论通谋虚伪表示下合同效力的认定

杨丽莎

摘 要：通谋虚伪表示，是指表意人与相对方相互串通后，作出与内心真实意思不符的虚假意思表示。通谋，是指表意人与相对人有意思联络。即相对人对表意人虚假的意思表示不仅知情，而且还表示同意。双方一致认可表示于外的行为（虚假行为）不发生效力。

关键词：通谋虚伪;意思联络;虚假行为;效力

一、引言

在现实生活中，虚伪表示的情形非常多见：为降低税负，当事人故意低报交易价格;为回避人情，把赠与作为买卖;为逃避强制执行，债务人把财产虚伪交易给第三人。最为常见的，是“名为投资，实为借贷”“名为租赁，实为借贷”“名为买卖，实为借贷”“名为典当，实为借贷”。也有的称为“阴阳合同”，“阴合同”为真意，“阳合同”为假意。

二、通谋虚伪概述

2017年3月15日，全国人民代表大会表决通过了《中华人民共和国民法总则》，该法将于2017年10月1日施行。新公布的民法总则，基本延续了民法通则将意思表示真实作为民事法律行为有效要件的原则，在意思表示瑕疵的行为类型上也基本承袭了民法通则的规定，但增补了个别条款——第146条：行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理，即“虚伪表示与隐匿行为依照有关法律规定处理”。而在此之前，审判实务中，法院对通谋虚伪表示多以合同法中与之类似的“恶意串通”“以合法形式掩盖非法目的”的相关条文，或者直接援引民法通则第55条的规定，以违反“意思表示真实”认定表意人与相对人相互通谋、虚伪表示的民事法律行为无效。

《德国民法典》第117条规定：“须以他人为相对人而做出的意思表示，系与相对人通谋而只是虚伪地做出的，无效。另一法律行为被虚伪行为隐藏的，适用关于被隐藏的法律行为的规定。”该条款被认为是“通谋虚伪”法律概念的创设。我国《民法总则》第146条规定，“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”《中华人民共和国民法总则》第146条被认为是我国对《德国民法典》的法律移植。从条文语义表述看，两者核心意思高度一致，并无本质区别。

三、通谋虚伪表示分析

所谓通谋虚伪表示，是指表意人与相对方相互串通后，作出与内心真实意思不符的虚假意思表示。通谋，是指表意人与相对人有意思联络。即相对人对表意人虚假的意思表示不仅知情，而且还表示同意。双方一致认可表示于外的行为（虚假行为）不发生效力。虽然理论上认为通谋虚伪表示在有相对人的单独行为中也可存在，如解除合同的意思表示。但就实际而言，通谋虚伪表示主要存在于虚假的合同之中。在虚假合同中，存在两个虚假的意思表示即虚假的要约和虚假的承诺，双方通谋后相互地作出与各自内心真实意思不一致的表示，且相互间形成了虚假意思表示的一致。

（一）通谋虚伪表示与意思表示不真实

意思表示，是行为人把进行某一民事行为的内心效果意思，以一定方式表达于外部的行为。一般而言，行为人的内心意思与其表示行为具有一致性，但也时常会因多种因素的干扰，导致行为人的内心意思与表示行为之间不一致。就学理上而言，一般将意思与表示不一致的情形分为单独虚伪表示、通谋虚伪表示和错误三种情形。

所谓单独虚伪表示，是指表意人将真实的意愿保留心中，其对外作出的表示行为与其内心所想并非一致，表意人自知该种并非真意的表示行为;所谓通谋虚伪表示，是指表意人与相对人通谋而为虚伪的意思表示。本案裁判于《民法总则》实施之前，当时对此类行为并无具体的法律规定，只是在《民法通则》和《合同法》规定了“恶意串通”和“以合法形式掩盖非法目的”的行为，然通谋虚伪并不意味着当事人必然存在恶意和非法目的，故这些法律规定的两种行为与通谋虚伪并非完全等同;所谓错误，当是表意人作出意思表示时，因其认识能力的缺乏，导致其内心的真实意愿与表现行为不一致。

虚伪表示，是指表意人故意地作出与内心真实意思不相符的表示，分为单独虚伪表示和通谋虚伪表示两种。其中，单独虚伪表示又被称作“真意保留”，是指表意人在与相对人无通谋的情况下，故意作与内心真实意思不一致的表示。例如，实务中的借名买房行为，名义买受人不仅以自己的名义签署购房合同，而且以自己的名义签署按揭贷款协议，办理产权登记，但其内心并没有购房和按揭贷款的真实意思，也不愿履行购房合同和按揭贷款协议的义务，承担相关合同责任。名义买受人的行为就属于典型的真意保留即单独虚伪表示。

民法总则第146条第一款“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”，规定的是通谋虚伪表示行为。通谋，是指表意人与相对人有意思联络。即相对人对表意人虚假的意思表示不仅知情，而且还表示同意，双方一致认可表示于外的行为（虚假行为）不发生效力。例如，债务人为逃避债务而选择股权代持，与受让人（通常是债务人亲友）合谋签订的股权转让合同，又如为逃避债务，夫妻双方假意离婚签订的财产分割协议。

民法总则第146条第一款规定的是通谋虚伪表示行为，是意思表示不真实的一种情形，须严格区别于意思表示不自由、偶然的意思与表示不一致及单独虚伪表示行为

（二）通谋虚伪表示与恶意串通

民法通则第58条第一款第（四）项和合同法第52条第（二）项规定“恶意串通，损害国家、集体或第三人利益”的民事行为（合同）无效。该规定与民法总则第146条第一款有相似之处，但不完全一致，两者存在交叉。一方面，恶意串通當然是通谋，但恶意串通之下所为的民事法律行为未必都是虚伪表示，恶意串通双方所作的意思表示有可能是真实的。例如，债权人与债务人恶意串通骗取担保人担保的行为，双方真实的意思就是进行借贷，就是要担保人担保借贷。另一方面，通谋虚伪表示虽通常也是以损害第三人为目的，但却不以损害第三人为必备的要件，有时是出于人情，如子女为免父母推辞不接受，和卖方通谋假意称某贵重物品很便宜。

（三）通谋虚伪表示与以合法形式掩盖非法目的

一般认为，民法通则第58条第一款第（七）项和合同法第52条第（三）项规定的“以合法形式掩盖非法目的”，是指行为人为了规避法律适用，达到非法目的而实施的以徒具合法形式的民事法律行为掩盖其非法目的的民事行为的情形。这种民事行为既可能是单方行为（如债务人将财产赠与亲友以逃避债务的行为），也可能是双方行为（如债务人与亲友合谋低价转让其财产以逃避债务的行为），但通谋虚伪表示只能是双方行为。此外，通谋虚伪表示可能存在非法目的，也可能不存在非法目的，而是如前所述单纯出于人情考虑。

由此可见，通谋虚伪表示与恶意串通二者存在差别。通谋虚伪表示主要考察的是当事人是否具有效果意思，而恶意串通行为，现行法是从当事人主观上有无恶意以及目的是否违法的角度去界定其效力。

因此，民法总则第146条规定的“通谋虚伪表示”与现行法规定的“以合法形式掩盖非法目的”也不相同。前者只能是双方行为，不要求非法目的，后者包括单方行为或双方行为，必须存在非法目的。

（四）通谋虚伪表示的概念内涵和表示成立的基本结构

通过与现行法规定的意思表示瑕疵行为类型的比较，通谋虚伪表示是指表意人与相对人存在意思联络，作出与双方真实意思不一致的表示行为，且内心一致认可表示于外的行为不发生效力。民法总则第146条贯彻了意思自治原则，将欠缺效果意思的通谋虚假表示行为规定为无效。

关于通谋虚伪，法理上将其结构分为内外两层行为：外部的表面行为系双方当事人共同作出与真实意思不一的行为，亦称伪装行为;内部的隐藏行为，则是被掩盖于表面行为之下，代表当事人双方真意的行为，亦称非伪装行为。

四、通谋虚伪行为的效力认定

既然通谋虚伪行为包括表面行为和隐藏行为两种，則其效力的认定亦当分别进行分析。

一是表面行为的效力。对于表面行为的效力，我国学界通说认为其无效。理由大致相同，即私法自治乃民法之基本原则，其要义在于个人得依自主的意思，自我负责的形成私法上的权利义务。如果某“意思表示”所指向的法律效果并非当事人所追求，且双方已就此达成了合意，再强行将其认定为有效，则明显属于法律强加干涉当事人的意思，有违私法自治的原则。

二是隐藏行为的效力。关于隐藏行为，并不存在有效或无效的绝对判断。就意思表示的效果而言，隐藏行为是当事人的真实意思表示，只不过出于某种原因未浮现于表面，“隐藏”与行为的效力之间并无必然联系。隐藏行为是否有效，其认定尚需遵循一般的法律规则，即依据隐藏行为的性质本身，对照相应的法律规范，来确定最终的效力。

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