超计划生育行政处理问题研究

摘 要：人口问题始终是人类社会共同面对的基础性、全局性、战略性问题，近年来我国生育制度更是不断改革。但是，一分部署，九分落实，为保障相关制度的有效实施，增强政策和法律的可操作性，则需要深入实践。我国目前关于超计划生育行政处理的方式主要有开除公职和征收社会抚养费两类，明确这些行政行为的作出主体有哪些，是否可以纳入司法救济的范围，实践中法院如何适用相关法律等都有利于通过法律途径解决社会矛盾、维护公民合法权利。

关键词：超计划生育;开除公职;行政管理

一、相关法条

对超计划生育后的开除处理和征收社会抚养费是有法律依据的，《人口与计划生育法》第四十二条规定：按照本法第四十一条规定缴纳社会抚养费的人员，是国家工作人员的，还应当依法给予行政处分;其他人员还应当由其所在单位或者组织给予纪律处分。此外，还有地方立法，如《广东省人口与计划生育条例》第四十一条第一款规定：国家机关和事业单位、国有企业、国有控股企业，乡镇集体企业对其超生职工应当给予开除处分或者解除聘用合同。对超生的村（居）民委员会成员应当依照有关规定予以处理。

二、开除的主体

在裁判文书网中输入关键词“超生”和“开除”，通过对案例的整理可以发现，实践中开除的主体大致包含三类，第一类是行政主体，其中又包含本行政机关、上级行政机关，这类案件很多，在中国裁判文书网上共有294例，主要争议焦点在于关于开除行为的可诉性和法律适用问题，目前大多基层法院的处理是作出不予受理的裁定;第二类是民事主体，一些用人单位将“不得违反计生政策”写进单位规章制度，对违反者予以辞退。这类案件也相对较多，在中国裁判文书网上共有279例，法院基本都选择了支持用人单位，按当地人口与计生条例驳回了被开除超生者经济补偿的要求，但是，也有法院作出不同判决，比较典型的是江苏省高院的一个判例，江苏劲力化肥公司的一名女工不符合生育二胎政策生育二孩，公司向她发出书面通知，限令她于年底前将生育二代准生证交至公司或终止妊娠，否则，公司将根据劳动《合同法》第39条劳动者“严重违反用人单位的规章制度的”可以解除劳动合同，该女工不服，向大丰市仲裁委申请仲裁，仲裁委作出仲裁裁决书，对她的仲裁请求不予支持。法院审理认为，孕期、产期、哺乳期内的女职工受到法律特殊保护。《劳动法》第29条、《劳动合同法》第42条均规定，一般情况下，用人单位不得与孕期、产期、哺乳期的女职工解除劳动合同。《妇女权益保障法》第27条也规定：“任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动（聘用）合同或者服务协议。但是，女职工要求终止劳动（聘用）合同或者服务协议的除外。”劳动者违反计划生育法规，即便需要承担相应的行政责任，用人单位亦不得以此为由擅自与劳动者解除劳动合同。本案中，公司单方解除与员工的劳动合同，违反了法律规定，依法应向职工支付赔偿金;第三类是监察机关，如（2013）德中行终字第72号王雪峰与乐陵市教育局教育行政处理二审行政判决书中乐陵市监察局要求乐陵市教育局对超生者做出开除公职处理，这类案例目前较少，主要是由于监察机关的性质，使得该类案件大多不属于行政诉讼的受案范围。

三、开除的不合理性

通过上述可以作出开除决定的主体的分析可得知，开除的主体目前基本有民事主体、行政主体和监察机关。理论界对于民事主体超生辞退普遍是否定态度的，对于行政主体的开除行为争议较大，很多学者认为公职人员属于特殊身份的超生者，不同于一般的劳动者，不受《劳动合同法》的调整，而受《公务员法》的规制。公务员法中有关于“公务员应当履行下列义务”规定，第一项就是“模范遵守宪法和法律”，违反国家计生法律超生，与公务员“模范遵守”法律要求的背道而驰，其行为决定了其已不再具备履行公职的条件，因而开除公职是合理的。也有少部分学者认为开除公职是不合理的，认为不合理的主要观点是认为开除是最严重的行政处理，可以赋予相对人司法救济的权利。文章认为无论是民事主体的辞退还是行政主体、监察机关的开除都不合理，理由如下，第一，劳动权是公民的基本人权和宪法性权利，是关系到公民生存权的重要权利，大须贺明在《生存权论》中曾指出劳动权是“确保劳动者健康地生存，有保障地生活，这是劳动权的生存理念。” 生存权是人权范畴中最为核心的权利，是公民行使其他政治（民主）、经济、社会、文化权利的基础和前提。计划生育具有一定的倡导性，所以对于违法超生三胎的可以采用征收社会抚养费的方法，而不应当剥夺其劳动权。超生违反的是公民对国家的义务， 但并不违反作为劳动者对用人单位的劳动义务。开除应当对应的是工作领域的违法违纪行为，如玩忽职守，难以胜任工作岗位等，劳动纪律作为劳动过程中的行为规则，违反劳动纪律才是给予开除处分的基础。可以试想若某超生者工作能力强且工作中兢兢业业，因为超计划生育而将其开除的行政处理显然有些文不对题。劳动权是公民基本权利，不能因违反计划生育规定而受到限制。第二，对违规超生者解除劳动合同，违背了对女职工特殊劳动保护的精神，我国《劳动法》第29条、《劳动合同法》第42条均规定，一般情况下，用人单位不得与孕期、产期、哺乳期的女职工解除劳动合同。《妇女权益保障法》第27条规定任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动（聘用）合同或者服务协议。但是，女职工要求终止劳动（聘用）合同或者服务协议的除外。故从立法体系上看，對孕期、产期、哺乳期的女职工是有特殊保护的。此外从立法体系也可以看出，当代社会公权力和私权利关系变化规律，随着法治的不断推进可以看出公权的行使受到越来越多规则的约束和控制，并逐步向社会权或私权作出退让和妥协。控制公权力，保障私权利已成为不争的事实。我国《企业破产法》第37条关于破产企业所欠职工工资和劳动保险费用优先于破产企业所欠税款得到清偿的规定，即是税权向劳动权让步的一个典型立法例。因而违反国家计划生育而被剥夺劳动权是不合理的。第三，对违规超生者解除劳动合同与新形势下国家计生政策转型的取向不符。我国老年人绝对数量大，发展态势迅猛。据一项调查显示，我国每年新增长100万高龄老年人口，这种大幅度增长的态势将持续到2025年。老龄人口的供给支付额度对人口比例较小的青壮年形成极大的压力，社会财富创造与现代化建设无法满足老龄人口的快速增长需求。相关学者预测，我国在未来40年内会达到人口老龄化高峰，也是经济压力的高峰期，社会发展会受到空前的压力。北京大学袁方教授认为解决中国老龄化的问题单靠哪一方面的力量是不够的，需要各方努力，需国家、社会和家庭相互结合。如今的家庭结构模式大多数为传统的“4-2-1”家庭，即四个老人，夫妻双方，一个孩子，意味着两个子女要承担赡养四个老人的义务。开除、辞退、解聘等因为超生而剥夺劳动权的行政处理显然不合理。

四、法律救济的建议

开除公职的救济目前实践中主要着眼于内部救济即行政救济，申诉和复议是相对人的优先选择，但是这种救济方式的救济效果一般不明显。而对于司法救济而言，因为行政诉讼法对受案范围作出了总览式和列举式规定，明确规定了内部行政行为不可诉，所以目前大多基层法院会作出不予受理的裁定。如申请人郑某诉福建省安溪县人民政府行政处分一案，福建省厦门市中级人民法院于2017年10月28日作出（2017）闽02行初137号裁定：对郑某的起诉，不予立案。最高人民法院在该案的再审中依旧作出了不予受理裁定：认为再审申请人系因违反计划生育政策而受到被申请人开除教师公职的处分。该处分决定属于行政机关对于其管理的公职人员作出的内部管理行为，一般不纳入行政诉讼的受案范围。笔者认为这是不利于保障被处分人的合法权利的，虽然开除是内部行为，但是若行政机关内部作出决定、处理等程序（没有听证、不允许申辩等）或内容（因个人恩怨故意违反比例原则处罚过重等）违法时，应该如何救济？

所以对于法律救济有如下两个建议：第一，在现行的法律规定下，应当区分清楚“内部行政行为不可诉”和“程序违法”的区别，有些基层法院对凡是开除公职的案件都不予受理，认定其不属于受案范围，这种做法是不可取的，笔者认为在程序违法等情况下，不应当一味保守处理。第二，现行的法律规定可以进行适当修改，虽然公务员与行政机关之间具有内部附属关系，不可将所有的内部行政行为都纳入行政诉讼的受案范围，但对于涉及行政机关工作人员重要基本权利的部分内部行政行为，如对公务员实施的开除、辞退、解聘三类行政处分行为应当纳入行政诉讼的受案范围，赋予相对人提起行政诉讼的权利。开除、辞退、解聘作为一种永久性被动离开公务员队伍，应当赋予相对人足够的救济途径，即行政救济和司法救济都应该可以实现。第三，区分清楚超生和滥用公权力的区别，滥用公权力可以用开除公职等行政处理，但是生育是公民的基本权利，哪怕有违纪情形，也与滥用公权力有本质区别。

作者简介：张雨薇（1995- ），女，汉，湖北云梦人，2017级在读硕士研究生，中南民族大学法学院，研究方向：宪法与行政法学。