法律框架下的失信惩戒

2019-02-11徐萌

青年与社会 2019年34期

摘要：互联网经济下的市场监管出现了更多的挑战，面对不同各类市场问题时，选择不同的管理手段成为了新的行政任务。失信惩戒的出现使得监管更好的深入到事前事中事后各个环节，通过风险警示、联合惩戒等不同阶段不同程度的监管手段的协同合作，也通过政府、行业等不同领域的合作共治来实现对于网络交易中的违法失信活动。虽然在实践中，失信惩戒手段还存在不合比例原则等局限和不足，但在不断的改进和深入创建中将改善网络市场交易中的现实问题。

关键词：互联网经济;信用监管;风险警告;失信惩戒

互联网的出现打破了传统的交往生活空间，将人们的生活空间从现实空间逐渐转移到虚拟空间，从线下市场到线上市场再到线上线下多态势的发展，丰富了市场经营模式，改变了生活方式，提高了生活效率。但是网络假货的治理还未尘埃落定，刷单炒信、大数据杀熟等各类事件又蜂拥而至。政府监管的对象除了传统的电商平台、商品经营者外，如今各类短视频平台成为假货，“炒信”等行为的新藏身之处，也由此成为了重点监管对象，监管对象群体的不断扩大，对于政府监管要求也在不断提高。

国家工商行政管理总局为加强对网络交易违法失信行为的监管，国家工商总局2018年出台了《网络交易违法失信惩戒暂行办法》。2014年国务院印发的《社会信用体系建设规划纲要（2014—2020年）》以及各领域实施的联合惩戒备忘录，使得信用规制、失信惩戒成为了当前最热门的监管手段。在加快社会信用体系建设，加大信用惩戒力度同时我们也不禁要追问失信惩戒的构成要素有哪些？其合法正当性在哪里。

一、网络信用管理的内容构成

2018年出台的《网络交易违法失信惩戒暂行办法》的第五章惩戒措施中对于严重违法失信名单和一般违法失信名单的网络商品经营者、有关服务经营者在惩戒期间给予社会公示和在线消费警示。网络交易中的违法失信惩戒措施主要集中在对于交易风险的公示公告以及对违法失信经营者实施重点关注。

（一）信用因素

从道德层面来看，诚实守信是中华民族的传统优良品德，是中国人民几千年来的行为准则，是一个人安身立命之本，也是社会蓬勃发展之源。对于突出的失信违法行为要加大惩处力度。要始终坚持将诚实守信内化于制度之中，将道德建设贯彻到法治建设之中。

从制度层面来看，诚实信用将最低限度的道德要求上升至法律要求，因其需要更强的覆盖性和抽象性，以法律规范的形式确立诚实信用原则[1]。诚实信用原则作为一项重要的基本原则，对一切民事主体从事的民事活动都具有制约作用和指引作用。

在互联网经济中，互联网不能仅仅被看作是一种技术，它自身所具有的虚拟性、开放性、跨界性、传播性、分享性，使它已经实实在在的成为了我们的一种人类生活系统。[2]信任信用作为一种特殊的符号成为了市场交易的前提，影响交易的进程，在互联网生活系统中，信任信用显得尤其重要。将信任的来源总结为三类：基于个性特征的信任;基于制度的信任;基于信誉信任。这三方面的信任生成体制是不可分离且互相影响的[3]。在互联网交易中个性特征变得模糊，信任信用凭借信誉的表现形式或是固定的制度规则，使其被“量化”从而容易在虚拟的网络交易市场中被识别和判断。

信用是市场交易活动绕不开的话题，要从道德和法律制度两个方面对其进行监管，是市场经济稳健发展的内在要求。这也就使得在以互联网构建的新型生活系统中对于信用和信用监管制度建设更为依赖。

（二）网络交易中的信用监管

对于网络信用的建立因素，有学者认为公共信任是网络信用的基础，其进一步分析了构成公共信任的四大因素：信任者与被信任者之间的关系应当是对于该事件掌握有一定的信息因素，对称性的信息更容易建立信任关系;长期积淀和发展的文化因素构成公共信任的软环境;具有约束作用的制度因素构成了公共信任的硬环境;利益因素制约着公共信任的建立[4]。有学者从市场的角度分析了行业内对于信用信息的管理使用。他认为在虚拟性空间中导致交易双方信任建立主要依赖于信誉生成，在网络交易中的信誉以特殊符号的形式进行标记，从而形成评价等级实现对于买方的信息反馈，将等级评级系数切入事后制裁制度中以实现对于网络商品经营者的制裁，使得买家更加倾向于信任经营者的信誉和反馈[5]。笔者认为所谓的网络信用是网络交易过程中以公共信息的基础上进行收集、分类、评价，形成以信誉为中心的信用信息。此处的公共信息不应只包括网络平台或网络行业内部形成的公共信息，社会交往中形成的公共信息，也包括行政机关在行政活动中所收集的行政相对人的相關信用信息。

网络交易中“数量巨大、来源分散、各式多样”的未整理信息使得交易中的不确定性风险进一步增大，相对应的提高了对于监管能力和监管水平的要求，从而规范市场秩序、创造健康有序的网络营商环境。以信用为基础的新兴监管机制成为了互联网监管的主要模式，在政府管理迈向公共治理的过程中，越来越多的公共事务不再依靠自上而下的政府管理进行处理，政府应该调动市场和社会主体合作的手段来主推公共行政[6]。在政府的组织领导下，由负有市场监管、行业监管职责的部门承担起行业信用建设和信用监管的主体责任，形成合力全力参与信用监管的一张网。

加强信用监管，建立健全贯穿市场主体全生命周期，衔接事前、事中、事后全监管环节的新型监管机制。以信用信息为主线的信用监管体制要突破传统监管壁垒，以简明的信用信息公示的方式，通过“精巧披露”告知公众相关信息，从而达到指引个人、市场与社会作出合理选择的目的[7]。

二、网络交易中失信惩戒的正当性

（一）互联网的固有属性

政府加大对于网络信用监管，一方面互联网自身存在的特有属性也使得网络空间内的交易区别于传统的市场交易：（1）虚拟性：互联网的虚拟性使得交易的双方存在更多的不确定性;（2）传播性：互联网打破了时间空间的限制，使得信息的传播速度更加迅速，在短时间内形成极大的破坏力;（3）多元性：网络服务的提供的过程中不再是简单的消费者和服务提供者，多元主体的利益不断涌现。这使得大范围的生活系统在发生革命性的巨变，触及碰撞和撼动原来的利益格局和不断改变人们的行为习惯和规范[8]。多元主体的共存的情况下，金字塔式层级控制显得力不从心，传统的政府垄断信息优势逐渐减少。使网络交易中的政府监管需要的是多环节、全方位的监管。

（二）政府与互联网市场之间的矛盾

存在网络交易监管中的矛盾主要有：（1）执法资源不足和海量网络交易之间的矛盾;（2）市场变化迅速和现行法律规范滞后之间的矛盾;（3）市场反馈信息和政府管理线程之间的矛盾。

第一，按照预防论的分析路径，威慑力取决于查处的概率和惩罚的严厉程度。低概率对应于严罚，高概率对应于轻罚。[9]当前的政府监管惩戒力度不高，而且查处的概率较低，监管手段大多是传统的以责任规则体系为主的事后处罚模式，并不能有效的面对互联网经济市场的多利益主体的变化，其不具备合理的威慑力，从而造成了监管的失灵。

第二，传统政府监管成本大。监管权力的分散极大的增加了政府监管的组织协调成本，这就使得单个机构无法完全按照自主意愿，从而出现提高执法制裁的严厉程度。严厉的监管制度的出现必然伴随执法成本的升高，这就使得监管机构基于成本考量，被迫更愿意采用更为柔性的监管工具，而尽可能地规避正式化的处罚制裁机制[10]。

第三，信用监管体系的革新。信用监管体系不再只针对于事后处罚的诚信治理模式而是逐渐实现事前、事中、事后全监管环节的治理模式。事前监管采取信用承诺、诚信教育、应用信用报告等手段，从源头上通过作出承诺、接受教育或是纳入信用报告等方式对市场主体增加成本较低的负担，在特定事项上起到预防作用。事中监管则是通过建立信用信息采集目录、信用记录来实现信用信息评价的分级分类监管，采取差异化的监管措施，事后监管是完善对象认定机制，开展失信联合惩戒。

三、网络交易失信惩戒的合法性

《网络交易违法失信惩戒暂行办法》中对于失信惩戒的路径是在对网络商品经营者、第三方网络交易平台经营者及其他有关服务经营者的违法失信行为通过分级分类，并通过国家信用信息公示系统和网络市场监管系统向社会公示网络商品经营者、有关服务经营者相关信息，并在惩戒期限内对于社会公众发出在线消费警示提醒。

（一）消费风险警告

行政机关通过一定方式向社会公示并提醒公众防范风险的行为类似于德国行政法上的“公共警告”。公共警告是事实行为的一种特殊形式，行政机关或者其他政府机构对居民公开发布的声明，提示居民注意特定的工商業或者其他政府机构对居民公开发布的声明[11]。行政机关在惩戒期限内对于社会公众发出的在线消费警示提醒不同于一般的建议和信息提示，而是带有一定惩戒性质。政府具有向社会公众提供信息的义务但是同样在进行失信信息公示的同时会对于相关经营者造成一定的损害。

在社会法治国家，给付行政在一定程度上为了实现特定的社会目标的。德国联邦宪法法院中提到，拒绝提供国家给付给公民造成的侵害可能不亚于对财产和自由的侵害[12]。国家的给付义务、国家的保护义务，最终都是由行政机关来承担。消费风险警告中我们涉及三个主体：行政机关、受惩戒的经营者、消费者。行政机关发布的公示和消费提醒作为“公共警告”，对于经营者和消费者呈现出不同的结果。

对于行政机关而言，行政机关实现了自己的保护义务，市场信息与公民之间总是存在“偏差”，不受政府监管的的市场所产生的信息在某种程度在实质上可能是“次佳”的，监管的介入使得信息达到最佳，填平市场与消费者之间存在的信息鸿沟。使得公民享有充分的信息，作出最佳的选择。互联网中的交易是交易各方处在“帘幕”后面，行政机关发布消费风险警告、公布违法失信者名单相当于揭开了交易对方的面纱。

对于消费者而言，信用信息实际上是一种公共舆论，具有更强的信号功能，为数甚众的消费者会根据负面评价“用脚投票”[13]。信用信息披露解决了信息不对称不完备的情况，使消费者具有更加明确的选择方向，在保证信誉的前提下作出喜好判断进行选择，使得选择风险降低。

（二）联合惩戒

《网络交易违法失信惩戒暂行办法》中强调，对违法失信的网络商品经营者、有关服务经营者实施部门联合惩戒，鼓励支持有关行业协会、消费者组织、有关服务经营者和其他互联网企业参与惩戒措施的协同实施。从中我们可以解读出联合惩戒有两个面向：政府机关内部的联合和政府与社会之间的联合。

（1）政府机关内部联合

政府内部的信息共享。《社会信用体系建设规划纲要（2014—2020年）》要求建立信用信息交换共享机制，逐步形成覆盖全部信用主体、所有信用信息类别、全国所有区域的信用信息网络[14]。《网络安全法》中强调，国家网信部门应当统筹协调有关部门加强网络安全信息收集、分析和通报工作，按照规定统一发布网络安全监测预警信息[15]。各单位在履行公共管理职能过程中产生的信用信息进行记录、完善、整合，形成统一的信用信息共享平台。

由行政工商部门对于政府各部门收集的行政信息汇集整理政府各部门将许可、处罚信息和案件线索通报工商行政管理部门，使其成为准入审批和行业监管提供参考依据[16]。若在网络交易中出现了违法失信行为，网信部、工业和信息化部以及国家工商总局联合惩戒。网络商品交易及有关服务活动中违反工商行政管理法律法规规定情节严重，确需采取措施制止违法网站继续从事违法活动的，或者工商行政管理部门对网站违法行为做出行政处罚后需要关闭违法网站的，工商行政管理部门可依照有关规定，提请电信主管部门依法责令停止违法网站接入服务，关闭违法网站。也会对当事人申请增值电信业务进行限制[17]。

（2）政府与市场之间的合作

网络交易中出现了多元主体，在交易的过程中需要监管的不仅仅是商品提供者，同时也包括网络平台提供者以及其他利益相关人，整合社会力量同政府对违法失信行为进行监管、共治。

信息共享。“自由”网络交易市场带来的是信息的碎片化，政府在对于市场信息收集方面出现了技术性和及时性的弊端。另外不同于政府对于数据的态度，市场对于数据的态度可能更多是在于对于数据的控制实现“数据垄断”实现利益的最大化。放任的自由市场必然带来的外部性等法律风险又是政府难以承受之重，对市场和关联企业的控制和监管是政府的必然选择。[18]2018年由阿里巴巴、美团、顺丰等22家电商和物流企业联合发起的浙江电子商务失信联盟，政府通过集合市场力量，用以包容性的政策实现政府与市场在信息上的联合共享。

政府与市场的联合惩戒。市场的自由并不是绝对的自由，而是应当在政府和行业协会的的合理管控之下。浙江电子商务失信联盟在浙江省市场监督管理局等政府部门的指导下，对于电子商务、网络交易领域的违法失信行为进行限制经营活动、降低信用评级等惩戒活动。

四、网络交易违法失信惩戒措施的问题及对策

违法失信惩戒措施是应对网络交易风险的有力措施，但是这一具有“中国特色”的“新兴”惩戒措施仍然存在诸多问题。

（一）公共信用信息处理

违法失信惩戒的前提要件便是对于公共信用信息的收集、归纳、整理、分级、评价。网络市场信息碎片化程度比较高。《社会信用体系建设规划纲要（2014—2020年）》的基本原则就是在政府的推动下，一是发挥市场机制作用，协调并优化资源配置，加强对于信用信息管理。二是中央层面与地方层面同步发展，作为中央信用信息的来源，强化地方信用信息的收集能力成为了当务之急。三是，对信用信息收集处理分级坚持统一标准化的原则，中央和地方会有大量的信用信息汇入，如果实行不同的标准来进行处理，会使信用信息分级混乱，不利于信用体系的稳定性，只有对信用信息有了公共信任，才会形成稳定统一的信用体系。四、对于公共信用信息的公示发布应当以公民便于获知的方式进行，对于违法失信信息应当通过确定的信息来源渠道，广泛传播信用信息，保证公民的知情权，坚持高效便民的原则。

（二）惩戒措施合法运用

在网络违法失信行为的惩戒重要一环即是对于违法失信行为的公示并对消费者发出消费风险警告。作为一种声誉惩戒机制，对于经营者的影响是不仅仅是當下的，更重要是对于未来潜在的交易机会。因此对于违法失信信息的确定应当实现程序合法，实现实体合法。程序合法，对于收集处理公布的程序应当遵循法律保留原则，将限定程序的条款授权于行政机关，行政机关不能随意创制行使。惩戒期满应当及时移除失信名单或经营异常名录。实体合法，对于违法失信行为的公布应当事前对于信息内容予以预判，确保其内容具有正确性：失信行为确实存在，正确表达消费风险提示，与惩戒的结果具有相关性，惩戒行为与失信行为符合比例原则。

参考文献

[1] 《中华人民共和国民法通则》：第四条自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则.

[2] 沈岿.互联网经济的政府监管原则和方式创新[J].国家行政学院学报，2016年2月.

[3] 陈兆誉.互联网经济中炒信行为的规制路径[J].浙江大学学报（人文社会科学版），2018年第6期.

[4] 胡象明.治理网络信用风险的思路及其意义探析 [J].国家治理，2018年第2期.

[5] 陈兆誉.互联网经济中炒信行为的规制路径[J].浙江大学学报（人文社会科学版），2018年第6期.

[6] 王瑞雪.政府规制中的信用工具研究[J].中国法学，2017年第4期.

[7] 王瑞雪.政府规制中的信用工具研究[J].中国法学，2017年第4期.

[8] 沈岿.互联网经济的政府监管原则和方式创新[J].国家行政学院学报，2016年2月.

[9] 吴元元.信息基础、声誉机制与执法优化——食品安全治理的新视野[J].中国社会科学，2012年第6期.

[10] 卢超.互联网信息内容监管约谈工具研究[J].中国行政管理，2019年第2期.

[11] [德]哈特穆特·毛雷尔，高家伟译.行政法学总论[M].法律出版社，2000年版：第393页.