自动驾驶事故的侵权责任构造——兼论自动驾驶的三层保险结构

韩 旭 至

(华东政法大学 法律学院，上海 201620)

一、问题的提出

在科技日新月异的人工智能时代，自动驾驶已从科幻小说里描绘的现象变为现实，走进了市民生活，同时自动驾驶事故也时有发生。从2013年马自达自动防撞系统测试事故致人受伤以来，自动驾驶事故的报道逐渐增多。2016年1月，全球首起自动驾驶致死事故就发生在中国，一辆以自动驾驶模式行驶的特斯拉汽车与垃圾清扫车碰撞从而导致一人死亡。同年5月，同款自动驾驶汽车在美国再次发生致人死亡事故。2018年3月，Uber无人驾驶汽车在美国超速行驶撞死一名横穿马路的行人并再次引起公众关注。在这些事故中，系统的缺陷可能遮掩了驾驶人的过错，在某些情形下自动驾驶系统甚至充当了驾驶人的角色。由此引发了自动驾驶的侵权责任问题。

自动驾驶的责任问题是人工智能时代下新技术为侵权法提出的新课题。从制定法来看，无论是《侵权责任法》还是《道路交通安全法》，均未预见目前出现的自动驾驶问题。目前自动驾驶规则仍处于生成时期。为解决自动驾驶汽车的道路测试合法性问题，2018年4月，工信部、公安部、交通部联合发布了《智能网联汽车道路测试管理规范(试行)》，2017年末至2018年上半年，北京、上海、重庆等地亦相继颁布了相应的自动驾驶汽车道路测试试行办法。然而，这些规定并未对自动驾驶事故责任作出回应。遗憾的是，2018年3月，立法机关“民法典侵权编征求意见稿”亦未回应自动驾驶的责任问题。

在比较法上，自动驾驶诞生之初就已出现了相关立法及指引。2011年至2016年期间，美国内华达州、佛罗里达州、哥伦比亚特区、密歇根州、加利福尼亚州等地区已分别通过了自动驾驶的相关规定。英国交通部与美国国家公路交通安全管理局(以下简称NHTSA)亦分别发布了相关指引。2016年以后，自动驾驶立法更是走上了快车道，各国相继通过了一系列法案，如2016年3月通过的《维也纳公约》修正案、2017年5月通过的德国《道路交通法》修正案、2017年7月通过的美国《自动驾驶法案》等。然而，这些立法及指引均立足于解决自动驾驶合法性问题，集中在自动驾驶道路测试、上路通行、行政管理等方面，并未对责任问题进行深入探讨。

近年来，随着人工智能与法律研究的深入，关于自动驾驶系统的法律地位、产品责任、交通事故责任与责任保险等问题均取得了一定的研究成果。遗憾的是，这些成果并未能从民法典立法的角度，在整体上探寻自动驾驶的侵权责任构造。当前正值民法典编撰的历史性机遇，本文将从立法论的路径出发，立足于现有制度资源及侵权法体系，探寻自动驾驶事故的责任规则及其入典路径。

二、自动驾驶类型及其侵权责任模式

(一)自动驾驶的类型

根据自动化程度的高低，自动驾驶可分为不同类型。美国汽车工程师协会主张，根据自动系统在驾驶操作、周边监控、驾驶支援的作用及系统作用的范围，自动驾驶可按0-5级分为无自动化、驾驶支援、部分自动化、有条件自动化、高度自动化和完全自动化。[1]NHTSA在认可这一分类的基础上，又对第0-2级与第3-5级进行区分，将3-5级称为高度自动化汽车，并作为自动驾驶的规制对象。[2]1在美国交通部委托的阿特斯金报告中，又将美国汽车工程师协会分类的第2-4级部分自动化到高度自动化合为第3级，作出了4级分类。[3]而英国交通部则集中关注高度自动化以上的自动驾驶，分别对高度自动化与完全自动化进行定义。[4]1

上述分类在自动驾驶的发展指引上起着必不可少的作用。然而，若在法学研究中采取上述分类则只会徒增困扰。这些分类基本上都将驾驶支援、部分自动化、有条件自动化等辅助驾驶系统归为自动驾驶。NHTSA甚至认为自动驾驶可追溯至20世纪50年开始的汽车安全辅助功能，[5]英国交通部则从1900年起将自动驾驶的发展分为5个阶段。[4]1然而，这些辅助驾驶功能本质上并未对侵权责任构造形成挑战，辅助驾驶的产品缺陷适用产品责任以及具有辅助驾驶功能的汽车的交通事故责任均是非常明确的。一方面，从产品责任来看，辅助驾驶汽车就是普通的汽车产品。几乎所有的汽车都有或多或少的辅助驾驶功能。当前几乎是新车“标配”的定速巡航、防抱死制动系统、车身稳定控制、车道偏离警告、后视摄像系统等安全功能基本都属于辅助驾驶系统。另一方面，从交通事故责任来看，虽然有辅助系统，但驾驶人尚不能指望系统代替其保持安全驾驶，驾驶人仍完全控制着机动车，驾驶人过错也较为容易判断，实际上与传统交通事故并无区别。

事实上，只有当自动化程度实现质的改变的时候，不同类型的自动驾驶的侵权责任构造才有所不同。因此，本文无意将无自动化与辅助驾驶列入讨论的范畴。本文所探讨的自动驾驶，仅指要求驾驶人保持注意且在必要时对机动车系统接管的高度自动驾驶与完全自动化控制的无人驾驶两种类型。

(二)自动驾驶事故的侵权责任模式

除适用传统的产品责任规则与交通事故责任规则外，自动驾驶事故的法律适用还存在赋予自动驾驶系统法律主体地位以及类比其他责任规则两种模式。然而这两种模式均存在一定的理论问题。自动驾驶事故的侵权责任需回归产品责任与机动车交通事故责任之中。

1. 赋予法律主体地位的模式

有学者建议承认自动驾驶汽车的主体地位，以解决所有者与制造者均不可归责时的责任承担问题。[6]2016年谷歌无人驾驶事故发生后，NHTSA提出应将无人驾驶系统视为驾驶人。这一举措也被部分学者解读为在一定程度上承认自动驾驶的主体地位。[7]自动驾驶主体地位的构想来源于人工智能主体地位的理论与实践。

根据卢曼关于现代社会系统功能分化形成法秩序的理论，有学者认为系统演化的法律人格概念可为“人工智能赋权”。[8]2016年，欧盟法律事务委员会发布的《机器人民事法律规则》第50(f)项即指出，未来应赋予高度自动化的机器人“电子人”的法律地位，承认其“电子人格”。[9]12018年，韩国《机器人法案(草案)》亦承认机器人的“电子人格”。[10]2017年，沙特阿拉伯赋予机器人索菲亚公民身份并发放护照，成为了全球第一个正式承认机器人“电子人”地位的国家。我国虽未认可人工智能的主体地位，但也认可强人工智能与弱人工智能的区分。①国家标准化管理委员会工业二部：《人工智能标准化白皮书(2018 版)》即采取了这一分类。在理论上，被作为法律主体进行论述的一般就是强人工智能。[11]而算法复杂性、行为独立性、责任敏感性、辨识与控制能力则被认为是判定人工智能强弱与行为能力的几项指标。[12]有学者建议将强人工智能构建为法人或作为非法人组织。[13]37部分学者甚至主张强人工智能应承担刑事责任。

笔者认为，基于科幻想象的主张不具有现实意义。目前，强人工智能尚未实现，包括自动驾驶系统在内的一切人工智能系统都是根据人类形式逻辑进行编程的系统。系统本身不可能存在意思表示，基于算法的行动更难以说得上是系统的主观过错。即便自动驾驶在路径选择与行驶方式上具有自动性，但系统是否足够“聪明”并不足以证成系统的主体地位，再聪明的人猿也不可能成为法律调控的对象。从欧盟《机器人民事法律规则》来看，其并未对机器人本身如何承担责任进行论述。实际上，无论是没收还是罚款，责任的最终承担者还是生产者或所有人，因此,该规则也建议强制生产者购买保险。[9]1而机器人索菲亚，则更多是沙特阿拉伯的宣传举措，颁发护照至今，并未见其实施法律行为的任何报道。实际上，法律调整的对象从来都是人的行为，即便是法人与非法人组织最终也离不开背后的自然人。法人的人格是一种“团体人格”，其获利及责任与自然人息息相关，在一定条件下还存在“刺破公司面纱”的可能。非法人组织也具有组织性。从《民法总则》所规定的民事主体范围来看，没有任何自然人成员或代表的人工智能显然既不是自然人，也不可能是法人或非法人组织。将自动驾驶汽车作为主体的理论实难以与法律制度相适应。由此可见，自动驾驶汽车更符合物的定义，具体而言应属于一种特殊的产品。

2.类比其他责任规则的模式

自动驾驶是现行立法并未考虑到的新问题，由此产生了责任主体、责任形式不明的法律漏洞。而类推适用，便是一种典型的填补漏洞方法。在自动驾驶责任规则上，存在多种类推理论。有学者主张，参照罗马法中的奴隶规则，一方面将自动系统视为奴隶劳动力，另一方面将所有人责任限于自动驾驶汽车本身的价值。[13]103-105也有学者主张，参照代理规则，根据是否超越权限来判断生产者或所有人是否需要承担责任，[14]或参照动物侵权责任，由车辆所有人承担严格责任。[13]33更有学者主张，参照美国《国家儿童疫苗伤害法案》规则，由专项基金进行赔付。[15]除此之外，还存在参照雇主责任、监护人责任、电梯侵权规则、核事故侵权规则等多种学说。[16]

笔者认为，对于填补漏洞是否采取类推适用的解释方法，主要取决于法律漏洞的性质。对于开放的漏洞，由于无法可依,一般采取类推适用。但对于隐藏的漏洞而言，实际上是相关条款适用的不恰当问题，应采取目的论解释的方法。从《侵权责任法》的规定来看，第五章与第六章明确规定了产品责任与机动车交通事故责任。将自动驾驶汽车视为机动车产品，其发生交通事故也属于机动车交通事故。在有明确的责任类型的情况下，将自动驾驶类推适用其他责任规则并不合适。另外，从这些类推本身来看，也存在理论问题。适用奴隶、代理、雇主、监护的前提都是在一定程度上承认自动驾驶的主体地位。而自动驾驶的自主性是否能与动物相提并论也不无疑问，甚至还存在究竟是适用一般的动物侵权责任还是禁止饲养、违反规定饲养的无过错责任问题。此外，自动驾驶本质上是一种安全系统，起码与人类驾驶相比，其不但没有增加反而降低了驾驶的危险，因此不能适用核事故等高度危险责任。而美国式的疫苗规则,实际上类似于无过失保险的形式，一方面我国并无替代侵权责任的无过失保险制度，另一方面自动驾驶制造者按何种方式提取基金费用,是否将导致自动驾驶的责任显著低于普通驾驶的责任等问题也不无疑问。至于电梯侵权规则，实际上就是将电梯生产者的产品责任特殊化，抛开产品责任类推该规则显然不妥。

3.回归产品责任与机动车交通事故责任的模式

回到侵权法的发展来看，自动驾驶应协调适用产品责任与交通事故责任。工业革命后，为应对工业事故和交通事故的问题，过错责任开始出现归责客观化、严格化的趋势。在产品责任上出现了“危险责任说”“固有风险说”“企业责任说”“风险共同体说”“损失分散说”“利益说”等多种学说。[17]20世纪下半叶更是出现了严重的产品致害社会事件，直接催生各国严格产品责任立法。自机动车被发明以来，其危险性就得到法律认可，机动车交通事故责任亦远早于产品责任被法律确认。[18]同时，由于制度的重心已从责任承担转移到填补损失，与严格责任相适应的责任保险与汽车保险制度也得以建立。长时间以来，产品责任与交通事故责任经过了长足的发展，虽然自动驾驶的适用对其构成一定挑战，但终究离不开产品责任与交通事故责任的框架。

产品责任与交通事故责任在归责原则、责任主体、构成要件、免责事由、举证责任、保险赔付等方面均有所不同。关于自动驾驶事故中如何处理两者的关系存在两种观点：一种观点认为，由于自动驾驶(尤其是无人驾驶)事故在绝大多数情况下均涉及产品缺陷导致的事故，因此产品责任有替代交通事故责任的趋势。另一种观点认为，产品缺陷导致自动驾驶汽车在运行中发生的交通事故应优先适用交通事故侵权责任规则，机动车一方应依机动车交通事故责任赔偿后再依产品责任向生产者、销售者追偿。[19]287

笔者认为，首先，自动驾驶事故亦必须对汽车是否处于运行状态进行区分。根据《道路交通安全法》第119条第5款，交通事故是机动车发生在道路上的事故。一般来说，要求汽车必须处于运行状态。由于机动车熄火后便与一般的物体无异，比较法亦多将交通事故责任限制在运行中的机动车事故。[20]非运行状态的自动驾驶事故应根据产品责任进行判断。其次，产品缺陷导致交通事故的构成产品责任与交通事故责任的竞合，根据《交通事故司法解释》(法释〔2012〕19号)第12条的规定，应允许受害人进行选择。虽然由于交强险的先行赔付义务以及产品责任的举证困难，一般来说，交通事故责任较有利于受害者求偿，但法律不应代替受害者作出选择，应尊重受害者的选择自由。只有在受害者选择交通事故侵权责任，且机动车一方承担责任后，才发生追偿关系。因此，民法典侵权编立法中应分别从产品责任、交通事故责任以及汽车保险三个方面考虑自动驾驶的责任构造。

三、自动驾驶的产品责任适用

产品责任是自动驾驶致害最为直观的归责形式。如英国交通部即明确指出，自动驾驶系统适用产品责任。[4]1联合国教科文组织、欧洲议会亦曾分别指出人工智能设备应适用产品责任。在具体适用上，自动驾驶产品责任的特殊性主要表现在生产者的判断、产品缺陷的构成、证明责任的承担、发展风险抗辩的适用这四个问题上。其中，前两个问题属于适用产品责任一般规则时遇到的特殊问题，后两个问题则涉及特殊规制的适用。

(一)一般规则下的特殊问题

1.生产者的判断

某些自动驾驶汽车企业并不直接生产汽车，而是通过对购得的普通汽车进行改造而实现自动驾驶，此时便出现了生产者的判断问题。根据欧共体《产品责任指令》第3条，生产者可包括原材料、零部件和半成品生产者。但一般认为，我国生产者的范围只限于“投入流通”的产品的直接生产者，只有在“贴牌生产”的情况下，根据《产品侵权起诉商标所有人的批复》(法释〔2002〕22 号)，标识主体也属于生产者。[21]然而，以谷歌通过改造奔驰汽车生产的自动驾驶汽车为例，虽然奔驰并非汽车的直接生产者，但奔驰汽车的相关型号早已在市场上流通，且自动驾驶汽车上有谷歌以及奔驰的标识。但若直接将奔驰作为生产者又忽视了自动驾驶整体上是由谷歌进行改造的事实。在此，改造者无疑是自动驾驶汽车的直接生产者。美国的相关自动驾驶立法规定，对汽车改造实现自动驾驶的，除非有证据表明缺陷在改造前即存在，否则由改造者对自动驾驶汽车负责。[22]

笔者认为，首先，原汽车生产者并不是标识生产者。虽然改造后的自动驾驶汽车也可能存在原生产者标识，这一标识并非将自己标识置于他人产品之上，而属原材料的产品标识。其次，原汽车生产者能否视为直接生产者，应根据原汽车是否投入市场进行区分判断。一方面，若被用于改造的汽车是从消费市场购得，或相关车型已被原生产者投入市场，自动驾驶的改造实际上类似于市面上一般的汽车加装改造，原生产者应对于非自动驾驶模式下原汽车的缺陷承担责任。如自动驾驶汽车在切换为人类驾驶者控制模式时，由于原车型的产品缺陷导致损害，原车型的生产者不能被排除在产品责任之外。另一方面，若被用于改造的汽车是专门向原生产者定制的，原车型实际上是作为一种特殊的原材料或半成品，相关自动驾驶汽车是由改造者投放市场的，因此即便是故障发生在机械部件上，亦应由改造者负责。

2.缺陷的构成

《产品质量法》第46条以“不合理的危险”与“不符合国家标准、行业标准”界定产品缺陷。一般认为，相关标准只是“不合理的危险”的判断因素。[19]230目前，自动驾驶的国家、行业标准正在建立，若汽车不符合相关标准可构成缺陷。在没有相关标准或符合相关标准的情况下，自动驾驶的“不合理的危险”应回归消费者合理预期标准进行判断。

大陆法系国家一般认为，在正常使用情况下出现的消费者无法预料的危险即构成产品缺陷。这一判断方法大致相当于美国法上的消费者合理预期标准。然而，根据《侵权法重述第三版》，许多美国法院用“风险-效用”标准替代了消费者合理预期标准。在“风险-效用”标准下，需由受害者提供“替代性设计”，再由法院使用经济分析的方法进行判断。[23]具体而言，《侵权法重述第三版》将产品缺陷分为制造缺陷、设计缺陷与警示缺陷。对于制造缺陷，采取“背离设计意图”的判断标准；对于设计缺陷与警示缺陷均采取“风险-效用”标准。[24]

在自动驾驶中适用“风险-效用”标准存在较大问题。虽然自动驾驶中代码替换成本很低，但修改代码增加安全性的社会效益又很高，适用此标准看似将对受害者有利，然而此标准经济分析的前提是“替代性设计”的提出。而自动驾驶的产品缺陷大多属于算法设计缺陷，原告要有非常强的专业知识才能证明算法应以一个更安全的方式写入，由此必将导致诉讼成本巨大。也正由于“风险-效用”标准的成本问题，美国涉及普通汽车的诉讼通常也表现为集团诉讼。[25]

与之相对，回归到消费者合理预期标准显然更为合理。在文章开头所提及的几起自动驾驶事故中，均可通过消费者合理预期标准认定为产品缺陷。特斯拉汽车未能识别其他汽车与Uber汽车超速行驶的事实表明其自动驾驶产品安全存在问题。在这些情况下，任何一个合格的人类驾驶者都能比自动驾驶识别更准确。自动驾驶本属安全技术，其安全预计本应高于人类驾驶者。因此，若人类驾驶者或者其他自动驾驶系统在同样情形下能避免或减少损失，则该自动驾驶系统存在缺陷。另外，若基于制造者广告或产品说明而表明自动驾驶系统本应提供额外的安全保障，却没有实现相关安全保障导致事故，自动驾驶系统亦存在缺陷。实际上，消费者合理预期标准亦为自动驾驶生产者所广泛接受。生产者已根据消费者对自动驾驶近乎绝对安全的需求作出相应的回应，如沃尔沃、谷歌、戴勒姆等自动驾驶生产企业即早已发表声明，对自动驾驶模式下的车辆承担全部责任。

(二)特殊问题下的特殊规则

1.因果关系推定与举证责任倒置

产品责任虽为严格责任，但并未规定因果关系推定与举证责任倒置。《产品质量法》第41条第1款只是规定了生产者对免责事由的举证责任，受害人仍需对产品责任的构成主张举证。然而，自动驾驶汽车属于高科技产品，无论是产品缺陷还是因果关系的证明，都涉及专业的技术问题。在因果关系的判断上，若简单适用相当因果关系理论，通过无违法行为则无此损害的“删除法”，或代之以合法行为则无此损害的“代替法”进行判断，便很可能得到自动驾驶产品致害的原因是所有人或驾驶人的上路行驶行为。同时，自动驾驶中涉及诸多的中介原因，亦将使因果关系判断更为复杂。严格适用因果关系理论将使得高科技产品的责任诉讼变成成本巨大的举证过程，而受害人往往由于举证能力受限而败诉。如2009年美国费城地区法院裁判的一起机器人手术故障致害案件中，受害者便由于没有提交相应的专家报告从而败诉。①See Mracek v. Bryn Mawr Hospital, District Court of Philadelphia, case 08-296 from March 11, 2009.对此，理论上认为对于高科技产品致害一般应采取因果关系推定，受害人只需证明使用产品后发生损害，而无须对因果关系举证。[26]笔者认为，自动驾驶汽车产品责任应亦适用因果关系推定。

另外，由于“黑匣子”的引入，自动驾驶侵权宜适用举证责任倒置。在无人驾驶技术研发阶段，已有学者建议自动驾驶汽车应参照民航客机，安装保留事故数据的“黑匣子”。[27]国际公路联盟亦指出，自动驾驶汽车的“黑匣子”对技术完善、保险理赔、致害原因查明都有积极作用。2017年德国《道路交通法》修正案更是明确要求高度自动驾驶与无人驾驶汽车安装“黑匣子”以记录驾驶数据，即便没有事故的情况下相关信息也必须保存半年。“黑匣子”中的数据通常在匿名化处理后会被生产者或销售者储存、使用。由于生产者或销售者掌握了“黑匣子”记录的事故数据，由其承担举证责任显然更为恰当。

2.发展风险抗辩

《产品质量法》第41条规定了三种免责事由，其中“将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在”，即发展风险抗辩。自动驾驶属于高科技产品，相关技术的发展更是日新月异。因此，很有可能相关缺陷在投入流通后才可能被发现，是否意味着即可适用发展风险抗辩呢？

笔者认为，从自动驾驶的技术前沿性与安全相关性来看，应排除其适用。首先，从比较法上来看，发展风险抗辩也不是绝对的。虽然欧共体《产品责任指令》第7条规定了发展风险抗辩，但却被许多欧洲国家拒绝适用。即便在承认发展风险抗辩的欧洲国家中，只要有小部分科学团体认可风险存在，发展风险抗辩就被排除，且不管该风险能否实际被消除。其次，一般认为，发展风险抗辩要求根据世界最新的前沿技术判断相关风险尚不可知。而自动驾驶技术仍在不断完善之中，绝对的安全只是一种理想状态，具有发生事故的可能性则是必然的。从这个意义上说，自动驾驶的风险是可知的。此外，当前人工智能技术发展极其迅速，尤其是机器学习下技术发展已难以预测，生产者投放市场时实难以确保自动驾驶汽车采用的是当时最新的技术。因此，从技术前沿性来看，自动驾驶无法适用发展风险抗辩。最后，从安全相关性来看，对自然人的生命、健康具有重大影响或基于目前科技水平难以估算其风险的产品，实不宜适用发展风险抗辩。

四、自动驾驶交通事故责任构建

从交通事故责任来看，我国《侵权责任法》第6章主要规定了不同主体之间的交通事故责任承担问题，而交通事故责任构成则由《道路交通安全法》第76条进行调整。在本质上，交通事故责任构成调整的是事故中双方的责任分配，并不会受驾驶形式是否自动驾驶的影响。德国《道路交通法》修正案亦未对交通事故责任构成进行调整。因此，自动驾驶的交通事故责任亦应适用《道路交通安全法》第76条对“机动车一方”所承担的责任大小判定。

从法条的本身出发，我国机动车交通事故责任应属过错责任为主的责任。根据上述法条规定，机动车之间事故为过错责任；机动车与非机动车、行人事故原则上为过错推定责任，仅在不超过10%赔偿责任范围内采取无过错责任。然而，自动驾驶之中过错似乎不甚明晰。高度自动驾驶与无人驾驶之间的过错表现又不尽相同。更重要的是，不同类型的自动驾驶中“机动车一方”范围实际上已发生改变。

对于交强险赔付责任外的责任主体，《侵权责任法》第6章及法释〔2012〕19号均采取了“运行支配”为主、“运行利益”为辅的标准，对租借、买卖、盗抢机动车等情形进行了规定。“民法典侵权编征求意见稿”延续了这一标准，但仍未对自动驾驶的情形进行调整。从自动驾驶的两种形态来看，其自动化程度逐渐加强，支配机动车的驾驶人也慢慢从人类驾驶者移转到计算机系统。在高度自动驾驶与无人驾驶中，系统已经充当了驾驶人的角色，责任主体与过错判断需进行解释与重构。

(一)高度自动驾驶的责任承担

1.责任主体的范围

高度自动驾驶通常由系统根据算法对汽车进行控制，但人类驾驶者还保持着最终的决定权，其能对系统进行接管，且在必要时有义务对系统进行接管，因此汽车是人类驾驶者与系统共同驾驶的。系统与人类驾驶者属于共同驾驶人的关系。共同驾驶人的概念早已有之。虽然，随着技术的进步，机动车早已变成一人操作，但并非不存在共同驾驶人。典型的共同驾驶人即驾校教练与开车学员，坐在副驾驶位置上的教练为名副其实的“副驾驶”，其亦有义务在可能发生危险时随时接管。另外，众所周知民航客机也存在两位共同驾驶人。

共同驾驶人应共同对交通事故承担责任。由于系统并非适格的法律主体，其应承担的责任由生产者承担。虽然对于自动驾驶系统的责任承担主体有生产者、销售者、设计者选项。但只有生产者最可能通过改善系统算法以实现系统安全性。销售者本质上并不设计算法、制造汽车，只能作为产品责任的主体，不宜替代系统而承担交通事故责任。系统的设计者与生产者之间更常表现为职务行为或委托关系，亦应由生产者对外承担替代责任。因此，生产者与人类驾驶者一同作为驾驶者，共同构成高度自动驾驶交通事故责任的主体。根据《侵权责任法》第8条、第14条的规定，生产者与使用人(人类驾驶者)应承担连带责任，且根据过错确定相应赔偿份额。

2.过错的判断

基于过错标准的客观化特征，行为人的主观过错可通过客观行为进行考察。即便难以了解系统的“主观状态”，但仍可判断过错。对系统而言，过错可结合适格人类驾驶者的合理性行为和其他同类系统的行为进行判断。这一判断逻辑虽类似于产品缺陷的判断，但不可以是否构成产品缺陷判断过错。产品责任是严格责任，构成产品缺陷并不必然存在过错，反之亦然。与产品缺陷不同，该处判断的并非消费者合理预期，而是对系统的驾驶行为的合理性进行评价。如系统未能合理地避让汽车而发生追尾，便应如人类驾驶者一样判断为存在过错。值得注意的是，高度自动驾驶的自动化程度要低于无人驾驶，高度自动驾驶未能实现某些无人驾驶特有的功能并不属于过错。如系统合理提示使用者接管后，使用者拒绝接管导致发生事故的，即难以认定系统存在过错。

对于使用人而言，使用人的主观状态亦可通过客观方式判断。理论上认为，使用人的过错通常表现为未履行保持注意和妥善接管的义务。高度自动驾驶中，人类驾驶者不仅要注意车辆的接管提示，更需随时留意车辆行驶情况，在车辆可能发生危险时立即接管汽车。德国《道路交通法》修正案第1b条即对注意和接管义务作出了规定。然而，使用人的这一义务实与自动驾驶的特征相悖。购买或使用自动驾驶汽车，本为更放松、舒适地驾驶，在自动驾驶系统运行时读报、喝咖啡等也常出现在自动驾驶汽车的广告之中。要求使用人如驾校教练一般全身心注意系统的运行情况并不现实。另外，有研究表明，长期使用自动系统又必将降低人的反应能力与驾驶能力。训练有素的飞行员在紧急情形下从自动系统切换到手动系统也常发生操作错误，这类错误已导致多起空难。对此，有学者建议对使用人进行分类，只有有能力且专注的人类驾驶者才需承担注意和接管义务，以免除老年人、残疾人、未成年人等主体使用自动驾驶系统时的责任。[28]

笔者认为，高度自动驾驶尚不是无人驾驶，需要人类驾驶者的接管是其重要特征。一个适格的人类驾驶者必须获得相关行政许可(取得驾照)，承担相应责任。没有相应接管能力的人，无法取得驾照，也不应成为自动驾驶的使用者。从注意和接管义务本身来看，未履行这一责任即存在过错。虽然，从高度自动驾驶的初衷来看，必离不开减少人类驾驶者对汽车的控制且同时实现驾驶安全。然而减少控制并不等同于无须控制。与辅助驾驶的情况类似，使用定速巡航系统后，驾驶者仍必须随时踩下刹车。高度自动驾驶亦同，虽然计算机高度替代人类驾驶者进行驾驶，但仍无法完全脱离人类的控制。高度自动驾驶并非无人驾驶，其仅仅是使得驾驶者变为“副驾驶”。因此，驾驶者仍有注意和接管的义务。或许高度自动驾驶适用的初期，人们可能还不适应对汽车系统的接管，但随着法律规则的建立，驾驶习惯必将随之改变，自动驾驶也可更加安全。

(二)无人驾驶的责任承担

1.责任主体的选择

无人驾驶中只剩下系统作为唯一的驾驶者，根据高度自动驾驶中的分析逻辑，理应由生产者承担责任。然而，能否完全将享有“运行利益”的所有人和使用人排除在责任主体之外则需要辨析。笔者认为，无人驾驶汽车交通事故仅应由生产者承担责任。

首先，无人驾驶中使用人已变成乘客，对交通事故不可能存在过错，不具归责可能。虽然根据《道路交通安全法》第76条规定，特定情形下无过错方也需承担不超过10%的赔偿责任。但该责任亦应由真正控制机动车的一方进行承担，而不能落入乘客之中。

其次，让机动车所有人承担责任，或引入德国法上汽车保有人的概念构建保有人责任，又与交通事故责任体系不符。保有人并非所有人，而是指为自身利益而使用机动车的人，德国法上保有人是交通事故责任的主体。[29]无论保有人有无参与驾驶，基于抽象风险皆需承担责任。然而，在我国现行交通事故责任下，保有人概念已为所有人与使用人的概念消解，汽车所有人只根据特殊规定承担责任，如《侵权责任法》第49条规定，在租借机动车时，“所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任”。在高度自动驾驶中亦均不存在一般意义上的所有人责任。

最后，让无过错的乘客或机动车所有人分担责任必对自动驾驶产业造成打击，亦与促进产业发展的政策导向不符。一个理性人是不会花更多钱去购买需要承担更多责任的无人驾驶汽车的，同样，一个理性人更是没有理由去选择乘坐徒增自身法律责任的交通工具。无过错责任的不当扩充，将对我国尚处起步阶段的自动驾驶产业造成毁灭性打击。

2.道德选择中的过错

与高度自动驾驶系统不同，无人驾驶系统可能在替代人类作出的“道德抉择”上存在过错。无人驾驶在面对牺牲驾驶者或牺牲路人时将如何抉择，在面对一群路人还是某一个路人时又如何抉择，能否通过主动撞击一个无关的路人而避免更多人的伤害？这就是无人驾驶版本的“电车难题”。据调查，人们更希望他人驾驶的无人驾驶采取功利主义算法而自己乘坐的无人驾驶采取利己主义算法。[30]但亦正因为算法的选择是被预先写入的，与人类驾驶者在一瞬间行为不同，无论是以功利主义牺牲特定个人还是以利己主义采取乘客优先，对生命价值进行选择的算法可能都是不能被接受的，发生事故时也将被认定存在过错。如2016年奔驰曾宣布无人驾驶算法设计中将采取乘客利益优先的原则，被社会批评后即调整为保护所有路人安全。对此，有学者建议由政府订立相关算法的设计标准。[31]

从过错判断的角度，自动驾驶“道德抉择”中的过错，应参考人工智能的道德原则在具体情形中根据法律规定进行判断。①具有较大影响的人工智能道德原则有:阿西莫夫1950年在著名科幻小说《我，机器人》中提出的“机器人三定律”以及后来提出的“零定律”，联合国大会于2016年提出的自动系统9项道德准则，电气和电子工程师学会于2016年提出的人工智能系统4原则，阿西洛马会议于2017年提出的“阿西洛马人工智能23条”等。虽然道德判断不能代替法律判断，也不可因为违反道德就主张存在过错，但人工智能未能遵循相关道德准则便说明其算法设计与行为模式均存在一定缺陷。而这一缺陷是否体现过错，则需根据具体情形考察无人驾驶是否已妥善履行法定义务进行判断，尤其是根据《民法总则》第182条判断紧急避险行为是否采取合理的措施且符合必要的限度。

五、自动驾驶汽车保险的三层结构

侵权法的命运与保险息息相关。1895年，英国的保险公司即开始开办交通事故保险，以解决交通事故的社会问题。20世纪初，欧洲各国相继建立了强制保险制度。21世纪的自动驾驶亦离不开汽车保险。英国政府指出，自动驾驶路测亦应购买强制保险。[4]1日本政府亦指出，自动驾驶事故是汽车保险的赔付对象。北京、上海、重庆等地的路测规定亦对保险作出要求。自动驾驶汽车保险应在现行交强险制度基础上进行升级改造，同时发展汽车商业险与产品责任险，体现为“交强险-商业险-产品责任险”三层结构。

(一)交强险的适用与改造

1．交强险的投保义务及其义务人

自动驾驶汽车上路行驶首先必须购买交强险。然而，在高度自动驾驶尤其是无人驾驶中，生产者成为了交通事故责任主体，对是否需由生产者购买交强险则存在疑问。尤其是自动驾驶中，事故常常无关于所有人或使用人的操作，而是与汽车算法设计息息相关。若与其他汽车一样，让所有人或管理人购买保险，有消费者为生产者过错付费之嫌。

笔者认为，以上认识存在偏差。从交强险理论上看，投保义务人早已实现与责任义务人的分离。交强险上存在“共同被保险人”的法律拟制，投保义务人只是“记名被保险人”，并不能简单将交通事故责任主体认为是交强险的投保主体。另外，虽然对如何理解交强险的“先行赔付”，交强险与责任能否实现分离存在较大理论争议，但交强险的社会保障功能被普遍承认。[32]投保义务人的规定，只是法政策对实现社会保障功能所作出的选择。从自动驾驶本身来看，选择生产者投保并不合适。汽车生产出厂与汽车上路行驶并不能画等号。许多汽车被用于展览、收藏但并不上路。生产者无从知晓所有人或管理人如何管理、是否上路、使用年限等关键信息。若规定由生产者购买交强险，则其根本无法预估自动驾驶汽车是否需要上路，也无法预估上路的自动驾驶汽车需要购买多少年的交强险。因此，《机动车交通事故责任强制保险条例》第2条所规定的所有人或管理人的投保义务应得到坚持。并不能因为付费购买了更高自动化程度的汽车就免除购买交强险的法定义务。若所有人或管理人并未投保交强险的，应在交强险责任限额范围内承担赔偿责任。

2.交强险免责事由与限额的调整

《机动车交通事故责任强制保险条例》为交强险设置了诸多限制性规定。其一方面不仅将赔付对象限定在“本车人员、被保险人以外的受害人”(第3条)，且对醉酒、盗抢、故意制造交通事故的只承担垫付抢救费用的责任(第22条)；另一方面，又根据被保险人是否有责任以及赔偿费用的种类设置了分项责任限额(第23条)；此外还将保险金请求权人限定为被保险人(第28条)。这些规定已备受诟病，在自动驾驶的视角下更是必须被调整。

自动驾驶作为新兴的驾驶方式，对保险往往具有更高要求。美国自动驾驶道路测试一般要求500万美元的保险或等额保函，[2]1北京、上海的自动驾驶路测规定亦要求必须提供500万人民币的保险或等额保函。荷兰亦规定必须提供额外的保险自动驾驶才可上路行驶。[33]自动驾驶汽车的交强险必须相应进行调整。从分项限额来看，根据现行保监会批准的《交强险条款》，各项限额之间无法打通，且采取了按事故分项限额的模式，尤其不利于多受害人事故赔付的实现。自动驾驶下分项限额必须打通，同时应根据实践经验设置更高的限额。另外，受害人的保险金请求权以及醉酒、盗抢、故意制造交通事故时保险人在保险限额内的责任事实上已为法释[2012]19号第18条所认可。然而，基于交强险“不赢不亏”与社会保障的定位，无论其如何调整也实无力覆盖交通事故的全部责任，无人驾驶的汽车保险仍离不开商业保险的补充。

(二)商业险与产品责任险的增强

值得注意的是，有学者建议在取消交强险限额的同时将商业三责险与交强险合一，实现类似英国“一单到底”的无限额汽车责任险。[34]笔者认为，即便如此，亦无法完全替代商业险的功能。汽车商业险的内容不仅包括三责险，还包括盗抢险、车上人员责任险、车辆损失险、划痕险、自燃险、玻璃破损险等常见险种。自动驾驶汽车通常较为昂贵，比普通汽车更具商业险需求。尤其是基于目前交强险的制度现实，在许多情况下交强险均无法实现对受害者的完全赔付，因此商业险更应是自动驾驶的标配。

从投保人来看，法律并未对商业险的投保人进行限定。汽车所有人与生产者可根据需要分别购买不同的商业险。其中，由生产者购买的商业险并不同于一般的汽车保险。为兼顾生产者在交通事故责任与产品责任中应承担的责任，生产者的商业险亦可包括产品责任险的内容。同时，销售者作为产品责任主体亦可购买相关产品责任险。因此，自动驾驶汽车保险将体现为独特的三层结构，包括汽车所有人或管理人投保的交强险、使用人或生产者投保的商业险以及生产者或销售者投保的产品责任险。在保险赔付的顺位上，交强险的赔付无疑应属第一顺位，在交强险赔付后的不足部分应由商业险进行赔付；在涉及产品责任的承担或追偿时，由产品责任险赔付。

六、结论：民法典相关立法建议

为回应人工智能时代下自动驾驶对侵权责任的挑战，本文建议民法典侵权编在“产品责任”一章中规定：“对汽车改造以实现自动驾驶的，由改造者承担责任；被用于改造的车型已被原生产者投入市场且缺陷来源于原汽车之时，由原汽车生产者承担责任。”“自动驾驶汽车的产品责任适用因果关系推定与举证责任倒置。”“自动驾驶汽车的生产者、销售者不得主张以将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的免责。”另外，在“机动车交通事故责任”一章中规定：“使用自动驾驶机动车发生交通事故造成损害，属于机动车一方责任，依照下列方式承担赔偿责任：(一)使用高度自动化系统时驾驶人应保持注意且在必要时对机动车系统接管，发生交通事故的由机动车生产者与机动车使用人承担连带责任；(二)使用完全自动化控制的无人驾驶系统发生交通事故的，由机动车生产者承担责任。”

对于产品缺陷的消费者合理预期标准、自动驾驶汽车所有人购买交强险的法定义务等内容而言，并不涉及现行法律规则的重构，通过对现行法解释即可得到解决。对于限制交强险免责事由、提高交强险责任限额、鼓励自动驾驶商业险与产品责任险发展等内容，则属于政策法规调整对象，亦不能通过民法典解决。唯有通过民法典与法解释、法政策的互动，自动驾驶的责任问题方可更加明晰。