵循习惯是下意识或者无意识的的模仿，这恰恰说明了习惯的力量所在。但这些观点混淆了事物的性质与人们对事物性质的认知。人们对事物性质的错误认知并不能决定事物本来的样子。虽然习惯给出理由这一特征无法离开人类有意识的活动而存在， 但这并不意味着人们不可能对习惯有错误的认知。把“不得闯红灯”这一规范当作对他人行为的模仿，这种认知确实可以存在， 但这并不能否定该规范本质是提供行为指引，而不是诉诸无意识进行催眠。正如安德瑞·马默所说，遵循习惯的行为是“有潜在可能认识到习惯是给出理由的”⑪。

第二， 依赖于服从的理由是习惯概念的必然要素。

这一特征标示出习惯与其他规范的不同之处。所谓依赖于服从的理由 （compliance dependent reasons）是指，其他人实际遵循习惯是我遵循习惯的部分理由⑫。很多具有大体一致性的行为模式（即符合特征I）背后的理由都不属于此类型。例如：某一群体内人们大体一致地不盗窃，但其理由来自于躲避刑罚，而不是他人也如此行动。人们是独立地依据某种相同的理由而大体一致地行动，“独立”就意味着，他人如何行动在其行动理由结构中不起任何作用。再如：遵循制定法的理由并不必然是“依赖于服从的”，人们大体一致地遵循立法者颁布“不得闯红灯”的规则，人们遵循该规则是源于制定法的权威性地位， 而不是其他人的实际服从。再如：人们一致同意并实际地遵循“不得闯红灯”的规则，这是源于“承诺需要被遵守”这一道德原则的力量，而不是其他人实际的服从。综上所述，“依赖于服从的理由” 实质上确立了习惯的独特的性质，确立了与其他规范（基于独立理由的规范、制定法规范、一致同意的规范）的分界。

第三， 依赖于服从的理由只是习惯给出的部分理由，而非全部。

关于这一点不同的习惯概念理论是有分歧的， 本文下面拟讨论的协作习惯论基本上把依赖于服从的理由当作习惯给出的全部理由。但这是不合理的（详见下文第三部分）。习惯给出的将是一个理由结构， 在其中依赖于服从的理由是必不可少的部分，但并非全部。

“部分理由”这一特征还意味着依赖于服从的理由可以与权威性理由（包括作为其子类的法律理由）共存。从依赖于服从的理由自身来看，其并不必然是权威性理由， 即按照约瑟夫·拉兹的理论，其不必然是排他性理由，也不必然给行动者带来义务。⑬例如：文字书写习惯给出的就是普通理由，书写者确实有理由按照正确的规范来书写，但一个人写错了字的偏旁并不违反任何义务； 与此相对照，右侧通行的习惯则会给出排他性理由，使得人们有义务遵循该习惯。这种理由上的差异不是来自于“依赖于服从的理由”本身，而是来自于理由结构中的其他要素，具体到我们的例子中，是来自于习惯所规范的事务的性质。

还有一种权威性理由不是来自于事务的性质，而是来自于处理事务的权力分工，即某些人或者机构被授予规范行为的排他性权力， 它们是实践权威。⑭在说明习惯的特征III 时，本文指出习惯的遵循行为与创制行为是不可分的， 其不存在制定法、判例法背后那样的权力分工。但是习惯与实践权威并不是互斥的，在权威这种分工的内部，仍然可以存在习惯这种规范形式。例如， 官员群体（一种法律权威）之内并没有明确授予创制规范的权力，即没有形成明确的权力分工，但他们仍然形成并遵循着某种习惯规则。这种习惯所具有的权威性不是来自于“依赖于服从的理由”，而是来自于理由结构中的其他要素， 即官员与普通民众的权力分工。这意味着权威性理由中可能包含习惯的成分。“来自于其他要素”就意味着：习惯给出的依赖于服从的理由是“部分理由”，它需要与其他理由相结合才能形成完整的理由结构。上述结论可以总结为下图：

习惯的分类

二、哈特式习惯概念：第一种不成功的尝试

（一）哈特式习惯概念

哈特在《法律的概念》一书中提出的社会规则理论可以引申为对习惯的概念分析。⑮按照该理论，当一个社会规则存在时，两个方面要同时被满足：（1）外在方面：可以观察到人们的行为大体一致；（2）内在方面：人们对该行为模式持有一种批判反思的观点⑯。哈特试图用这种内在观点加外在客观行为模式的方式来阐释一阶社会规则， 其中也包括习惯这类规则。⑰

（二）对哈特式习惯概念的批判

但哈特式习惯概念有着极大的缺陷，具体如下。

1.这种理论不能说明习惯必然要给出“依赖于服从的理由”。

根据上文提出的特征IV，人们遵循习惯的理由部分地来自于其他人也如此行动。但根据哈特的理论， 人们只是对某种行为模式持有批判反思的观点， 并不意味着该种行为模式被大体一致地实践必然是遵循规则（或习惯）的理由。⑱例如：某人对不食肉这一规则（或习惯）持有批判反思性态度，且认为这一规则（或习惯）应当适用于全社会，其理由是屠杀动物取食是非常残忍的。⑲我们可以看到，其他人如何认同以及遵守该规则（或习惯）并不是这个人遵循不屠杀动物的理由的组成部分。所以，哈特的理论中的“外在方面”并不必然是“内在方面”需要援引的要素，虽然要同时被满足，但是它们可以被剥离开来。不能说明特征IV，社会规则理论无法成为一种成功的习惯概念理论。

当然，在《法律的概念》中可以看到哈特对这一缺陷的尽力弥补。他又补充说，批判反思性态度所针对的对象是“共同的行为标准”，而不是私人行为标准； 人们对该行为模式所持有的理由也是“共同的理由”，而不是各自的“私人理由”。⑳但是，这两个弥补都是徒劳的。以上文素食主义者为例，素食主义者所“接受”的“不食肉”的行为标准就是一个完美的“公共行为标准”。素食主义者提出这一行为准则并不是只对自己的行为进行评价，而是试图使其成为全社会的行为准则， 他心中当然清楚对此作出同样“接受”的人寥寥无几，但这并不影响其作为公共行为标准存在。“公共理由”这一要素也遭遇类似的困境。“公共理由”意味着素食主义者试图求助于非私人的、 同样适用于他人的理由来支持该行为准则， 即他诉诸公共标准和公共辩论来检验自己的观点主张， 但与此同时他也可能很清楚地认识到其理由未必被其他人接受。因此，诉诸“公共行为标准”和“公共理由”都不意味着其他人接受或者实践该行为标准是某人遵循该标准理由的一部分。源于特征IV 的习惯的“集体性”仍然没能得到很好的理论说明。

2.在更为根本的层面上， 无论其是不是能够兼顾习惯的“集体性”特征，批判反思性态度并不是给出行动理由的恰当范畴。

批判反思性态度本质上仍然是一种事实。事实必须借助价值才能够成为理由， 如果事实能够起到实践理由的作用，那么必须借助实践价值。哪怕批判反思态度是对价值的认知， 不借助价值其也不能起到理由的作用。例如：A 认为“不食肉”这一行为准则有益于人性善良这一价值， 这一行为准则之所以能够指引我们的行为、 作为我们行动的理由，是因为该准则“真的”有益于人性善良，而不是“A 认为其有益于”。A 的认识可能是完全错误的， 也许实际上食肉与人性善良没有任何关系。那么，假如A 因为判断错误而开始不食肉，我们会怎么对他说呢？我们会说，你根本没有理由这样做，尽管你是真心实意地持有一种错误观念。假如他事后认识到自己的错误， 也会认同我们的观点。即使真心实意持有一种批判反思性态度，也不等于自己真的有了一种行动理由。行动理由只能来自于价值本身。

三、协作习惯论：第二种不成功的尝试

（一）协作习惯论

大卫·刘易斯对成规的分析可以作为一种对习惯的解读， 我们可以称该种理论为“协作习惯论”。在法学领域，也有为数不少的学者接受了这种理论模式，如晚年的哈特、科尔曼、早年的菲尼斯、波斯特玛等。该理论将习惯看作是解决不断出现的、大规模的协作难题的有效手段。由于每个人的偏好一般不会完全一致， 在没有有效沟通的情形下， 各行其是则会导致集体协作才能够带来的利益无法实现，这就是协作难题。解决协作难题有很多手段， 其中就包括合意、 权威这两种手段，但习惯则有着独特的不可取代的地位。具体理由如下：

1.合意这种手段往往在小群体内才能取得成功。人群的规模越大，则协商的交流成本越大，超过某一个节点则只能放弃合作。

2.权威这种手段的缺陷既是哲学上的， 又是经验上的。从哲学方面来说，一个权威或者权威性机构确实可以通过其指令来实现社会中的协作，但是权威的地位往往需要得到认可。而这种认可假如来自于另一个上级权威， 问题并没有根本性地解决。最终的权威其规范性地位必然奠定在习惯的基础之上。而这种习惯不仅仅是权威机构的组成人员之间的习惯， 而应该是整个社会成员之间的习惯。总之，权威在哲学上仍然需要在习惯中找到其最终的依据。

从经验方面来看，权威的手段也有其局限性，即权威容易使得社会协作被过度固化， 这一定程度上会阻碍社会协作模式的自然发展与变化。权威确定的方案则很难由普通社会成员的实践改变，只能再次动用权威的力量。当普通社会成员与权威沟通不畅的前提下， 不合理的方案则很难被改变。用哈特的话说，法律体系虽然能弥补很多前法律社会的缺陷， 但法律世界中的普通人可能是“待宰的羔羊”。

习惯解决协作难题的方式就是按照该社群内大多数人行动的方式去行动。当某一社群内大多数人都按照“谁打电话，掉线后谁再次拨通”的方式行动，那么这就成为其他人如此行为的理由，也会成为大多数人再次如此行动的理由， 不然电话会一直占线，协作问题就此也得到了解决。这成为合意和权威之外的第三种独特的方式。

（二）协作习惯论的优势

与哈特的习惯概念相比， 协作习惯论有其独特的优势， 它不同程度地弥补了哈特理论的两个缺陷。

1.协作习惯论能够更好地说明特征IV：习惯能够给出“依赖于服从的理由”。与哈特的理论不同，协作习惯论着眼于协作，充分考虑其他行动主体行为，以协调彼此行为，这典型是“依赖于服从的理由”。

2.协作习惯论能够更好地说明为什么习惯能够给出理由。哈特的理论不能回答为什么人们的一致性态度这一纯粹事实（brute facts）能够产生规范性的结果——给出理由甚至施加义务。而协作习惯论似乎在这方面有所推进，它诉诸了“人际协作”这一价值。这一定程度上弥补了哈特理论的第二个缺陷。

（三）协作习惯论批判

但是，协作习惯论也有其缺陷，具体包括以下几个方面。

1.将协作作为习惯给出的唯一理由则会导致“过少包含”的缺陷。

协作习惯论除了“协作”这一价值外，并没有赋予习惯其他功能与价值， 这使得其能够涵盖的习惯“样本”过少。协作意味着行动一致、或者行动之间相配合，这意味着，只要满足行动一致或相配合的要求之外，习惯对于各种（甚至对立的）行为模式都持有一种无所谓的态度。这使得符合该条件的习惯可能只剩下右侧行驶、 由打来电话者回拨这些习惯， 因为这些习惯中， 相反的行为模式（左侧行驶、接电话者回拨电话）完全无损于其要实现的“协作”功能。

当然，刘易斯正确地指出，习惯存在并不意味着相互替代的行为模式之间没有差异地实现相同的功能。面对着两个替代行为模式A 和B， 且A优于B，但由于现在大多数人都按照B 来行动（已形成习惯），并且行为协作的重要性超过了遵循更优方案A 的重要性，所以习惯（按照B 来行动）仍然能够给人以行动的理由。但是刘易斯的这一“补充说明” 恰恰暴露了协作论包容过少的缺陷。“补充说明”之所以能够“包容”行为模式有差异的情形中的习惯， 恰恰依赖的是一个附加条件——协作带来的价值要大于相互替代行为模式间的价值差距。这一附加条件要求在协作价值之外考虑其他价值，或者说，要把协作价值放到更复杂的理由结构中，才能厘定习惯的概念及其范围。这导致其理论不能单单将“协作”作为唯一价值，“补充说明”是对协作论的自拆台脚。这也预示了下面“理由不完整”的批评。

2.协作习惯论给出的理由是不完整的： 为什么协作有价值？

协作习惯论说明了习惯协调行为的功能，但协调行为为什么是一种价值呢？ 它为什么能够给出我们遵循习惯的理由呢？有人可能试图说，协作本身就是有价值的。但这是不合理的，很多协作不但是没有价值的，而且是糟糕的、邪恶的。纳粹德国屠杀犹太人也需要协作， 但这种协作不能给出我们遵循它的任何行动理由， 反倒会给我们破坏它、摧毁它的理由，甚至义务。对于参与纳粹屠杀犹太人计划的一个德国公务人员来说也是如此，一旦条件允许（如不付出过大的代价），他有理由撤出这一行动，或者破坏这一行动，继续为该计划效力在道德上是错误的。由此可见，协作并不是一种独立的价值，而是依赖于其他价值的，即这种协作的具体内容是什么。协作因此只是一种行动的辅助性理由，它不能单独指引行为，它必须依赖于主要理由。因此一种合理的习惯概念应该包含着一个理由的结构， 协作价值只是其中的一部分，且不是独立的一部分。协作习惯论的缺陷在于没有揭示出这种理由的整体结构， 犯了以偏概全的错误。

3.协作习惯论给出的理由是不完整的： 为什么协作有时给出的理由是排他的？

这种以偏概全的错误还体现在另外一个方面：假如只关注习惯的协作功能，无法对习惯给出理由之间的差异以很好的说明。其中与习惯法问题比较相关的是，有些习惯能够给出排他性理由，而有些习惯给出的仅仅是一阶理由。拼写规则是一阶理由的典型， 右侧通行的交通规则是前者的典型。前面已经举过例子，这里就不赘述了。因为语言习惯和左侧通行习惯都有促成协作的作用，协作本身无法说明为什么会产生上述理由类型的差异。这必须求助于习惯所包含的另外一些理由，即要求探求习惯所具有的完整理由结构。这一点对习惯法概念尤其关键，当习惯法被违背时，不仅仅是没有遵循理由， 而且是没有遵循排他性理由这种特殊的理由。

四、构成性习惯论：功亏一篑的尝试

（一）构成性习惯论及其优点

安德瑞·马默正是认识到协作习惯论的不足，提出了“构成性成规”这一概念，我们可以称其为“构成习惯论”。马默给出了习惯存在的三个条件：

1.存在人群P， 他们在情形C 下通常能够遵循规则R。

2.存在着理由或者理由的混合A， 它是人群P 的成员们在情形C 下遵循规则R 的理由。

3.至少存在着一个其他潜在的规则S， 假如人群P 的成员在情形C 下实际遵循的是规则S，那么对于人群P 的成员来说，理由A 则是在情形C 下遵守规则S、而不是规则R 的充分理由，这至少部分是因为规则S、 而不是规则R 是那个实际被人们遵循的规则。规则R 与规则S 在情形C 下同时被遵循是不可能的（或者无意义的）。

我们分别可以将这三个条件命名为“实际遵循条件”、“理由结构条件”、“依赖于服从理由条件”。条件1“实际遵循条件”体现了习惯的特征I，即它必须被人群中的大多数人实际地遵守， 不然习惯不可能存在。条件2“理由结构条件”则弥补了刘易斯的协作习惯论的不足。协作习惯论将协作作为遵循习惯的理由， 但正如我们在上一部分所指出，其所揭示出的行动理由结构是不完整的：协作本身并不一定就是有价值的， 其不见得能够给出真正的行动理由。以左侧行驶这一习惯为例，遵循左侧行驶习惯规则的理由只诉诸协作是不够的， 它要依赖于该条交通规则背后所要保护的生命、安全和便利等价值。这些价值奠定了交通协作作为价值的基础。马默认为这些价值能够给出主要理由（primary reasons）。鉴于主要理由的存在及其基础性作用，马默提出，除了协作习惯之外，还存在着一种独特的习惯，即构成性习惯（constitutive conventions）。这种习惯并不只是解决协作问题，它还“构成”了一种实践。例如：象棋规则中不仅包含不得干扰对手的调整性规则， 还包含定义象棋得分、胜负等要素的构成性规则，没有后面这些规则，象棋这种游戏根本不能存在。在这个意义上， 假如没有象棋中的构成性规则也就根本不存在协作难题需要解决， 正是它们建构起了一种实践，人们在实践中的行为才需要协调，象棋中的调整性规则才有存在之必要。与本文最相关之处在于， 构成性规则往往指出该种实践的价值之所在，即马默所说的“主要理由”的依据所在。例如：象棋游戏规则是围绕着竞技性这种价值而建构的，输赢的规则、棋子的行走规则都是为了更好地展现以及服务于竞技性。有了构成性规则及其揭示的价值，习惯所具有的理由结构相对完整起来。

条件3“依赖于服从理由条件”则揭示出习惯特有的规范性面向， 即遵循该种规则的理由至少“部分地”是因为条件1 被满足，即因为该社会中大多数人实际遵循着该规则。假如说条件2 揭示了习惯的理由结构，尤其着重于其中的主要理由，那么条件3 揭示的就是该种理由结构中的“辅助理由”（auxiliary reasons）。没有主要理由，我们根本没有办法说明协作有什么价值；没有辅助理由，则无法揭示出习惯促进其主要理由的独特方式。从条件3 中马默引申出习惯的两个特性：

（a）习惯具有历史性与路径依赖性。习惯是由历史中人们越来越多的遵循行为逐步构成的，而且这种遵循习惯的历史本身就具有规范性意义。我们遵循习惯的理由也由此依赖于我们社会中何种习惯是实际被遵循的这一历史。也许另一个社会中，人们在相似事务上形成了迥异的习惯，不同社会依赖于不一样的历史路径， 那么他们也会有理由遵循这种迥异的习惯。

（b）习惯具有“并非由理性完全决定的”（underdetermined）的特点。按照社群中大多数人的行为方式去行动并不必定是遵循主要理由的最好方式，完全可能存在着替代的方式能够更好地（或者同样好地）遵循主要理由，但由于现有的方式已经被社群中大多数人所采取，那么遵循当前的方式就构成了充足理由。这就是马默所说的当前行为模式“并非由理性完全决定的”。换句话说，现有习惯虽然不是实现主要理由的最佳方案， 但仍然为行动者给出了遵循的理由。

（二）构成性习惯论批判之一：主要理由外在于习惯？

至此为止， 马默的理论极好地弥补了协作习惯论的缺陷， 特别是揭示出习惯概念所依赖的复杂理由结构。但是该理论也有着自己的不足，其中第一个缺陷是马默似乎将习惯所服务的主要理由看作是外在于习惯的。

马默认为，我们是不是有理由（甚至有义务）遵循某一习惯， 要取决于我们是不是先选择参加该实践，或者偏好该实践。他举了棋类游戏的例子来说明这一点。棋类游戏规则中的（例如）“马走日、象走田”会对棋手给出遵循它的理由，甚至义务。但是，马默认为，这要先取决于一个人决定进入棋类游戏这种实践，他一旦做出这种决定，他当然就负有按照相关规则行动的理由， 如他没有进入该类游戏，相关规则对他来说则不构成理由。马默很形象地说，习惯规则是回答“怎么做”的，它不会回答“为什么做”的问题。

但是，马默这一分析的局限是很明显的，他自己也认识到这一点。对于棋类游戏、某种行为礼仪（如握手）、某种时尚（如时装）这些习惯来说，一个人确实有理由不加入或者不接受这种实践。这种“可选择性”有其客观价值依据，即个人拥有伦理生活自主权。这些选择属于个人自我生活的重要组成部分， 这一领域虽然也存在着客观的价值评判标准，例如，某些着装确实平庸而丑陋，在美学上远远低于其他着装方式， 但我们却不能采取强制手段让别人接受更佳的美学品位， 只有自愿接受才是真正享受美学价值的前提条件。这印证了马默的观点，遵循棋类游戏习惯规则是“有条件的”、“依赖于决定的”， 这恰恰是棋类游戏这一实践本身的性质所决定的。

但是，马默这一论断却不适用于其他实践。例如：信守承诺这一道德要求，其具有不依赖于个人意愿和选择的力量。你很难想象一个人不信守承诺时，以我不喜欢或者没有“选择”参与信守承诺这一实践来为自己辩护。信守承诺是绝对理由，它不以人们的偏好和选择为前提。马默是如何应对这些实践的呢？ 马默给出了一个有点令人费解的区分来解决这一疑难，他区分了“承诺实践本身”与“关于如何作出承诺的习惯规则”。马默承认，我们作出承诺确实需要援引某一存在的承诺实践，但是这一承诺实践本身却不是习惯。承诺实践之下，在各个社会中可以发展出各异的“关于如何作出承诺的习惯规则”，即会发展出不同的表达要约、接受要约的方式来。参与、支持至少不破坏承诺实践本身是无条件的， 不取决于人们的选择和偏好，它会为行动者给出绝对理由；但参与某一社会的“关于如何作出承诺的习惯规则”则是“有条件的”，这取决于一个人愿意或者选择生活在该社会之中，至少他可以选择移民他国的情况下。这一区分实质上是将参与承诺实践的绝对理由“放置”到“作出承诺的习惯规则”之外，由此捍卫了遵循习惯的理由是“依赖于决定的”这一命题。

马默这一理论解说是可疑的， 具体表现为以下三点：

1.该区分不符合他给出的习惯的三个条件。

我们可以追问，区别于“关于如何作出承诺的习惯规则”的“承诺实践”到底是什么呢？可能有两种答案。一是作为一种承诺实践肯定体现为某些具体的规则，这些规则一旦具体化，就存在着马默所谓的“任意性”，即可以想象存在着其他替代性的“关于如何作出承诺的习惯规则”。这种答案无法区分开承诺实践本身与“关于如何作出承诺的习惯规则”。二是承诺实践本身指的是承诺所服务的价值，而非具体的承诺规则，但是这种解读不符合他给出的习惯三个条件。他给出的条件2 要求存在着遵守某一习惯规则的理由结构（其中包括参与该实践的主要理由）。对于“关于如何作出承诺的习惯规则”来说，其主要理由就是“保护预期”等相关的功能和价值，这些行动理由是习惯成立不可或缺的条件。如果马默可以区分开承诺实践本身与“关于如何作出承诺的习惯规则”，那么就意味着“关于如何作出承诺的习惯规则” 的存在可以不依赖条件2。这与他前面的陈述至少是相矛盾的。

2.把习惯所服务的理由看作是外在于习惯的是不合理的。

而且， 这也是不合理的。试想假如删去条件2，习惯概念还剩下什么？ 随着条件2 失去的还有条件3， 因为条件3 确定的是遵循习惯的辅助性理由， 这些理由之所以成立是附属于条件2 中的主要理由的， 现在条件2 一旦被排除到习惯概念之外， 条件3 单独也无法产生出辅助性理由。那么，我们就只剩下条件1，即“某一人群中大多数人实际上按照某种行为模式来行为”。这使得习惯与行为规律很难区分开， 失去了规范性维度的习惯概念根本无法成为习惯。

3.马默的隐忧可以通过其他方式来打消。

我推测， 马默之所以将习惯所依据的理由置于习惯之外，以至于服从习惯是“有条件的”，他是考虑到“邪恶习惯”困境。马默应该是很清楚意识到，存在着很多邪恶的习惯，即该种“习惯”规则所服务的目的是邪恶的， 该规则所主张其给出的理由也部分是“依赖服从的理由”，这与“善良习惯”无异。我们通常也把这些规则体系包括到习惯概念之下。马默通过将习惯所服务于的“主要理由”排斥到习惯概念之外， 回避了习惯是不是一定为善的问题，以便于把邪恶习惯也可以包容进来。但是，我认为，马默根本没有必要这样做。

我们以纳粹的某一习惯规则体系为例。假设纳粹集团内部形成了一套习惯规则， 其目的是迫害犹太人。这一习惯规则体系当然是邪恶的。但是，该规则体系并不会宣称自己是邪恶的，反而会主张屠杀犹太人有政治上的必要性， 服务于伟大目标。虽然这一宣称很容易被戳穿，或者很难得到证立，但我们要说明的关键是，邪恶的习惯规则体系也会与道德目标建立联系， 把自己标榜为服务于道德目的的。我们再设想一个强盗集团，它可能不会像纳粹国家那样去宣称自己服务于政治道德目标， 但是这个强盗集团也不会经常宣称自己服务于邪恶目的， 它更为常见的策略是对其邪恶目的刻意回避。经常进行道德反思的强盗不但心理上是痛苦的， 在概念上也是对其作为道德主体的否定。所以，从回避道德反思看，强盗也隐约地感到其所遵循的习惯规则概念必然包含的道德目标这一要素。但这并不意味着习惯概念下的诸多“样本”都同样程度地满足习惯所服务于的道德目标。对习惯的概念分析不是为所有习惯的用法提供充分必要条件， 而是揭示出这个概念中必然包含的“理想类型”。所以，纳粹的规则体系是可以被归入习惯概念之下的，它与其他习惯“样本”共享着相同的“理想类型”。

（三）构成性习惯论批判之二：止步于形式说明？

纵观马默的构成习惯论，其优点在于补全了习惯所具有的完整理由结构，揭示出协作功能只能给出辅助性理由，不补充主要理由这一要素，无法全面说明习惯。但他对理由结构的揭示仍然是一种形式性的说明，并没有说明为什么协作这种辅助性理由对主要理由是有贡献的，以及是如何贡献的。这种说明当然一方面要求考虑到每种习惯的特殊性——不同领域习惯作出贡献的方式应该是有所区别的，另一方面也必然要求一种实质性的道德理论。这要求必须超越马默的形式性理论框架。

而且这种说明也是很有必要的。习惯指向的行为模式具有路径依赖、 并非由理性完全决定的特点，这就让人不得不萌生了这样的疑问：为什么我们不遵循一种更为理性的、不那么依赖偶然历史结果的行动方案，而要接受这种“次优”的方案呢？ 马默的理论基本忽视了相关的实质性论证，在他提供的条件3 中，仅仅说其他人如此行动构成了遵循习惯的“部分”理由，但这是不够的。我们会追问：为什么要接受这“部分”理由呢？ 其正当性何在？ 这“部分” 理由与其他理由到底有着一种什么样的关系？这些都是需要在实质价值层面上给出证立的。本文下一部分就要对这一理论方向给出探索性思考。

五、基于实质价值论证的习惯概念

马默的构成性习惯理论至少指出了一个有希望的方向， 即必须阐述出习惯所具有的完整理由结构，才能说明为什么习惯能够给出行动的理由。本文认为完整的理由结构必然不能止步于形式说明，因此推荐一种基于实质价值论证的习惯概念。其包含如下几个要素。

（一）属性要素：规范行为的合作框架

作为规则体系，习惯确立了一个合作的框架，以追求各种目标。这是对习惯根本属性的说明。从中我们可以引申出以下两点：第一，习惯具有集体性质，不存在个人习惯。当然这并不否认“习惯”这个词可以用于个人的情境，但这种“习惯”要么往往不具有行为指引的功能， 只代表了描述意义上的行为规律性， 如甲有周六去电影院看场电影的习惯，要么虽然对行为有借鉴意义和参考价值，但并不具有指引行为的功能，例如，过去下班开车走二环路不堵， 这并不能成为一种规范来确定今天的下班的路线，它只具有信息参考的价值。

第二，作为合作框架，不同的习惯规则将发挥不同的功能。其中较为重要的区分是调整功能和构建功能。有些习惯是合作事业已经存在的情况下，调整行为，如分配合作产生的利益负担等。而有些习惯则建构出原来不存在的合作事业， 例如界定某一游戏的规则，它们创造了该游戏。

（二）价值要素：服务于有益目的并大致符合正义原则

仅仅作为合作框架还不能使得习惯给出理由。至少两种合作框架无法给出行动理由：一种是“邪恶体制”，例如盗窃集团，其追求邪恶的或无益的目标；另一种是偏离正义标准的合作框架，这种框架把合作产生的益处和负担不平等地在其成员之间分配，在这种框架下，受到不公平对待的主体（其实受益的主体）并没有义务服从该合作框架。由此可以看出， 服务于有益目的并大致符合正义原则是习惯概念的价值要素。需要说明的是：

第一， 当然何谓有益目的与正义是极具争议性的论题，本文对此不持有固定的立场，这并不会影响本条件在抽象层面上得以成立。基于实质价值的习惯概念虽必然指涉正义这样的价值， 但并不一定要拥抱一种具体的正义理论， 这取决于不同习惯概念间具体论争的需要。

第二，虽然没有预设某一种正义理论，但本文接受了一种政治义务理论，即我们有义务支持、至少不破坏一种符合正义的合作框架。在一定的条件下，当我们从该合作框架中获益时，该合作框架还会给我们施加更多的义务。这就是源于罗尔斯的自然义务理论。

第三， 合作事业的目的对遵循习惯的理由性质有重要影响。合作事业的目的决定了合作事业的性质， 有些合作事业给出的行动理由是依赖于行动者的意愿和选择的， 而另外一些合作则是无须依赖意愿和选择，如“不得盗窃”这样的道德规范。合作框架的目的一定程度上可以用来说明为什么习惯可以给出不同类型的理由。

第四， 习惯概念可容忍对价值要素一定程度的偏离。习惯必须具有价值要素，这并不意味着任何不符合正义原则和有益目的的规则体系都不能被称为习惯。习惯概念下完全可以容纳偏离程度不是非常大的规则体系。

（三）实效要素：具有足够的稳定性

一个合作框架只是目的有益且正义的还不够，该框架至少要有足够多的合作者参与其中，以及愿意服从相应的规则体系，换句话说，该合作框架必须是已经在实践中建立起来并有足够的稳定性。通过想象反例，我们可以体会设置这一实效要素的必要性。试想一个已经灭亡的国家曾经建立过一个目的有益、符合正义原则的习惯规则体系，但当下的我们没有任何理由去遵循该规则体系，因为它并没有在我们社会中有效建立起来。再试想一个已经建立起来的合作框架下，可以清楚预知很多人将会为了私利不遵循该规则体系，即存在很多的合作事业的“搭便车者”，那么其他人也没有理由继续遵循相应的规则、为这一合作事业做出贡献。

欲保证一个习惯规则体系的稳定性， 强制力是不可或缺的。但是仅有强制力往往是不够的。一种公平的合作框架必须能够在合作者间激发出足够的正义感，使该合作框架得到强有力的支持，以保证在内部外部因素的冲击之下， 该合作框架依然保持稳定。

（四）独特要素：“依赖于服从”作为保护预期、解决理性多元分歧的途径之一

上述三个要素为诸多作为合作框架的规则体系共享，因此不能揭示习惯的独特性。习惯的独特之处在于其够给出的理由是“依赖于服从的”。前文指出，马默理论在这个问题上止步于形式性说明是不能让人满意的。我们认为，“依赖于服从的理由”能以其独特的方式实现了两种更深层次价值。

其一，习惯“依赖于服从”的特性能够形成并不断增强稳定的预期。较为稳定的预期在某些情形下非常重要， 即使在人们实际上遵循的行为模式并非最优， 但该情形下任何迈向最优模式取得的益处都很小或无法实现， 预期的价值在权衡中就会胜出。

其二，当一个社会存在罗尔斯所谓的“理性多元事实”，习惯“依赖于服从”的特性能够帮助人们达成重叠共识，作为合作框架。在这种深刻分歧存在的社会中，人们仍然需要合作，最有合理的合作框架就是，未能完全满足不同伦理立场、但与不同伦理立场并不根本冲突的框架， 即以重叠共识为内容的合作规则。

这里需要作出两个说明：

1.习惯并不是实现上述两种价值的唯一途径。

政治权威、 通过合意达成共识也能实现保护预期与解决理性多元分歧的目的。立法、仲裁、私人间的协议都是明显的例子。所以习惯只是实现相应价值的途径之一，而且未必是最有效的途径，但这并不能否认其是一种独立的途径。

2.习惯给出的“依赖于服从的理由”还需与其他理由相权衡。

作为实现合作事业的途径与手段， 习惯给出的理由是“辅助性理由”，其依附于理由结构中的“主要理由”。正如马默所说，依赖于服从的理由只是行动的“部分理由”，它必须与其他理由共同发挥作用。但依赖于服从的理由也有其独立的价值，特别是其可能与主要理由发生冲突， 这就需要在习惯的价值要素与独特要素间作出权衡。

余 论

本文的习惯概念对研究习惯法概念有如下启示：第一，习惯是规范性存在，能够为行动者给出行动理由，这与法律的规范性属性是相容的。法律具有规范性并不是习惯法概念成立的障碍。第二，依照本文基于实质价值的习惯概念，能够说明习惯法存在的法律概念必然非实证主义的。第三，习惯概念中不能包含分化独立出来的政治权力，但是其可以与政治权力相容，政治权力内部可以包含习惯这种规范存在形式（详见图1 及相关内容）。由此，法律具有权威性并不是习惯法概念成立的障碍。

注释：

②陈景辉：《习惯法是法律吗？ 》，《法学》2018年第1期，第4～5 页。

③E.g.see Matthew H.Kramer， Where Law and Morality Meet，Oxford University Press，2004，pp.91～97.See also Matthew H.Kramer， Why The Axioms and Theorems of Arithmetic are not Legal Norms， Oxford Journal of Legal Studies， vol.27， no.3 (2007)， pp.555～560.

④概念分析要从典型情形着手， 参见刘叶深：《法律概念分析的性质》，第22 页。

⑤See Joseph Raz， The Concept of a Legal System，Clarendon Press， 1970， pp.203～205.

⑥See e.g.H.L.A.Hart，The Concept of Law， 3rd， Clarendon Press， 2012， p.203.

⑦See Gerald Postema， Custom， Normative Practice， and the Law， Duke Law Journal， Vol.62 (2012)， pp.709～714.

⑧John Gardner， Law as a Leap of Faith， Oxford University Press， 2012， p.67.

⑨H.L.A.Hart，The Concept of Law， pp.91～99.

⑩关于判例法概念的分析参见John Gardner， Law as a Leap of Faith， pp.74～82.

⑪See Andrei Marmor， Social Conventions: From Language to Law， Princeton University Press， 2009， pp.5～8.

⑫Ibid.， p.8.

⑬See Joseph Raz， Practical Reason and Norms， Oxford University Press， 1999， pp.35～39.

⑭杰里米·沃尔德伦就明确提出， 权威性理由未必一定预设着权威的存在，这可以印证本文对两种权威性的区分， see Jeremy Waldron， Law and Disagreement， Clarendon Press， 1999， pp.129～138.得出类似结论的，see David Enoch，Authority and Reason-giving， Philosophy and Phenomenological Research， vol.LXXXIX， No.2， 2014， pp.298～301.安 德瑞·马默则与沃尔德伦的观点相对， 提出了一种人格化的权威观，see Andrei Marmor， Positive Law and Objective Values， Clarendon Press， 2001， pp.104～110.

⑮但是朱莉·迪克森认为哈特在该书第一版中没打算对规则、 习惯这些概念作完整的哲学分析，see Julie Dickson， Is the Rule of Recognition Really Conventional? Oxford Journal of Legal Studies， vol.27(2007)， issue 3， pp.374～382.

⑯H.L.A.Hart，The Concept of Law， pp.90～91.

⑰当然哈特并没有说这一理论模式是用来分析习惯的，但在《法律的概念》“后记”中他也接受了“承认规则”是司法领域中的习惯性规则。这也为本文这一判定提供了旁证。See H.L.A.Hart， The Concept of Law， pp.254～259.另外参见陈景辉：《习惯法是法律吗？ 》，第4～6 页。

⑱Gerald Postema， Custom， Normative Practice， and the Law， pp.715～717.

⑲这个例子以及相应的批评来自于罗纳德·德沃金，see Ronald Dworkin， Taking Rights Seriously， Harvard University Press， 1977， p.52.

⑳Gerald Postema， Custom， Normative Practice， and the Law， pp.716～717.