司法公正的社会认同问题研究

李 瑜 青， 邢 路

(华东理工大学 法学院，上海 200237)

司法公正的社会认同问题，是指在特定社会历史条件下，如何认识司法系统与非司法其他社会系统及社会公众之间的关系，并使两者达到协调、共进状态的问题。这一问题，对于全面提升司法公信力，推进法治建设极为重要。当今中国的司法实践，存在司法系统与非司法其他社会系统及社会公众之间相互疏离的状态。一方面，人民法院司法审判的公正性水平正不断提升，审判实践的程序性、独立性和科学性得到了更多的重视和强调；而另一方面，社会公众对于司法实践及审判结果的理解和认可度却并没有提高，有一些从法律本身严格衡量并无错误的裁判却引起公众普遍的负面评价并形成巨大的舆论效应，司法系统的工作与公众预期呈现的这种疏离所形成的反差，(1)在相关的调研过程中，我们发现法官和社会公众就这个问题本身，也表达出了截然相反的困惑。法官们普遍疑惑：严格依照法律进行审理，个案的审判就是公正的，这还需要“社会”来“认同”吗？而公众不解的则是：为什么法院理解的“公正”和我们老百姓要的“公正”，差距那么大呢？迫使我们必须从理论上准确地把握司法系统与非司法其他社会系统及社会公众之间的关系，分析其共存、协调的机制等。为了对这个问题的研究有较深入分析的基础，我们有必要对学界在这个问题上的已有思考作些分析。

一、现有研究及其评价

学界已有对司法公正的社会认同问题的研究，集中在如下两个方面：

第一，就司法公正问题的研究。公正，一直被认为是司法最基本和终极的价值追求，因此，司法公正问题一直是法学研究重要论域之一。传统的法理学对司法公正的研究主要集中在司法公正的内涵、要素等问题上。学界通常认为，司法公正的内涵包含两个方面：一方面为“结果公正”(或“实质公正”“实体公正”等)，即审判的结果与实体法的规定相一致，当事人的实体权利、义务获得了公正的裁判；另一方面为“程序公正”，即审判过程必须符合程序法的规定，程序正当具有独立的价值和意义。[1]此外，有少数学者提出司法公正还应包括“制度公正”，即司法所依据的制度本身是公正的。[2]关于司法公正的要素主要有以下几种学说：源于英美法系的一要素说，即程序公正是司法公正的唯一标准；我国法学界大部分学者所持的二要素说，即程序公正、实体公正；[3]部分学者所持的三要素说，即实体公正、程序公正、执行公正；以及有部分日本学者所主张的四要素说，即适当、经济、效率、可追责，等等。

由于我国的司法实践长期以来存在重实体轻程序等现象，导致了我国程序法律意识在很长一段时间内不能满足司法实践的需求。因而，关于司法公正的研究，同样也对诉讼法领域程序公正问题予以强调。这些研究主要包括：诉讼模式研究、证据制度研究、审判权力设置研究、诉权保障研究、当事人和律师地位研究等等。这些研究大多从某个具体法律制度的缺陷出发，试图结合我国司法实践和其他国家的诉讼制度设计，弥补诉讼法上各类制度设计的不足，从而推动司法公正的实现。[4]

第二，社会公众对司法评价问题的研究。在这个问题上，有如下几个角度：其一，从社会公众舆论对于诉讼案件的判决影响的角度。德国学者斯图德贝克和罗伯诺特经过大量的实证研究发现，通过新闻报道等体现出的公众舆论已然使得司法审判发生了结构性的变化，它通过各种方式影响了案件判决结果的预期以及审判结果的最终出现，发生作用的因素包括：对于媒体报道对司法的影响本身的理解，媒体报道司法案件的内容，法官针对媒体观点的主观判断，以及司法系统中不同的派别在案件审判时的类型特点等，并且针对这种结构变化设计了简单的模型。德国学者柏里斯、弗格森、库姆博等认为，公众针对诉讼案件的看法和对于判决结果的期待，在很大程度上的确受到了新闻报道的影响。[5]而英国学者罗宾森等人则提出，法官即便在法律规定明确时，有时也不得不迎合舆论针对诉讼案件的评论倾向和判决结果的期待来进行裁判。[6]其二，面对社会舆论的司法审判立场的角度。这类研究大多得出舆论与司法关系具有二元性的结论，即一方面，舆论在一定程度上代表民意，因而允许舆论有序可控地进入司法过程，成为裁判考虑的因素之一，是司法民主的体现，并将使司法取得良性的社会效果；另一方面，裁判不能受制于舆论和民意，法律仍是裁判最基本的和最后的依据，对于舆论观点与法律规定截然相反的情况，司法仍应严格遵循法律进行裁判。[7]其三，社会公众对司法评价理论视角的角度。有学者强调所谓的“法律信仰论”，即认为实现司法公正，除了司法本身应具备足以体现“公正”之必须要件外，还应具备法治的社会心理和社会文化环境，即社会公众对法律具有某种程度的信仰，对司法过程具有充分的信任和尊重。这种“法律信仰”是社会公众认可司法公正的重要支撑。[8]

从上述相关研究来看，学界主要对司法公正进行了深入的价值分析，探讨了司法公正的内涵和构成要件；同时对司法公正与其他社会现象(社会心理与社会文化、社会舆论)之间的关系进行了有益的探讨。但既有的研究还有不少有待深入的方面，其中突出的在于既有研究大多把司法作为一种静态的、固定的社会现象，停留于解决静态的“是什么”和“应该是什么”的阶段，而没有回答动态的司法过程与其他动态的社会存在之间的关系问题；也没有回答在具体的审判情景中，参与审判的各方是通过怎样的互动过程形成对审判及其结果的一致理解的问题，无法揭示司法公正与社会认同两者之间的关系和互动机制。此外，既有研究成果普遍将对裁判结果的认可归结为“法律信仰”论。信仰是一种社会心理学现象，而对裁判结果的认识，则是受到社会结构、受教育程度、文化背景等诸多因素的共同制约而形成的，故而不能简单地把这一过程归结为一种社会心理学现象。此外，追求“社会效果与法律效果的统一”，实质上是把“司法公正的社会认同”等同于“个案结果的社会认同”，却并未详细分析这两者间的区别和联系，因而无论实际效果如何，这种理论并没有从根本上解释司法公正与社会认同之间的问题。

二、研究框架及其涉及的基本概念

对司法公正的社会认同问题的研究，有必要对思考的框架及涉及的一些基本概念作出说明。当今中国随着社会规模的不断扩大，社会结构不断复杂，社会文化不断异质化，社会逐渐分化成具有不同功能的子系统。因此，可以从结构功能的角度对司法系统与外部其他社会系统之间的关系进行分析。笔者注意到美国学者帕森斯在这个方面的贡献。他认为社会可以理解为有四个实现不同功能的子系统，即有机系统(经济系统)、人格系统(政治系统)、社会整合系统、模式维持系统等。(2)依据帕森斯的社会系统理论，任何一个社会都可以分为四个子系统。其一为有机系统(经济系统)：从环境获得系统所需要的资源，并在系统内加以分配，实现适应环境的功能(A)；其二为人格系统(政治系统)：制定社会整体的目标和确立各种目标间的主次关系，并调动资源和引导社会成员去实现目标，实现社会整体的目标达成的功能(G)；其三为社会整合系统(社会控制系统)，实现将社会各组成部分协调为一个共同体的功能(I)，最重要的社会控制功能就是解决冲突以促进社会团结；其四为模式维持系统(文化系统)：通过维持潜在的价值观的基本模式并使之在系统内保持制度化，并进一步处理行动者的内部紧张和行动者之间的关系紧张，从而实现社会基本价值观、基本行为准则等文化体系的稳定和延续的功能(L)。[9]司法系统属于社会整合或社会控制系统的范畴，其内在逻辑是以既定的社会规则通过公权力形式对社会生活的各个领域实现文化的表达或传送。就社会功能而言，司法系统承担的是定纷止讼、均衡利益，进而重述规则的任务。当然，基于不同的社会历史传统、经济社会环境、哲学和意识形态基础以及不同国家的司法系统，其理念和实践均呈现出不同的模式和特点。但“无论司法过程的形态为何，其社会功能均要求司法过程所产生的结果必须是公正的”。[10]在现代社会中，社会关系日益复杂，社会生活变化频仍，为了适应外部社会的各种变迁，司法系统本身变得日益精密化、独立化。这是社会的变迁使得社会由过去机械团结阶段迈入有机团结阶段的反映。就司法系统而言，基于高度专业化和精密化的运行规则，“自我指涉——即自动按照特定规则自我观察、自我描述的方式成为司法系统运行的基本样态”；[11]而就其他社会文化系统而言，外部社会结构的不断复杂化，特别是履行文化模式维系的文化系统的异质化、多元化，使得司法系统与社会文化系统之间原有的同质关系已断裂，原有的紧密关系逐渐疏离，并逐步形成各自独立的运行过程。

子系统的分化，固然有利于子系统发挥独立的功能，但也带来了社会结构分化之虞。在子系统正常发挥功能的情况下，子系统中不同主体的行动不应当仅仅以自身对行动赋予的意义为目标，而应当以交互主体的意义为目标，为争取与他人取得一致的意义而采取行动。这种主体间以获得一致的意义而进行的行动被称为“交往行为”或“沟通行动”。[12]而这种沟通行动必须在一定的规则下进行，否则无法形成一致的意义。对于不同的社会子系统，不同主体通过一定规则之下的沟通行动，发展意义一致的协调关系。因此，司法系统与非司法其他社会系统之间，完全有必要通过信息交换、反身性地调试等一系列的沟通行动，对司法是否公正形成一致的意见，达到新的协调状态，但这必须要发现其中的规律，建构起有效运行的系统。

不仅要明确研究的理论框架，还必须对“司法公正”“社会认同”这两个基本概念做出说明。司法公正，是现代司法制度最重要的价值追求和最重要的标志。无论是从司法作为社会控制手段的社会功能角度，还是从司法与社会公正价值的关系角度，还是从司法与社会文化的关系对现代法治文明建设的促进角度来衡量，公正都是司法最根本的、核心的价值，是司法最本质的属性。 然而，司法过程并不必然具有“公正”的性质，通过法律的社会控制最终要实现公正，有赖于立法、司法过程和社会公众三个环节中各方面参与者的共同努力。在法治文明发展的历史中，对于公正的认识一直处于不断的沟通、协调、取得共识的过程中。因此可以说，“公正”本身必然是特定社会历史环境条件下的公正，必然是微观情境和特定语境中，各方共同认识和努力所达成的“公正”。从这个意义上，笔者认为司法公正应从制度、实体、程序三个维度进行讨论。

首先是制度公正。制度公正当然在形式上实现于立法环节。在我国，解决纠纷所依据的规则和解决过程的规则，都是事先通过立法的程序所确定的，从这个意义上说，制度公正并不在司法过程中获得。但制度公正是在司法过程中实现的，制度公正是司法公正的前提或起点。并且在一般情况下，当制度还停留于文本意义时，它对人们的生活实践还不产生影响，但一进入司法活动作为司法审判的依据被运用，这种制度的安排就从文本转换为生活本身，这时制度公正就体现在司法过程中，司法系统应建立起与非司法其他社会系统及广大民众在制度解读时的沟通渠道，这是非常重要的基础。司法公正虽然是司法系统经过其生产输出给社会的，但司法公正不应是司法系统单向度地给予社会的，它的基础在于已有的制度在司法系统与非司法其他社会系统及广大公众间的共识。因此，我们当然要重视制度公正的立法环节，但司法环节同样重要，法律制定的公正进入司法环节并不会自然而然地转化为法律实施中的公正，司法系统如何构建与非司法其他社会系统及社会公众对已有制度的解读、对话并达成共识，是制度公正在司法系统运行中的表现。现有的研究恰恰对这个环节不予重视，认为一经完成的制度公正由司法系统单向度地输出，非司法其他社会系统及广大公众只是被动地接受，这不符合民主政治条件下司法活动的规律。

其次是实体公正。就实体公正而言，要求审判过程中必须遵循实体法规则。但要做到这一点，裁判要建立在正确认定案件事实的基础之上，只有完全查明案件事实，才能进一步进行适用法律的逻辑工作。而完全查明案件事实，无论从理论上还是在实践中都很困难。案件事实是发生在过去的事件，对于当事人来说是这样，对于司法人员来说更是如此。因此，诉讼参与人都必须通过现存的材料去还原和认识发生在过去的事件。换句话说，诉讼活动的事实查明是一种典型的逆向思维，即从现在去认识过去，从结果去推导原因。这当然是一件充满各种不确定性的工作。司法人员对发生在过去的事实无法通过直接观察获得，而是间接地通过各种证据再现。案件中各种证据是错综复杂甚至是相互矛盾的，人们对证据的搜集和使用要受时间、空间等有关条件的限制，因此，证据所披露的信息必然会存在不完美、不完善、不完全、不对称等情况。司法人员必须要结合认识规律，去推定事实的原状，而认识规律所确定的证据与事实之间的因果关系，正如马克斯·韦伯所指出的，只是一种概率上的因果可能性，而并非规律性的因果关系。[13]因此，案件事实的查明本身，就使得司法过程带有高度的模糊性和局限性。司法过程中对事实查明的这种局限性和模糊性可能与一般公众的认识大相径庭，并不能与一般公众对司法“明察秋毫”“洞察是非”的诉求相吻合，但这种认识的局限性和模糊性并不意味着我们在这种状况下只能陷入不可知论，我们必须看到社会现象的复杂性和存在的不确定性，以及司法过程中对案件事实的认识有时存在人自身的局限性等，使得我们对有些具体案件的认识出现一定偏差。此外，事实查明后的适用法律工作，也并非如某些法学理论所指出的那样，是一个纯粹的三段论式演绎推理过程。法律条文为了确保周延性，必须牺牲具体性，而使其具有原则性的特点。而具体的案件，其事实性和法律条文所确定的行为模式间，有时会或多或少、或大或小存在差异、区别和不吻合，为了能够弥补这些区别，适用法律的过程本身就是一个带有创造性的诠释过程。法律条文的意义存在于司法人员的前理解中，存在于司法人员长期实践所确立的法律信仰和对法律制度的价值追求之中，因此，带有相当程度的主观性，绝对不只是一个纯粹的逻辑推理过程。通过上述两方面的分析可以看到，司法过程有时具有相当程度的模糊性和主观性，因而使得司法公正不是司法过程的自在的或自然的样态。正是在这个意义上，要实现司法公正，参与司法活动主体之间的沟通、对话、交流自然就具有基础性的价值。

再次是程序公正。程序正义源于人们经过长期实践的探索而逐渐发现的某些可以制约司法过程可能的主观性、不确定性或模糊性因素，并据此确立的司法过程一般所应当遵循的工作流程原则。比如不得自为裁判原则、程序公开原则、无利益原则、中立原则、无差别地同等对待原则、依据合法证据确定原则、救济和自我纠正原则等。这些原则首先是为了确保当事人充分参与司法过程并充分了解各种司法信息，从而确保其及时行使各项权利；其次，通过证据规则，规范事实查明过程，尽可能重现事实。并且在查明事实方面，在诉讼参与的各方之间确立相同的标准；再次，通过赋予诉讼参与人的权利和义务，制约司法人员的主观性，使得司法过程尽可能处于一种衡平的状态。[14]确立诉讼程序的这些原则能够使司法过程得以实现两个基本功能：其一是保护诉讼参与者的平等权利和正当权利；其二是保障在诉讼中实现实体公正。必须强调的是，如果只强调司法程序的第一种功能，那就很容易陷入将程序公正与实体公正完全对立起来的误区，甚至会在司法公正的道路上南辕北辙。诚然， 在诉讼程序中强调保护诉讼参与者(特别是刑事案件的被告人)的权利是必要的，而且在一般情况下这种权利保护并不会与追求实体公正的目标发生冲突，但是，这种保护诉讼参与人的诉讼权利本身，并不是程序规则的目的，为了实现实体公正的目的，在诉讼过程中必然时刻存在对诉讼权利的制约和制衡。实体公正与程序公正之间，是辩证统一的关系。司法作为一个系统而言，实体公正是系统的最终输出产品，而程序公正只是指该产品的生产过程符合公正的原则。

我们再来讨论“社会认同”这个概念。笔者认为“认同”不同于“认可”“承认”等仅仅意味着单向认识和接受关系的范畴，[15]“认同”包含了主体间相互接受、主体反身性地进行二阶观察并调整认识和实践，形成协调一致关系的丰富而复杂的含义。[16]因此，我们必须首先对不同层次的“认同”含义进行分析。

首先，哲学上一般将“认同”理解为交互主体间特定的认识形态，即经主体相互承认而确立的对自我属性的认识。[17]具体来说，“认同”发生在社会主体之间的联系过程中，是社会主体之间的社会关联的产物。人的交往活动又总是在一定社会关系中进行的，这种许多社会主体共同的社会活动表现为人们之间的沟通，而沟通是以承认其他主体各自独立的属性以及差异性、多元性为起点的，从这个意义上讲，认同他者的存在和属性，是不同主体之间进行沟通和合作的前提。同时，不同的主体之所以能进行沟通和合作，还在于他们之间存在某种共通性，这种共通性构成他们合作的媒介和通道。故而沟通从某种意义上来讲，是在彼此独立的主体之间协调意图的相互行动，合作则是将主体在一定的共同意愿下整合起来的共同行动，而共同行动的实施，又依赖于共同的行动规则，这种共同的行动规则恰恰是以存在着对彼方的认同为前提的。可见，“认同”对社会主体间的交往关系来说至关重要。“认同”作为一种认知方式和结果，总是存在于社会主体的沟通、交流过程中，并且通过主体之间不断相互认识和合作的实践而达成。

“认同”也可以从社会学角度进行分析。笔者赞成这样的观点，即社会学上所谓“认同”是指交互主体模式的沟通-共识-确认关系中主体对自身同一性的确认。[18]主体之间的关系不是互相对立的认知关系，而是互为主体(交互主体模式)关系，经过充分沟通、协商，达成共识的互相确认关系，主体只有在与其他主体的交往过程中，才能对自身确立某种确认。认同关系意味着交互主体性，即主体间的相互承认。这是个体之间的一种主要的社会关系，也是现代认同建立的关键之处。认识的模式从主-客体性模式转化为交互主体性模式，即从以主体中心理性向交往理性的模式变换，或者说通过理解-沟通的模式来解除认识-反应模式。与此相对，社会学的交往理论将研究的视角从生产领域移向了交往领域，在降低人的生产活动意义的同时，着力突出交往行为的互主体性，由此实现了由物化意识结构向人化意识结构的转变。在交往理论看来：在自我同一性中表现出来的这样一种自相矛盾关系，即自我作为人，同所有其他的人相同，但作为个体，又同所有其他的个体全然不同。这是现代认同理论的方向和视域之所在。交互主体模式可以克服传统思维中的主客体二元对立的方式，有益于主体之间新型交往关系的建立。这样，在交往的过程中，主体之间的关系，不像目的—工具行为那样互为客体，而是互为主体；他人在自我眼中不是对手或接收对象，而是相互依赖的平等伙伴。否则，人类对公共生活中相互认同的意义必然产生质疑。

三、司法公正的社会认同何以必要及其基础

如前文的探讨，司法公正是司法实现社会功能的本质属性。但司法作为社会整合或控制的重要运行系统，其公正性为何必须得到非司法其他社会系统及社会公众认同；什么是司法公正社会认同的基础，我们有必要对这些问题做出说明。

(一)司法公正必须在社会认同中得以实现

司法公正社会认同命题的提出对确立司法权威的意义巨大。司法权威的基础在于司法公正，而传统的法学理论一直将司法公正的视野集中在司法审判本身的适法性上，认为司法审判(相对)符合实体法和程序法，审判过程和结果就实现了公正。这种将公正作为司法过程单方面的行为结果的理论，忽略了司法系统以外其他社会系统存在的价值；忽略了司法系统和非司法其他社会系统交往、沟通在司法公正认同中的认识规律；忽略了司法系统在当代中国社会条件下人民性属性的特点等。从宏观的社会结构角度观察，司法是通过运行规则和规范，将个体的价值取向纳入全社会的价值系统，从而实现整合的社会文化系统；而社会公众对于司法及规则的预期、参与、评判、反映，则属于维系社会行为模式的文化系统。因而司法公正的社会认同问题，实际上是司法系统与非司法其他社会系统的互动、融合的过程并由此进行运转的机制建设问题。两大系统各自功能实现的先决条件在于司法公正评价的一致性。而从当事人参与司法过程的微观角度观察，在司法过程的任意具体审判情景中，审判及其结果被接受的过程，实际上是参与司法过程的各方，作为不同的社会角色，通过想象性预演他人角色，充分与情境中的各个他方互动，从而形成对规则、符号的一致性理解，在此基础上进行沟通、对话、行动，最后达到融合(并非一致)的过程。司法公正虽然从形式上好像是司法系统经过其生产单向度地输出给社会的，实际上它的基础在于已有的制度在司法系统与非司法其他社会系统及广大公众间的共识。必须指出，司法系统和非司法其他社会系统是作为两个不同的社会系统而存在的，但它们同样可以统一行动，而这种统一行动的基础在于积极的相互间的沟通。社会从某种意义上而言就是沟通的关系网络。由于司法系统是社会行动系统的一部分，因此，司法系统必然与非司法其他社会系统时刻存在着沟通。即使是一个高度分化的司法系统也不能明确地维持对自身的符号资源的生产和再生产的绝对控制。司法系统的运行必然遵循自身固有的规律，并且实现着不可替代的功能：个案当中的定纷止讼和群体层面的规则重述。但其功能的实现又要以与非司法其他社会系统的协调为条件。通过司法系统和非司法其他社会系统及社会公众的沟通、协调，从而保障司法系统人民性属性的实现。

我们必须批判在司法公正问题上司法中心论的观点。有些人认为司法系统所拥有的权力是法律所给予的授权，一经授权，司法的公正属性便自然存在，为什么还要非司法其他社会系统及社会公众来认同呢？正是在这个观点的影响下，实践中已形成这样一种怪圈，即司法系统越专注于内部确立的司法公正标准，司法效果与社会公众预期差距却越大。这反映非司法其他社会系统及社会公众的认同是司法是否具有公正属性的实现条件和重要标准。换言之，如果司法系统自认为审判结果既符合实体法规范，又符合程序法规则，但这一结果未经过科学的、充分的、坦诚的交流和沟通，公众仍可能不认可司法审判结果的公正性，那么，就不能认为在这一微观的审判过程中司法已经实现了公正性，而不仅仅是“公正”是否被认可的问题。(3)事实上，司法系统早已认识到对审判结果进行充分的交流、沟通的重要性，以往强调的“工作细致、耐心”，近年来采用的“案后释明”等诸多举措，都是对主-客体式的司法公正认识模式的反思和弥补。但是，这些举措尚未上升到认识论层面，并未充分认识到司法公正必须在社会认同中获得实现的问题，因此，一直不能取得令公众满意的效果。这种司法公正问题上的司法中心论，是以传统的语义分析和逻辑分析为核心，以实证理性为基础，将非司法其他社会系统及社会公众视为纯粹的行动对象，忽视受众的情感、接受等因素同样会对司法过程产生影响的事实。以单纯的审判者为审判活动的唯一主体，是审判结果的唯一生产者，而诉讼参与人只是审判被动的接受者甚至是客体，这使得司法活动无法产生主体间际共同的价值和共同的行动，以致司法的公信力经常需要依靠其他公权力的帮助才得以维持，而不能在司法过程本身之中产生和确认的尴尬局面。这种司法中心论的行动逻辑只会加剧社会结构的分裂。[19]现代性社会的行动理性，应当是建立在主体间的交流、对话基础上所形成的共识理性。因而，仅以司法主体为中心对司法过程进行教义化地展开，无法理性地确认司法是否公正；只有通过社会认同过程，达成共识，以确定司法是否公正。审判方式改革后，司法过程不再是司法人员单独的“长袖善舞”，而是所有诉讼参与人共同协调、努力的“交响合奏”。诉讼参与人在某种程度上和某些环节中成为了作为司法过程的主体，而非纯粹的接受者，与司法机关共享价值、共同构建司法公正的意义，并且随着诉讼参与人对结果的确认，使得司法结果具有了公正属性。

(二)法治条件下协调司法系统与非司法其他社会系统的基础

在分析了司法公正社会认同的必要性之后，我们必须看到在实践中存在的困难，这种困难与司法系统的自我指涉性，非司法系统的复杂偶在性等因素有关。因而，我们必须明确什么是协调司法系统与非司法其他社会系统的基础。

当下的中国社会，社会容量不断扩大、社会结构不断复杂化。为了实现定纷止讼、均衡利益，进而重述规则的社会功能，司法系统必须以公正作为其根本目标和属性，并正逐渐发展出一套自我指涉的系统。所谓自我指涉的系统，即司法系统在自我运行中对自身构建的若干规则系统，如司法系统考核标准、司法错案认定制度、司法问责制度、司法官员遴选制度、案件流转程序等。这是司法系统通过反身性地自我观察，使自身客体化，并进行系统研究而形成的。这使得司法及其过程本身逐渐演变为独立的社会事实，并使司法过程以及司法规则的独立性被日益强调。有的法学理论把这种现象称为规范决定着规范。[20]司法系统的自我指涉随着法律的日益复杂和司法纠纷的不断增多而日益加深，这种内在的运作方式不再以司法实践所面临的事件、关系、冲突等外在的社会事实为指向，而更多地以规则、司法系统自身为指向，从而导致司法从判断争议双方的“对”“错”的中立者，嬗变为首先理直气壮地判断自己行为为“对”的利益相关者。尽管我们不能得出在自我指涉不断加深的过程中司法系统必然逐渐丧失中立性的结论，但自我指涉使司法系统所构建的意义与非司法其他社会系统及社会公众构建的意义成为两套体系，这是值得关注的问题。在实证研究中有相当多的案例都反映出，法院通过遵循程序法进行严格审理得出的裁判结果，在司法系统内部被确认正义，而社会公众凭借公正感及直觉判断，对案件结果得出了不同于裁判结果的预期，从而无法赋予司法裁判以公正的意义，这样就有了不同的解释,司法系统与非司法其他社会系统及社会公众之间由此形成理解的对立。

另外，非司法其他社会系统及社会公众在实践中正在不断产生复杂偶在性现象。所谓偶在性是指在未来同样情景的体验中，总存在与预期不一致的可能性。司法系统之外的社会公众，其实大多数并未直接参与微观的司法过程，他们对文本上的法律规定的理解也都带着自身生活阅历形成的经验或学科知识的特点，他们对法律的理解以他们的前理解为基础。这样，一旦他们对司法活动进入意义构建的思考，就自然形成复杂偶在性，即司法系统提供的裁判观点往往与他们对法律文本解读所做的预期判断经常形成冲突或对立。非司法其他社会系统及社会公众所具有的这种复杂偶在性如果不断加强，司法公正的社会认同就在根本上缺乏存在基础。

这样，寻找司法系统与非司法其他社会系统在司法公正的社会认同上的基础就十分重要。就司法系统而言，日益专业化和独立化所形成的自我指涉，使司法逐渐成为一个封闭的、自我衍生的系统。因此，消除系统复杂性的关键，就在于确保司法系统对外输出的信息，必须面对非司法其他社会系统及社会公众，而非只面对其系统内部的人员。如很多案例所示，在社会公众对审判结果很不满意的情况下，司法机关仍对社会公众解释并非与审判结果直接相关的内容，形成了一边是公众抱怨，一边是司法机关自说自话，两者之间根本无法沟通的现象。因此，司法系统必须从信息输出着手，消除系统的复杂性，为两个系统的沟通和协调创造良好条件。而对非司法其他社会系统及社会公众来说，由于复杂偶在性使得他们每一个观察者的预期都存在差异，所具有的体验千差万别。消除这种复杂偶在性，就必须要求观察者依据一定的规则进行思考。由此可见，司法系统与非司法其他社会系统及社会公众的关联，只能建立在各方应遵循的明确的、稳定的规则基础上。这种明确而稳定的规则在现代社会中只能是法律。无规则则无结构，法律规则在两个系统的协调过程中可以起到关键的作用。依据法律规则，消除司法系统与非司法其他社会系统及社会公众的各自的复杂性，使两者之间的关系回到可协调状态，这是司法获得社会认同的基础所在。

这种以法律为依据达到社会协调，对于中国而言是历史发展的必然选择。在过去相当长时期以来，我国的国家治理以人治为基本模式，通过特定的意识形态统领司法，对社会冲突和社会变迁的需求殊少回应。而经过长期对国家治理模式的探索，随着中国改革开放的深入，我国已确立了全面依法治国的治国方略。党的十八届四中全会更明确把依法治国作为治国理政的基本模式。在依法治国的框架内，建立回应型司法，以社会认同确立司法公正就成为一种必然的选择。近40年的改革开放，使得我国社会经济各个领域发生了急剧而深远的变化，公权力全面而迅速地退出私人领域，退出微观社会过程，而与当代中国社会相适应的意识基础和关系结构尚未完全建立，这就使得中国社会在有些领域存在不同群体的价值观分裂、文化构造混乱的区域，仅凭社会结构自身的力量，难以实现对价值和模式的维持。为了解决社会控制模式转变过程中的意义断裂，中央提出建立法治国家，而法治则意味着以规则作为社会控制的原则、依据、过程和方式，法治本身既是被意识到的规则体系及作用过程，更是复杂社会文化系统的反身性机制。法治通过封闭的规范系统的重述，内化社会集体意识；通过开放的认知系统，确保法律实践能够处在同时保护公正价值和平衡各方利益的独特的社会结构支点上。正因为法治具有这样的控制力量，才使得在当下中国法治成为最大的共识和集体意识。因此，新的历史条件、中国社会所发生的翻天覆地的变化、社会阶层分化、原有社会的集体意识的逐渐消解等，将使得社会各阶层之间、不同社会成员之间的关系得以协调和整合，这亟需新的主流意识。而法律作为各阶层意志的集中体现，是协调各类社会关系，促进社会整合的最佳资源。因此，依法治国成为当今中国社会各阶层的基本共识，成为党中央推进新时期各项工作的新的基点。在这样的社会背景下，司法公正被提升到新的认识高度，司法作为社会公正的保障和标识，被赋予了不同以往的意义。只有其公正性获得社会广泛认可，司法才能担负起对法律的社会控制功能进行微观调整的重任，才能发挥以法律和法治精神为全社会的集体意识，使全社会进一步整合和秩序化的重要作用。因此，当司法的意义超出个案，而成为一种意识形态的载体并获得认同之时，它就成为共享价值、共同构建司法之公正意义的必由之路。

社会认同，是将社会对司法的认识凝聚在依法治国精神下的过程，是以法律、法规和法律内在的规律为判断标准的认同，而不是为了追求所谓的“息讼”“宁事”，在个案中一味迎合当事人、媒体或公众而偏离法律、法规的过程。司法过程以法律法规为依据，而法律法规是人民意志集中的、科学的、制度化的体现，司法过程从本质上说，就是在解决社会冲突的过程中贯彻人民意愿的过程；这个过程只有严格遵循法律法规，才是对民意的根本尊重，才是获得社会最终认同的根本途径。因此，社会认同不仅仅意味着个案的定纷止讼，而首先意味着通过司法系统的司法行动而获得明确和重述的社会行为规范，获得了其他社会主体的承认。司法过程既包含宏观层面的重述规则，又包含微观层面的定纷止讼。而司法过程的这两个目的的共同依据，都是法律的原则和规则。因而，社会对司法是否实现目的的认同，是司法过程重要的价值取向。

四、司法公正社会认同的机制建设

司法公正的社会认同，必须由司法系统和非司法其他社会系统及社会公众两方面共同努力，消除系统复杂性，以法律法规为基础充分开放信息，形成有效交流，才能够共同构建当下中国社会历史情境中公正的意义。但笔者认为还必须重视相关机制的建设，使以法律法规为基础的司法公正的社会认同成为可能，而这个机制的建设不仅与司法系统有关，也与非司法其他社会系统有关。在本文中，着重从司法系统的角度加以分析。

(一)强化司法公开制度的建设

如前所述，不同子系统之间的不协调、不和谐状态，往往因系统边界不开放、信息输出不全面、不顺畅而造成。因此，司法系统向社会文化系统传达信息，主要是通过司法公开制度进行的，这是消除两个系统边界复杂性的主要机制。司法公开是司法系统向其他系统开放信息、形成有效交流的主要渠道。司法系统必须公开足够充分的信息，使社会文化系统能够了解并适应司法系统运行的精密性和复杂性，并且信息输出应当具有面向案件基本社会事实的针对性，而非仍然仅仅面对司法系统自身内部社会事实，从而使社会文化系统的观察者获得有助于形成稳定预期的信息。

加强司法公开，首先是要转变司法的理念，必须将司法公开作为民众的一项权利来对待。过去我国司法系统常常把司法公开作为法院的一项权力，是否公开，如何公开，往往由法院单方决定，这种观念是一个误区。法院应该是人民的法院，人民有权利知道法院的任何情况。因此，必须将推进司法公开工作视为司法系统与社会文化系统对接的主要机制，充分放开边界，确保司法系统的信息能够及时、准确、全面地与社会文化系统形成交换。其次，在公开范围上，我国法律确定了以公开为原则，以不公开为例外的基本原则。在实践中，既要避免无限制的公开，以致损害审判权的运行或泄露当事人的信息，同时也要依法明确公开范围，避免信息交流无法形成稳定的态势，从而致使共同意义构建的努力落空。再次，必须意识到，司法公开虽然是法院单向行为，但这一行为的目的是法院与民众的互动，以使公众可以分享司法过程的意义并参与意义的形成。因此，司法公开应以其他社会主体的需求为指向，尽可能充分公开其他主体最需要了解的信息。

推进司法公开工作，需要结合司法活动规律，根据司法公开的阶段性特征，优化司法公开的流程设计，注重审判活动各个阶段如何公开司法信息。在诉前，司法公开主要是以立案庭为职能部门，公开的内容为立案条件、立案流程、法律文书样式、诉讼费用标准、缓减免交诉讼费程序和条件、当事人权利义务、诉调对接流程、案件受理情况等立案公开信息。在诉中，主要是以各业务庭为职能部门，公开的内容包括诉讼流程、审判组织、庭审公开、执行公开、听证公开、裁判文书充分说理、裁判文书附录法律条文等诉讼中的程序性事项和实体性事项。在诉后，主要以办公室、研究室、各业务庭为职能部门，其中办公室公开的内容主要为案卷档案；研究室公开的内容主要为典型案例发布、重大案件审判情况发布等；各业务庭公开的主要内容为裁判文书上网。必须强调的是，为了确保司法系统的专业性和独立性，司法公开必须以司法系统必要的自主性为前提。具体而言，依法不可公开的信息不应公开。因此，司法公开必须是司法系统主动的、制度化的行为，否则同样不能达到有序、稳定地向社会文化系统及社会公众传达信息的目的。

(二)完善人民陪审员制度

社会文化系统与司法系统之间，存在泾渭分明的界限，主要体现在一般社会公众难以参与到司法的审判权行使过程中去，从而无法共享公正之于审判者的意义。即便司法系统可以通过司法公开公布信息，但两个系统的隔阂仍然根深蒂固地存在。为了能够共同构建意义，有必要采取特定措施以模糊两个子系统之间的边界，即允许普通社会主体正式进入审判权的行使过程，更加直接和直观地了解司法系统的功能和机制。

目前，我国的人民陪审员制度普遍被认为流于形式，无法真正发挥社会公众和司法系统的沟通渠道作用。笔者认为，改革人民陪审员制度，应着重考虑如下几个方面的问题：第一，改革陪审员的选任制度，加大从基层群众中选取人民陪审员的力度，注意吸收社会不同行业、不同性别、不同年龄、不同民族的人员，更多吸纳社会威望较高、善于面对社会公众的公民加入人民陪审员队伍。符合担任人民陪审员条件的公民，可以由其所在单位或者户籍所在地的基层组织推荐，或者本人提出申请后，由同级人民代表大会常务委员会任命。为保障更多社会主体有序参与司法，相关职能部门应当及时通过公开途径向社会公布选任陪审员的信息，吸引更多的符合条件的民众参与。第二，适当扩大人民陪审员参审的案件范围。首先，可规定：涉及群体利益、社会公共利益的，人民群众广泛关注或者其他社会影响较大的第一审刑事、民事、行政案件，原则上实行陪审制审理。首次规定可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的第一审刑事案件，原则上实行人民陪审制审理。其次，明确陪审员的职能，将事实审作为陪审的主要内容，陪审员可对事实的认定发表意见，而不参与法律的适用研讨。最后，解决陪审员陪而不审现象，合议庭成员中的法官应当充分尊重人民陪审员的评议权，严格按照法定程序形成合议庭多数意见。明确陪审员应当对参与审理的案件发表意见，并计入合议庭评议笔录，对长期无自己意见的陪审员应予以退出。第三，加强对人民陪审员的考核管理。监督人民陪审员在参加审判活动中遵守法官履行职责的相关规定，保守审判秘密，注重司法礼仪，维护司法形象。建立陪审员的退出及惩戒机制，建立对人民陪审员无正当理由拒绝履行陪审职责、有损害陪审公信或司法公正等行为的惩戒制度。加大对陪审员的培训力度，人民陪审员上岗前应当参加履行职责所必备的审判业务知识和技能培训，任职期间应当根据工作实际需要参加审判业务专项培训，确保人民陪审员了解和掌握司法审判的基本程序要求，以及法律对审判中事实查明的相关规定，提高陪审员履职水平。第四，完善陪审员履职保障制度。充分保障陪审员参与陪审的薪酬、补贴，将陪审员制度实施所需经费列入人民法院、司法行政机关业务费预算予以保障。督促陪审员所在单位遵守法律规定，不得以陪审员参与陪审为由扣减其工资、奖金。充分保障陪审员的人身、财产安全，不得向社会公开人民陪审员的住所及其他个人信息。对妨害人民陪审员履职的行为，严格追究法律责任，构成犯罪的，依法移送有关部门追究刑事责任。对于在审判工作中有显著成绩或者有其他突出事迹的人民陪审员，应当给予表彰和奖励。

(三)建立第三方评估制度

相较于司法系统依据规则的自我指涉，社会文化系统对司法公正认同的复杂性，主要在于其认识和反映过于主观、零散，缺乏系统性和科学性，因此很难将社会文化系统中产生的对于司法的初始信息与司法系统直接统一于法律规则之下，因而它往往以社会情绪和社会舆论的方式加以呈现。如前所述，要使司法系统与社会文化系统的关系重新恢复结构化，必须在两者之间以法律规则作为认识和评价司法是否公正的唯一标准。因此，为了消除社会文化系统的复杂性，有必要建立能够搜集和处理社会文化系统对于司法系统的初始反馈信息并使之在法律规制下科学、系统表达的制度。在笔者看来，建立对法院工作的第三方评估制度，无疑是较好的模式。

首先，建立第三方评估制度，应当确立评估的范围。笔者认为，第三方评估应当从司法运行的结构上来说明司法是否实现了公正，这个结构即司法权运行中表现出来的司法裁判正当性、制度执行有效性和司法行为规范性三个方面。

司法的核心是裁判权的行使。社会生活和利益关系的复杂性, 使得参与诉讼的人对引发纠纷的事实或构成事实的要素常常有着不同的甚至截然相反的感受和理解。裁判是否正当是使公众产生信赖和信任的最为基础的要素。因此，司法裁判的正当是司法公正的核心和前提。制度——特别是程序法制度的执行有效性是司法公正又一关键。即使法院作出了公正的司法判断，如果法院所承诺的司法公开、司法为民等制度执行不力，效率低下，当事人的合法权益特别是诉讼权益得不到充分保护，那么由此判断产生的公正将会随时流失，公众归根结底是要公允的司法行为产生实效，否则只能加重公众的不信任。司法行为的规范性是实现司法公正的重要保障。一个不争的事实是，法官在履行职责、解决纠纷的过程中，如果没有很强的约束，他可能会被某种外部信息所刺激和诱导，从而在行为上偏离法律规则和职业戒律所指示的方向。因为仅仅凭借司法程序，并不足以保证司法者一定会对正在审理的纠纷作出合法和公正的裁判。司法的自我约束虽然不直接针对公众，却是保证整个制度合法合理运行，保证公正、高效、权威的保障性要素。

其次，建立第三方评估制度必须选择正确的评估方法。应当承认，面对不同的评估事项，评估指标的构成可能完全不同，但笔者认为，其中有一些共通的规则，是需要在制度建设时予以充分考虑的：其一，科学性和权威性相结合。所谓评估的科学性，即评估要反映依法司法的法治建设，从整体上体现法治发展的规律性要求。所谓权威性即评估的构成以宪法、法律为依据，这样与司法公正社会认同的标准相一致。其二，普遍性和特殊性相结合。所谓普遍性评估，是指所构建的评估应当符合司法理论的一般规律，具有普适性。而特殊性评估是指所构建的评估有的时候应当符合当下的实际，不能一味地求高求远。其三，程序性和实体性相结合。所谓程序性评估，即评估对象在司法活动中对相关程序性法律适用情况而构成的评估。而所谓实体性评估，即评估对象在司法活动中对相关实体性法律适用情况而构成的评估。根据评估工作特点，在程序性评估和实体性评估之间，纳入评估体系的应当是以程序性评估为主，参考一定的实体性评估。这样，使得即使在司法裁判中败输的一方，对裁判者在裁判工作程序中的应用，同样应当可以进行合理评价。其四，客观性和主观性相结合。客观评估是对某一客观事实的反映，主观评估则是反映人们对客观社会现象的感受。司法公正社会认同评估体系是以社会成员的主观评价为依归的，而社会成员的评价对象则是实实在在的司法审判等客观实践。因此，在评估构建时应当以客观评估为基础，以主观评估为依归，即就客观的法官职业行为形成主观的满意度。