从刑法学的角度浅析猥亵儿童罪的立法预防

摘 要：当前，猥亵儿童罪的犯罪率高发，犯罪黑数和隐案率也相对较高，而且犯罪行为人的再犯率也愈发严重。因此，猥亵儿童罪的预防问题不得不引起我们深思。因此，从刑法立法的角度浅析猥亵儿童罪的预防问题显得尤为重要。

关键词：刑法;猥亵;儿童;立法预防

中图分类号：D924.3文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2019）35-0178-02

作者简介：王敏（1987-），女，汉族，山东临朐人，硕士研究生，山东省淄博人民警察训练基地，科员，研究方向：刑法学。

2019年7月3日上海警方通报一则警情：2019年6月30日22时许，普陀警方接王女士报警，称其女儿被朋友周某某（女，49岁，江苏人）从江苏老家带至上海并入住本市一酒店，后其女儿在房间内遭到一男子猥亵。犯罪嫌疑人王某某、周某某因涉嫌猥亵儿童罪已被普陀警方刑事拘留，案件正在进一步调查中。瞬间一则“上市公司董事长王某某因为涉嫌猥亵一名9岁女童在上海被采取了强制措施”的消息登上各新闻媒体的头版头条，引发社会的高度关注。这或许仅仅是因为名人效应才引发的轩然大波，相信还有更多的儿童遭遇猥亵案件没有被披露，没有被重视起来。

一、将猥亵儿童罪的预防提上日程有其必要性和重要性

（一）猥亵儿童罪立法预防的现实必要性

2017年至2019年6月，全国法院共审结猥亵儿童犯罪案件8332件。其中2017年审结2962件，2018年审结3567件，2019年1-6月审结1803件。①然而，因猥亵儿童罪的立案标准、取证难以及家长忍气吞声等方面的问题，许多案件并没有进入司法程序。换言之，猥亵儿童罪的隐案率高、犯罪黑数大，许多遭遇猥亵的儿童权益没有得到保障，许多猥亵的儿童的犯罪行为没有被惩戒。由此可见，猥亵儿童罪的犯罪预防在客观上必须提上新的日程。

（二）我国刑法对猥亵儿童罪的规定存在漏洞，对犯罪分子的威慑力相对较弱

我国刑法对猥亵儿童罪的规定主要体现在刑法第237条第三款和《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》中。我国刑法第237条规定：“以暴力、胁迫或者其它方法强制猥亵他人或侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。猥亵儿童的，依照前两款规定从重处罚”。通过分析，我们发现对于猥亵儿童罪的规定存在以下薄弱环节。

1.对“儿童”的年龄没有明确界定。“儿童”年龄的界定直接关系到猥亵行为是否需要“强制性”，从而影响猥亵儿童罪的认定。从笔者查询相关法律规定来看，无论是刑法还是司法解释，对儿童的年龄都没有明确界定。目前理论界和司法实践中通常将14岁作为划定儿童的界限，这或许是参考别的一些罪名的结果，然而这些罪名中对儿童年龄的界定也并不一致，其中最高人民法院在《关于拐卖人口案件中婴儿、幼儿、儿童年龄界限如何划分问题的批复》中将儿童界定为6周岁以上不满14周岁的人，但最高人民法院在《关于审理拐卖妇女儿童犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中将儿童界定为14周岁以下。据此，将猥亵儿童罪中“儿童”的年龄界定为14周岁并没有确实的法律依据。

2.对“猥亵”行为没有法律界定。我国刑法以及相关司法解释、立法解释中均没有对“猥亵”行为的认定，而在刑法学界和司法实践中，往往将“猥亵”行为从主观和客观两个维度设定构成要件。换言之，猥亵行为的成立需要满足两个方面：主观上，侵害人须有追求刺激或满足性欲的目的，而这种目的认定要通过行为人实施的客观行为来判断;客观上，猥亵行为应表现为行为人对受害人的身体有性接触式的侵犯，如强行楼抱、抠摸、舌舔、吸允等。②但笔者认为猥亵儿童罪中“猥亵”行为的认定直接关系到本罪是行为犯还是目的犯，如果按照目的犯认定，就大大增加了猥亵行为认定的难度，不利于惩戒犯罪。

3.猥亵儿童罪的刑罚相对较轻，难以达到刑罚预防效果。相对于一般的猥亵、侮辱他人罪来说，我国刑法规定对猥亵儿童罪从重处罚，然而最重仅是5年以上有期徒刑。众所周知，猥亵儿童犯罪给被害人及其家人带来的伤痛是终生的，仅处以有期徒刑有违“罪责刑相适应”原则;另外，从犯罪学研究的情况来看，包括猥亵儿童罪在内的性侵儿童犯罪的犯罪人呈现出很高的再犯风险，现有刑罚难以能达到较好的犯罪预防效果。

二、猥亵儿童罪立法预防的建议

（一）将猥亵儿童罪独立成条。从我国刑法条文结构来看，当前我国刑法对猥亵儿童罪的规定是在刑法237条的第三款，猥亵儿童罪仅仅是一“款”而不是一“条”，对其刑事处罚也仅是依照前两款的规定。因此，基于“全面保护儿童”的原则，笔者建议将猥亵儿童罪独立成条，进一步加强对儿童在性权利方面的保护。

（二）將猥亵儿童罪中“儿童”的年龄加以明确界定。如前所述，我国刑法没有明文规定猥亵儿童罪中“儿童”的年龄，只是在实务界中把14岁作为一个界限。笔者认为，结合我国国情及其他国家有关情况，本罪的“儿童”而应当界定为18周岁以下。

目前我国性教育这门课程在小学甚至中学一直没有开设。受传统文化的影响国人可以说是“谈性色变”，家庭教育中更是缺少性教育和预防性侵害这重要环节。14岁在我国一般是初级中学学生的年龄，该年龄段的人在“性”缺少清晰的认识，但18周岁是未成年保护法中明确规定的年龄，是从高中迈入大学的时期，经过一定的教育和阅历，该年龄段的人对“性”基本具备了清晰认识。另一方面，最高法院《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》也引用了“未成年”一词，由此将本罪中的儿童年龄界定为18周岁以下与之前的规定不冲突。

国际条约和国际法律文件在我国法律渊源中具有不可或缺的作用。国际条约广泛性地将儿童界定为18周岁以下之未成年人，亦有相关权威性国际法律文件将儿童年龄之上限界定为18周岁。③例如《儿童权利公约》第1条明确“”儿童”为18周岁以下的未成年人，本条约第3条提倡“儿童利益最佳”原则。从国外实证研究来看，14-17周岁未成年人遭遇猥亵的案件仍占有较高的比例。因此，将猥亵儿童罪中“儿童”年龄限定在18周岁以下，在国际上并不是特例独行而是与国际同步。

（三）将猥亵儿童罪中的“猥亵”行为进行明确界定。当前实践中通常认定猥亵行为包括主动猥亵和被动猥亵，在2017年最高检和2019年最高法最新公布的一批猥亵儿童犯罪指导案例中，明确将“借助网络通信手段诱使众多女童暴露身体隐私部位或做出淫秽动作”的被动猥亵界定为猥亵儿童罪中的一类行为。但大量司法判决仍显示出将猥亵儿童罪表述为目的犯的情形，例如“追求性刺激”和“满足性欲”等类似词汇会经常出现在法院判决中，而我国刑法没有明确规定猥亵儿童罪是行为犯还是目的犯。笔者认为，我国刑法应将猥亵儿童罪明确规定为行为犯。

如前所述，司法实践中存在猥亵儿童罪认定难的问题，若将其作为目的犯认定会更困难。如规定为行为犯，行为人只要具有猥亵行为的认知并故意实施了猥亵儿童的行为即可成罪，更有利于犯罪预防。

（四）增加猥亵儿童罪的量刑层次。当前我国的刑罚体系主要包括主刑和附加刑。从司法实践来看，对于猥亵儿童罪的刑事处罚主要是有期徒刑，少数会有从业禁止的判处。笔者建议，在将猥亵儿童罪独立成条和界定“儿童”年龄在18周岁以下的前提下，增加本罪的量刑层次。比如，规定猥亵儿童的除以5年以下基本刑，猥亵14周岁以下的作为加重处罚情形予以规定;从业禁止的规定也要在分则中加以强调，以预防相关高发职业领域的犯罪。

三、结束语

众所周知，犯罪会随着社会的发展而不断发生变化，猥亵儿童罪也不例外。法律亦应当跟随社会的进步而不断进行完善，这也是法治的基本要求。笔者认为，我国现有刑法规定的猥亵儿童罪存在些许不足，现有的立法和相关司法解释也没有很好的发挥打击和预防犯罪的功能，对儿童权益的保护有待加强。因此，从刑法的角度分析讨论猥亵儿童罪的立法预防问题势在必行。

[ 注 释 ]

①《最高人民法院刑一庭就发布性侵儿童犯罪典型案例答记者问》最高人民法院微信公众号[Z].2019-7-24.

②黄锁.猥亵儿童罪研究[D].河北经贸大学硕士论文.

③张鸿巍，江勇.猥亵儿童罪中“儿童”概念的界定与展开[J].中国应用法学，2019（2）.