论中国规则下独立担保的功能与定位——以利益与风险分配为视角解读《独立保函司法解释》

李 世 刚

(复旦大学 法学院, 上海 200433)

最高人民法院经过长期的准备，颁布了《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》(本文简称《独立保函司法解释》)，正式在中国国内法上承认了“独立担保”的有效性并确立了详细的规则，只是其所采用的称谓并非学界通用的“独立担保”一词，而是银行实务中惯用的表述——“独立保函”。[注]“独立保函”有多种称谓，如“独立担保”(independent guarantee[英]; la garantie autonome, la garantie indépendante[法文])，“见索即付担保”(first-demand Guarantee, On-demand Bond [英], la garantie à première demande[法]，Garantie auf erstes Anfordern[德])等。参见刘斌：《独立担保：一个概念的界定》，载《清华法学》2016年第1期，第127页。

《独立保函司法解释》已于2016年12月1日生效(第26条)，具有重要意义。首先，它修订了中国在审判实践中对无涉外因素独立担保有效性的否定态度，进一步松绑了中国的担保实务。其次，它同时详细给出了独立担保的中国规则。由于长期在国内法上没有承认独立担保的地位，我们对独立担保制度的相关研究和司法操作更多地集中在对国际惯例或条约的解读层面。该司法解释尝试将这一涉外领域内的常见担保与中国既有的法律体系相契合，丰富了中国的担保制度。

从对待独立担保有效性的态度上看，最高人民法院密切关注相关当事人的利益与风险分配机制。从这一视角出发解读《独立保函司法解释》，有助于阐释独立担保中国规则的许多基础理论问题，如中国国内法下独立保函的价值、合法性与合理性、定性、适用范围等。

一、《独立保函司法解释》意义：确立了独立担保的中国规则

“独立保函”与“保证”类似，均以第三方的信用担保主债权的实现，差别主要在于担保权利的实现脱离基础交易关系。在中国，它最初出现在涉外商事领域，随后又被用在无涉外因素的国内交易中。

之前针对实务中不断出现的独立担保案件，最高人民法院的态度是鲜明的。在1998年的湖南机器进出口公司案件中，最高人民法院确立了内外有别、国内法上不承认独立担保有效性的基本立场，[注]最高人民法院1998年湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同案判决书(经终字第184号，最高人民法院经济审判庭编：《经济审判指导》第二卷，法律出版社2000年出版，第298页)明确否认了在国内民事活动中采用独立担保方式的有效性。类似判例还有酒泉市浩海煤化有限公司与中国工商银行股份有限公司玉门支行、东北金城建设股份有限公司保证合同纠纷案(甘肃省高级人民法院(2014)甘民二终字第231号民事判决书)；中国长江航运集团对外经济技术合作总公司、中国长江航运集团青山船厂与中国建设银行股份有限公司青岛中山路支行海事担保合同纠纷案(山东省高级人民法院(2014)鲁民四终字第147号民事判决书)。其最担心的是“诈骗”的出现，进而会致使担保人承担过大风险。[1]2000年，最高人民法院在制定《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》时也延续了这一态度。[2]经过若干年的实践，[注]否定涉外独立保函有效性的判例：酒泉市浩海煤化有限公司与中国工商银行股份有限公司玉门支行、东北金城建设股份有限公司保证合同纠纷案(甘肃省高级人民法院(2014)甘民二终字第231号民事判决书)；中国长江航运集团对外经济技术合作总公司、中国长江航运集团青山船厂与中国建设银行股份有限公司青岛中山路支行海事担保合同纠纷案(山东省高级人民法院(2014)鲁民四终字第147号民事判决书)等。人们发现上述考量有其合理性因素，但随着实务的发展，全面承认独立担保在国内法上的有效性已成为基本方向。一方面，随着投资与贸易的全球化，区分是否具有涉外因素既有难度，有时也无意义；[注]例如，有的涉外独立担保当事人均可能是中国国籍，仅因工程地点在国外；另有可能基础交易在国外，基于融资上的便利担保被安排在国内，反之亦然。具体案例可参见最高人民法院关于原告(反诉被告)中国机械设备工程股份有限公司与被告(反诉原告)中国建设银行股份有限公司杭州宝石支行、第三人浙江省火电建设公司保证合同纠纷一案的请示的复函(〔2012〕民四他字第22号)。另一方面，独立担保的机制表明，是否区分涉外因素对风险防范似无实质影响。于是《独立保函司法解释》第23条规定，独立保函不会因为欠缺涉外因素而被判定为无效，正式承认了国内市场中独立保函的有效性。

而无论是解决涉外纠纷还是发挥独立担保在国内市场的作用，形成与国际条约或惯例相互平行的中国规则，势在必行。

首先，独立担保规则本土化是一国主权的具体化表征。如果一国法院只依赖于国际规则和惯例解决相关纠纷，等于放弃了规则制定的话语权。2006年1月1日起生效的《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》就曾规定：在当事人没有约定的情况下，原则上适用国际惯例，而非国内法。[注]其第二条规定：“人民法院审理信用证纠纷案件时，当事人约定适用相关国际惯例或者其他规定的，从其约定；当事人没有约定的，适用国际商会《跟单信用证统一惯例》或者其他相关国际惯例。”该条解释意味着在规则制定上放弃了主动地位。[3]这次《独立保函司法解释》就吸取了经验教训，在独立担保的法律适用上，强调中国话语权：当事人没有约定的情况下依据中国国内法(第5条)，涉外案件适用国际私法规则援用准据法(第22条)。

其次，独立担保规则本土化有助于担保制度的完善与纠纷解决。如果欠缺国内法上的规则，处理案件的法官总会处于被动地位。即使当事人选择适用国际惯例或条约作为准据法，独立担保纠纷所涉及的诸多事项也是国际惯例或条约没有涉及或者无法协调的、交给各国国内法去解决的。例如，对欺诈索付的认定这类极为关键的事项，被广泛采用的国际惯例《见索即付保函统一规则》的新旧版本(URDG758、URDG458)将其留给各国国内法去解决。[4]

复次，独立担保规则本土化回应了市场的需求。在《独立保函司法解释》之前，中国“有许多案件涉及独立担保，各地法院判决也并非一致，有的地方实际上已经承认独立担保在国内的有效性”。[5]

最后，独立担保制度本土化系全球立法趋势。德国早在19世纪就开始承认独立担保，法国是在20世纪80年代予以承认。[6]343在这些国家，对独立担保有效性的承认是国内法院通过判例开启的。值得注意的是，2006年《法国民法典》修订将独立担保纳入法典，成为独立担保法典化、成文化的重要范例。德国也不乏设立成文法规则的呼声。日、韩等亚洲邻国已启动了相应的研究工作。

如今中国也有自己的独立担保规则，对它的解读应从独立担保的市场功能(即当事人利益与风险的分配机制)入手。

二、独立担保的功能：利益与风险的分配机制

独立担保的典型模式涉及三方当事人：独立担保人(“保函开立人”)根据基础交易关系中主债务人(“申请人”)或主债务人的委托银行(“指示人”)的请求，向主债权人(“受益人”)开具保函，承诺当后者索付时，立即支付一定的金额(《独立保函司法解释》第1条)。担保人在支付后，可向申请人追偿已支付的金额(《独立保函司法解释》第9条)。这一快捷模式符合信用市场的需要。

(一)独立担保广泛使用的功能分析

对于中国而言，独立担保属于舶来品。而无论是在大陆法系国家还是英美法系国家，独立担保被广泛使用，主要缘于它具有两个功能：替代押金与替代保证。

1.押金的替代

在很长一段时间内，企业参与国际市场的项目招投标时，常被要求提供押金。这些押金，或者用于担保因违反“前合同义务”、谈判破裂而导致的损害赔偿；或者，当卖方不履行合同时，用于冲抵已经支付的货款；或者用来支付因卖方履行迟延或履行不符合合同约定时产生的损害赔偿金。简言之，押金是投标担保、付款返还担保或者正常履约的担保。押金的数额虽为合同总金额的一定比例，但数目不菲(常为总工程款的百分之十)。交付如此性质和数额的现金在实际操作中经常会带来财务上的麻烦。[7]589

为了避免此类问题，企业在实践中希望用银行的信用代替押金，并能给予合作企业同样的保障。于是，独立担保作为押金的替代方式被广泛使用。这一结论，既得到研究大陆法系学者的认可，也得到了英美法系研究学者的认可。[7]589

2.保证的替代

独立担保是大陆法系使用的术语，在英美法上，备用信用证是在功能上与之对应的机制。[8]备用信用证系美国实务所创设，原因在于，美国的银行原则上被禁止提供保证，为了规避法律，它们创新性地使用了“备用信用证”，并逐渐得到了实务界的广泛认可。[9]因此，备用信用证获得发展主要是因为它可以弥补银行不能提供保证的缺失，具有替代保证的功能。

在大陆法系国家，银行提供保证并没有被禁止，但是独立担保仍被广泛使用以替代保证。这主要是因为，传统的保证在担保有效性方面存在不足，导致其越来越不受欢迎：首先，保证担保从属于基础交易的进展，担保权利实现的过程较为漫长；其次，立法者不断增加保护“弱势”保证人的措施，担保权利实现的保护性障碍不断增多。[10]于是，人们开始用独立担保替代保证。

由此可见，无论是大陆法系还是英美法系，独立担保被广泛使用主要是用于替代押金、保证这两种传统的担保方式。这也间接表明，独立担保在利益和风险分配上较押金与保证具有能得到各方认可的比较优势。

(二)各方当事人的利益与风险

1.独立担保人(保函开立人)的利益与风险

实务中，“独立担保人”常由银行出任。作为银行的金融产品，独立保函业务较传统的“保证”业务、“押金支付与保管”业务，具有明显的优势。例如，传统的保证担保要求保证人用其全部资产担保一项最终数额不确定的交易，并且为了避免不当偿付，保证人不得不深度介入基础交易关系，这也就意味着漫长的诉讼、高昂的费用、收益与风险的不确定性。传统的押金支付或者保管，对银行而言几乎不能算是一项盈利业务。而独立担保既可带来较好的盈利，且在判定是否应向债权人付款时不必纠缠于当事人之间的基础交易关系(《独立保函司法解释》第8条第1款)，且数额固定、有上限(《独立保函司法解释》第1条第1款)，加之申请人存放的保证金或设定抵押等担保(《独立保函司法解释》第9条)，银行几乎没有什么风险。这就是为什么银行愿意签发独立保函的原因。

2.主债权人(受益人)的利益与风险

债权人普遍接受独立保函的原因更容易理解：首先，它以银行信用为担保；其次，对主债权人而言，传统保证最大的不利之处是，他在主张担保权利时将面临多种来自于基础交易关系的抗辩(如检索抗辩权、主债务已经履行的抗辩等)。显然，独立担保的独立性可改变主债权人在这方面的不利地位(《独立保函司法解释》第6条)。

此外，就举证责任而言，传统保证因牵涉基础交易，主债权人作为请求人，常需要对主债权的存在、损害等事项负有举证义务，此时主债务人、担保人处于消极的防守地位。[注]中国欠缺有关保证领域举证责任的规定，理论上有进一步探讨的空间。我们认为，主债权人向保证人主张权利，应证明主债权的存在。而基于一般的原理，主债务人应就其债务履行承担举证责任；因此，保证合同项下的保证人应当就基础交易中主债务的履行承担举证责任。而就独立担保而言，主债权人(受益人)原则上不需要就主债权的存在以及损害进行举证，直接主张约定金额即可；在主债权人(受益人)索付成功以后，主债务人须证明被担保的主债务已经完全履行或不存在，才能主张返还，因此，证明义务与风险完全由主债务人承担。[注]就举证义务分配规则而言，押金与独立担保类似。主债权人因押金在手，处于防守地位；而主债务人则只有证明了自己已经完全履行了债务，才能要求返还押金。这也是独立担保和保证的一个重要区别。[11]

3.主债务人(申请人)的利益与风险

当然，独立担保的最终风险是由主债务人承担的。对于这种“独立”于基础交易就能索付的担保方式，人们很自然地会联想到主债权人“随意”行使权利、轻易获得满足将给主债务人带来的风险。这是质疑独立担保有效性的最主要的理由。

的确，与保证比较，独立担保允许主债权人绕开对基础交易关系的深度考察而实现担保权利，似乎会使担保脱离最初设立的对象与目的，使得主债权人获得双重好处，主债务人遭受双重损失。但这种不公平的结果，因主债务人被赋予返还请求权而在机制设计上有挽救的可能；此外，在索付过程中，债权人也并非完全地“随意”。一方面，他要满足保函所约定的形式要件(《独立保函司法解释》第7条)；实务中，保函通常要求索付方提供一定单据或理由。另一方面，独立担保仍保有微弱的从属性，并非与基础交易完全脱节：银行或主债务人仍存在以“欺诈”或“滥用”为理由阻止“恶意索付”的可能(《独立保函司法解释》第12条)。可以说，独立担保虽比保证易使主债务人处于被动地位，但并非让其束手无策、任人宰割。

同时，如果一国法律体系认可“押金”担保方式的话，那么就更有理由承认比“押金”令主债务人更感安全的独立担保。作为押金的替代方式，独立担保不仅免去了主债务人在合同订立或履行之前筹措大笔现金的烦恼，还免去了大笔现金长期存于他人名下的不安全感。虽然独立担保的担保人(如银行)也会要求申请人提供相应的担保，但方式多样灵活，且银行信用显然来得更为可靠。当然，一旦主债权人索付成功，主债务人就处在如同交付了押金以后的境地，极为被动，有不能追回的可能；而如果独立担保设定的数额过分地偏离主债务人的实际信用状况，风险将被进一步扩大。但无论如何，这均属于正常的市场风险。

其实，主债务人的主要风险乃是常见的信用风险，这与卖方按照买卖合同交付货物后无法索回货款的风险类似，不应被过分夸大。主债务人之所以接受这种市场风险，最主要的一个原因，乃是认为从基础交易中可以获得相应的好处，如获得海外市场。[12]相比保险、保证等方式，银行签发的独立保函，因为不需要参与基础交易履行情况的调查,不介入基础交易的纠纷，因此其业务收费通常较为低廉；低成本如体现在基础交易合同中，便可提高企业的竞争力。

实践表明，虽然风险也是存在的，尤其是来自政治上的风险，以及受益人滥用权利常导致委托人无法进行有效的追偿，但独立担保以及反担保引发的争议并不多，因为银行以及出口企业十分重视其国际信誉。名声的重要性使得他们更愿意立即支付。[13]278-279

综上，通过比较独立担保对当事人的收益与风险，我们发现了其获得市场普遍欢迎的原因。同时，我们还可以进一步得出两个结论：一是，独立担保的运作符合市场经济法治精神，具有合法性；二是，独立担保带来的风险集中在主债务人身上，因此，在承认独立担保有效性的同时，国内立法必须重视市场风险控制机制，这包括明确独立担保的认定标准、适用范围的保护性限制措施，尤其是对恶意索付的抗辩机制等。

三、独立担保的承认：与中国民商法一般原则的契合

(一)符合中国民商法的自愿原则

独立担保的出现与使用，乃是信用市场的创新与选择，是意思自治的结果。它具有传统信用担保所不具有的优点，又能充分发挥信用担保的功能。独立担保是否有效，应当依有关判定法律行为有效的标准检视；只要没有无效事由(例如侵害公序良俗)，独立担保被认定为有效，乃是体现私法自治的具体落实。与中国《民法总则》第5条、《民法通则》第4条以及《合同法》第4条所规定的自愿原则相符。这也是众多国家承认独立担保的法律基础。[14]

(二)符合中国民商法的市场风险自担精神

那么，独立担保是否会带来“严重不公”的结果，损害主债务人利益，以至于违反民法所倡导的公平原则(《民法总则》第5条、《民法通则》第4条)呢？如前所述，一方面，主债务人、担保人往往在独立担保以外的其他法律关系中获得了好处。另一方面，虽然较保证制度而言主债权人有权高度脱离基础交易关系向担保人索付，但独立担保比押金更能使主债务人具有安全感，而且在主债权人索付成功以后，独立担保的独立性就不再发挥功效了，债务人可基于基础交易关系进行抗辩，主张返还请求权。“先付款后说理”，并非“只付款不说理”。独立担保运作机制本身完全符合中国民商法所倡导的公平原则。

当然，不排除主债务人返还请求权行使失败的可能，但这种“权利无法实现”“严重不公”结果出现的根本原因乃是主债权人丧失信用或偿付能力。而这是市场经济中普遍存在的风险。它在一般的债权债务关系领域也时常出现。例如，任何卖方均可能因买方赖账、隐匿资产、资不抵债或跨国案件执行难度大等原因无法收回货款。任何一个承认市场经济的国家，不会因该风险的存在而否定债权债务关系的存在(也同样没有理由否定独立担保的有效性)。

综上，承认独立担保是贯彻民法自愿原则与发展市场经济的必然趋势。由此，《民法总则》《民法通则》与《合同法》也当然成为《独立保函司法解释》制定的法律依据(《独立保函司法解释》引言部分)。同时，中国已经在市场经济规则方面有了比较成熟的民商法体系，独立担保须合理地安放在既有的法律体系中，并全面确立有关的风险防范机制。

四、独立担保的定性：在中国法律体系中的位置

承认独立担保，构建和解释有关规则，使之与既有体系无缝衔接，需要在中国法律框架下对独立担保进行定位。

(一)独立担保是合同(双方法律行为)还是单方法律行为？

这是一个理论上有争议的话题。实务中常见的情况是，银行在出具独立保函的过程中，主要与申请人进行沟通，依据其需要签发独立保函，而少与受益人接触。因此，有观点将独立保函的法律关系认定为一种基于单方法律行为而发生的债权债务关系。例如，在比利时，占主流的观点就认为独立保函是一种单方法律行为。[15]

而从比较法的角度看，比利时的主流观点并非主流。较为普遍的认识是，独立担保是一种基于合同关系而生的债权债务关系。以比利时的邻国法国为例，虽然《法国民法典》(第2321条)在规范独立担保的时候未直接说明，但是法国学界与法国判例较为一致的看法是，独立担保关系是一种合同关系，且非一种单务合同。[6]464而在《法国民法典》正式承认独立担保为一种人的担保之前，法国最高法院均是依据《法国民法典》第1134条第1款“依法成立的契约，在缔约的当事人间，有相当于法律的效力”以及其他有关合同的一般规则来承认和规范独立担保的。[13]272德国的判例与学界也认为，无论是国内市场还是涉外贸易，独立银行担保是一种独立的合同关系。[16]同样地，英美法系的法院与学者也普遍将此认定为合同关系。有英美法学者直接将独立担保定义为一种“合同项下的负担”。[17]国际条约与国际惯例在处理独立保函时也采用具有合同性质的技术特征，例如在保函修改方面，担保人与受益人的同意是修改生效的决定性因素。

这种定性对于准确适用法律，恰当安置独立保函规则，协调其与既有法律体系的关系非常重要。在中国法律体系中，合同法则较单方法律行为规则更为完善和发达，具有一定的债法总则的地位，相关司法审判经验丰富。因此，我们认为，将独立保函定性为合同，有利于使用成熟的规则解决问题，有利于独立担保制度与中国既有法律体系规则契合。

例如，在法律适用方面，独立担保作为合同关系在准用保证规则时(在中国法上保证被认为是一种合同)，将比认定为单方法律行为更为顺畅，并避免出现不必要的法律适用障碍。同样地，涉外保函可以直接适用有关合同关系的国际私法准则(如《涉外民事关系法律适用法》第41条)。又如，独立保函的修改、“延期或支付条款”的效力等问题也可借用有关合同修改的规则。

因此我们认同，在现阶段独立担保“是我国法律没有予以明确规范的无名单务合同”。[18]55

最高人民法院《独立保函司法解释》在此问题上态度似乎并不十分明确。该司法解释第1条将保函定义为“承诺”。如何理解这里所谓的承诺？是否是《合同法》合同订立范式“要约-承诺”中的“承诺”呢？我们认为，不宜做此解释。我们注意到，国际商会的《见索即付保函统一规则》(URDG758)第2条在定义独立保函或保函时将其描述为一项“undertaking”——这个词常被翻译成“承诺”，其实它也可译成“保证”“应允”等等，并非“要约-承诺”范式中的“承诺”(acceptance)。我们还注意到，《见索即付保函统一规则》多次出现在《独立保函司法解释》中(如第3、5、7条)并受到格外的重视，尤其该司法解释第5条指出，如果“保函载明适用《见索即付保函统一规则》等”示范法，人民法院应当认定该规则构成保函条款组成部分。因此《独立保函司法解释》第1条在定义独立保函时，似乎受到了国际商会该统一规则的影响。

但实际上，该司法解释将《合同法》作为制定依据，在不少地方以合同对待独立保函。例如其第23条指出，当事人以不具有涉外因素为由而主张保函独立性的“约定”无效的，人民法院不予支持；第10条指出，保函对受益人付款请求权的转让“有特别约定的”，“从其约定”。将独立保函法律关系认定为合同关系，也是司法实务中普遍的观念。[注]例如和记黄埔地产(成都)温江有限公司与中国建筑第五工程局有限公司、中国银行股份有限公司湖南省分行不当得利纠纷案(最高人民法院(2014)民申字第418号民事裁定书)；中南市政建设集团股份有限公司与中国银行股份有限公司湖南省分行、厦门百城建设投资有限公司保证合同纠纷(湖南省长沙市中级人民法院(2009)长中民二初字第0296号民事判决书)等。

(二)独立担保是中国担保法下的担保吗？

独立担保在本质上具有担保他人债务的目的与功能，是一种担保工具。就保函开具的目的而言，保函开具人是用自己的信用与资产，就他人的债权债务关系(基础交易)，提供一种辅助性的保障(《独立保函司法解释》第1条第3款)。就债务履行之后的法律关系而言，保函开具人依据保函履行支付义务之后，享有向申请人(即基础关系的主债务人)进行追偿的权利(《独立保函司法解释》第9条)。这很好地表明了其支付义务存在的核心功能，就是为基础交易主债权的安全提供保障。

这种与基础交易之间在设立与功能上的、不可完全分割的关系必然导致独立担保具有一定的“从属性”(虽然非常的微弱和有限)。从理论上讲，独立担保的这种从属性，可以体现在一些具体的环节中，尤其在保函开立、基础交易债权转让、付款义务履行(拒付)方面。例如，独立担保的开具以担保特定基础交易为目的，因此，当申请人与受益人恶意串通、编造虚假基础交易时，保函开具人可以拒付(《独立保函司法解释》第12条)。又如，如果受益人将基础交易项下的债权转让以后，再向保函开立人索付的，即可构成滥用索付权，保函开立人有权拒付(《独立保函司法解释》第10条)。由此我们可以得出如下结论：独立担保是保函开立人用自己的全部资产担保他人债务的担保方式，是一种“人的担保”。《担保法》第5条即为肯定其存在的法律依据。[注]无论是《担保法》第5条，还是1997年12月国家外汇管理局颁布的《境内机构对外担保管理办法实施细则》(第7条第2款)，均允许当事人就担保与基础交易的关系以及后者对前者的效力影响另行作出约定，所以问题的关键在于如何解释“担保合同另有约定的，按照约定”。学理上存在多种代表不同利益考量的解读，最终的选择应视法律政策而定。参见李国安：《我国独立担保的实践与立法完善》，《厦门大学学报》(哲学社会科学版)，2005年第1期，第57-64页。

这一结论的意义在于，中国法中与担保有关的规则原则上可适用于独立担保(而那些与其“独立性”相互冲突的规则原则上不予适用)。由此，《担保法》的基本原则与精神可适用于独立担保。同样地，《公司法》《证券法》《破产法》等法律法规中涉及担保的规则也可适用于独立担保。

(三)独立担保是一种与保证相互并列的“人的担保”吗？

从比较法角度看，独立担保经常准用有关保证的规则；加之，在中国法下，保证制度较为完善和发达，因此，很多中国学者常将独立担保视为一种特殊的保证制度。例如，梁慧星领衔起草的《中国民法典草案建议稿》将“独立保证合同”作为单独的有名合同予以规范。最高人民法院法官也曾撰文，利用扩大保证概念的方法对待独立担保(“从公约以及国际商事实践普遍接受的独立保证定义来看，独立保函性质为狭义保证”)，但同时特别强调其与传统保证的区别(它“实质上是一份附单据条件的独立付款承诺，其突破了传统保证的从属性, 是我国法律没有予以明确规范的无名单务合同”)。[18]55这种处理技术，利用了既有的成熟法律制度和框架承认独立担保,处理相关纠纷，具有较高的合理性。

不过，我们认为，独立担保尽管具有从属性(如其成立的目的在于担保基础交易)，但非常“微弱”“有限”；独立担保最大的特点在于它的“高度”独立性。从理论上讲，独立担保的独立性体现在众多方面，如独立担保人的义务构成(《独立保函司法解释》第1条第1款)、履行(《独立保函司法解释》第6条、第8条)、消灭(《独立保函司法解释》第11条)、法律适用(《独立保函司法解释》第22条)等方面，与保证区别明显。尤其是在如下两个方面：一是就履行而言，独立担保人不可主张基础交易项下的抗辩(《独立保函司法解释》第6条)。保证人可以基础交易的未生效、无效、被撤销、变更、履行及检索抗辩权等为理由对抗主债权人，而独立担保人则不可以。[19]二是就构成而言，独立担保人的义务是支付一定金额，这是一项完全独立于基础交易主债务的义务(《独立保函司法解释》第1条)。

因此，考虑到独立担保中的义务是担保人自己的义务，其内容脱钩于基础交易义务，考虑到独立担保的独立性、特殊性、复杂性，应将其视为与保证并列的“人的担保”。未来中国的民法典可以设立单独条款以明确独立担保的性质、基本法律关系，也可以设立专章予以规范。

(四)备用信用证是独立保函吗？

备用信用证是开证人(通常是金融机构)根据开证申请人的请求对受益人开立的、承诺当该受益人提交规定文件时履行某项义务的凭证。由于美国法律原则上禁止银行向其客户提供“保证”担保，于是银行采用备用信用证的形式实现担保的功能。它和独立担保，尤其是“跟单独立担保”在功能上十分相似，如何处理两者关系，有不同的态度。

例如，1995年联合国国际贸易法委员会出台了《独立担保和备用信用证公约》，旨在统一欧洲和美洲的相关制度，但是，欧洲国家对该公约持有抵触情绪。[注]对于第一批签字国(厄瓜多尔、萨尔瓦多、科威特、巴拿马和突尼斯)，该公约于2000年1月1日生效。P. Simler, P. Delebecque, Les sretés, La publicité foncière, p. 241, 注释3。有欧洲学者就指出，“备用信用证”是一个应用范围十分广泛的金融工具，它具有的支付功能和独立担保并不等同；它和独立担保并非一个事物。[20]英美法系国家对公约也并不热衷，至今全球签字并在国内批准生效该公约的国家仅有八个。[注]这八个国家是，白俄罗斯、厄瓜多尔、萨尔瓦多、加蓬、科威特、利比里亚、巴拿马、突尼斯。而美国虽早在1997年就签字，但至今未批准生效。参见联合国国际贸易法委员会 http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/payments/1995Convention_guarantees_status.html，2015年4月2日。

类似的情况也发生在国际惯例上。国际商会《见索即付保函统一规则》第一版(URDG458)在序言中就指出，该规则在技术上适用于备用信用证。但它欠缺有关备用信用证的术语与规则，只能算作欧洲区域性的统一，美国对此并不接纳。[21]显然，其2010年的新版(URDG758)也不能带来根本上的改变。[22]

在中国，中国人民银行发布的于1996年10月1日施行的《境内机构对外担保管理办法》，明确规定境内机构可以以“备用信用证”对外提供担保(第2条)，“备用信用证”即被定性为担保方式。这符合备用信用证的功能。

其实，在涉及备用信用证的实务中，尽管存在单独针对备用信用证的规则(如《国际备用证惯例》ISP98)，但是有关信用证的规则(如国际惯例《跟单信用证统一惯例》UCP600，在美国如《统一商法典》第5-101条到第5-118条)也可以适用于备用信用证，有关独立担保的规则(《独立担保和备用信用证公约》《见索即付保函统一规则》)亦可以适用于备用信用证。[23]

综上，我们认为，备用信用证与独立担保原本并非同一事物(前者是支付方式，后者是担保方式)；备用信用证系采用信用证的形式承担独立担保的功能。考虑到其复合型的特点，不易将备用信用证直接等同为独立担保。也因此，在法律适用方面，备用信用证可“准用”或“参照”有关独立担保的规定，而不适宜说“适用”有关独立担保的规定。我们注意到，《独立保函司法解释》实际上回避了这个问题。

五、独立担保的适用范围：可具有广泛性

从现在中国的实践来看，独立担保主要是由银行根据企业的要求提供的。那么，我们是否应当将独立担保限定在这个适用范围内呢？

(一)仅金融机构担任独立保函开立人？

《独立保函司法解释》指出其适用范围仅限于“银行或非银行金融机构”所开立的独立保函。如果从风险角度看，其实没有什么理由来禁止金融机构以外的人来担任独立担保人，正如同中国法律没有将自然人或普通企业从保证人名单中排除那样。例如，高管或者股东常需要为企业发展提供担保以增强企业信用，来获得市场机会或发展资金。他们如果能提供独立担保，其独立性可使得债权人获得“先收钱，再议事”的安全感，增加对该企业的信任与合作意愿。同时，由于独立担保的金额是固定数额，作为担保人的高管或股东所处的境况比连带保证人更为优越；不仅如此，通常而言，作为企业的管理者，他们具有很好的风险意识、控制和承受能力，且对企业运行、基础交易的进展程度比较熟悉，可以防止恶意索付。

仅限定在银行或金融机构可以从事独立担保(如《独立保函司法解释》第1条第1款)，限制了其他信用担保企业的业务范围，容易导致这种市场信用工具成为部分部门的垄断业务，不符合市场竞争的要求。从理论上讲，如同银行可以通过多种手段保障支付义务履行以后追索权利的实现，其他金融机构、企业甚至个人担任独立担保人也可以采取此类手段得到保障；如要对其进行限制，中国担保法中有关保证人资格的限制可以适用到独立担保人资格上，尤其是，出具独立担保是一种市场行为，从事公益或履行政府职能的部门原则上不适宜从事。我们可以理解最高法院采用比较稳妥态度的初衷，但随着实践经验的丰富与成熟，独立担保可以在更广阔的范围上使用。

(二)只能企业使用独立担保？

独立担保是一种信用工具，企业可以使用，自然人也可以使用，在此方面司法解释没有加以限制，这值得肯定。

押金是自然人被普遍允许采用的担保方式，而作为押金的替代方式，独立担保可使主债务人风险更小，更为安全。试想一下，房屋承租人在订立居住合同时不是筹措三个月的租金作为押金，而是改采“远期”信用工具独立担保，我们就可以明白自然人使用独立担保的市场需求了。

当然，与押金不同，独立担保在设定的时候不要求主债务人(委托人)实际转移大量现金，这会导致消极结果：委托人在设立担保的时候往往对未来可能的风险与后果估计不充分，可能会无视实际情况而过分地扩大自己的信用能力，这也意味着，在受益人索付成功以后，他将处于极为被动的“追讨巨款”的境地。

因此，鉴于独立担保的市场风险主要集中在主债务人身上，在自然人可否采用独立担保这个问题上，需要根据他们对市场风险的理解能力和承受能力进行适当的范围限制，并增加相应的保护措施。

这一点在比较法上也可获得参考范例。以法国法为例，限制独立担保适用范围的方法，可以是直接禁止其适用于某种类型的债务(如在不动产信贷与消费信贷里原则上排除独立担保的适用。[注]参见《法国消费法典》第L.313-10-1条。这主要是考虑到消费者与商家之间不对等的地位，也防止消费者利用独立担保过分夸大自己的信用)，也可以针对某种类型的债务限制其担保金额(针对房屋租赁，独立担保金额不得超过两个月的房租。这是防止租客过分夸大自己的信用，被房东利用，在房东索付后而陷入追偿“巨款”的艰难窘境)。

总之，全面否认自然人使用和设立独立担保的正当性较为有限。通过比较研究，我们发现，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，在原则上普遍承认独立担保的广泛适用性：自然人利用独立担保方式担保自己的债务(此时其身份为委托人、主债务人)，也可以作为独立担保人担保他人债务(此时其身份是担保人)，人们难以发现全面禁止自然人提供或利用独立担保的立法例，但可以发现针对自然人设定的保护性限制规则。

六、结语：独立担保中国规则的特点

综上，独立担保与中国法的融合不存在任何理论与制度上的障碍。确立独立担保的中国规则，不仅是彰显主权的要求，也是完善中国担保法的必经之路，它有利于解决相关纠纷，有助于市场主体明晰和防范市场风险，满足信用市场的需求。

就本土化的路径而言，一是法典化，确立独立担保的法律地位，规定其适用范围、认定标准、效力、恶意索付抗辩规则等。它有利于突出独立担保的地位，有利于扩展中国规则的对外影响力；缺点是不够灵活，立法时间长，成本高，且往往仅涉及原则性规定，留有大量问题待实务解决。二是通过司法裁判与解释的路径，承认独立担保的地位，确立基本规则，解答实务中迫切需要解决的问题。这种路径因《担保法》第5条的规定，而具有了合法性和恰当性；同时，其灵活和细腻的方式也将使得独立担保的中国规则更显丰富和务实。我国采用了第二条路径。

就独立担保本土规则的构建与解释，应从深度解读国际条约或惯例转向围绕中国实际情况，在国内法的框架下，围绕当事人利益与风险分配机制的运作展开。

根据司法解释，我们认为，独立担保中国规则具有如下要点：(1)独立担保在利益和风险分配上较押金与保证具有能够得到各方认可的比较优势。(2)对独立担保有效性的认可，不再考察是否具有涉外因素。(3)现阶段，独立保函开立人仅限于银行与非银行金融机构，独立担保的广泛适用性受到限制。(4)独立担保的法律性质是具有高度独立性的、与保证并列的“人的担保”。(5)除了适用民法总则、民法通则、合同法、担保法、破产法等既有法律规则，在《独立保函司法解释》没有特别规定的情况下，可准用与保证相关的规则解决具体纠纷。