中国古代监护制度及其实质精神

陈猛

摘 要：中国古代有关监护的内容蕴含在古代实在法和习惯法之中，中国古代的监护制度是以父家长为核心的监护制度同以国家为中心、以矜老怜幼为宗旨的国家监护制度共同组成的二元监护模式。传统监护制度的主要思想渊源是“父慈子孝”、推己及人的矜老怜幼等传统儒家精神，他们塑造了在家庭内部享有监护权的家长的核心地位以及和谐的家长与家庭成员的理想关系形态

关键词：古代监护;父权;国家监护;父慈子孝;矜老怜幼

一、古代监护制度的主要内容

（一） 以父家长为核心的监护制度

以父权家长为中心的家族监护，父家长是监护的主体，在父家长之下的所有家庭成员皆为监护对象，家长对他们享有教令权、财产权、主婚权等多种权力，而这种权力体系的消解也需要一定的条件。

1.监护的主体及对象

中国古代本不存在成熟而独立的监护制度，监护作为一种制度被包含或是吸收在古代家族法内部，现代民法中的大多制度，尤其是婚姻和家庭方面的制度多以禮的形式，或者作为习惯法而延续。父家长作为家庭内部唯一具有完全行为能力的法律主体对家庭内部的所有成员形成管理和保护，即父家长是监护人，所有其他家庭成员是被监护人。家庭所有成员皆处于家长监护之下。司马光在《居家杂役》中谈及父亲的权力：“言家长御群子弟及家众之事 凡诸卑幼事无大小无得专行必咨禀于家长 ”。监护是现代民法的概念，涉及对能力欠缺者的保护。法律一方面依据自由理性确定能力界限，他方面需对行为能力欠缺者提供相应的特别保护。由此可见，监护制度存在的前提之一是存在一方当事人能力的欠缺，即被监护者系无民事行为能力人或限制民事行为能力人，现代民法判断民事主体是否具有民事能力的依据是有无意识能力并主要采取了年龄主义的划分方式。因此绝大多数国家民法的规定都以一定的年龄作为是否具有意识能力，进而具有行为能力的判断准则，再此基础上法律规定其有无民事行为能力，是否需要被监护。而在中国古代家庭中，除了父权家长之外，所有的家庭成员的行为能力都不是完全的，这决定了中国古代的监护制度是父权家长对所有家庭成员的监护。有学者认为中国古代宗族以冠礼作为划分成年与否的标准而决定是否具有参与祭祀的权利，但是笔者以为以冠礼表示成人主要是给予其参与祭祀的资格，提高对宗族共同体的责任感，对个人在家庭内部身份、财产权利变化的影响微乎其微。此外，存在有女性具有家长权的场合，但一般认为，女性家长的权力源于男性，“亲之主也，敢与不敬”[1]809，不具有独立性。家庭内除父家长之外的其他成员是监护的对象，即被监护人，不仅包括家长因血缘和收养关系产生的后代，也包括因己身婚姻和卑亲属婚姻关系产生的身份关系，甚至包括在家庭内部具有特别身份的不正规成员。

2.监护的内容

不同于现代民法的监护制度主要表现为监护人对被监护人的义务，“保护被监护人的人身、财产及其他合法权益”，古代监护的特点是权利义务的不对等，监护人父家长对于家庭成员具有绝对的权力，监护的内容表现为家长对家庭成员的支配权力。家长在家庭中享有教令权、掌财权、主婚权、立嗣权等。但与此相对，在家庭和国家的关系中，家庭成员违反国家法律，主要责任是由家长来承担。历代对于“嫁娶违律罪”的刑罚对象都是指向主婚之家长。

（1）家长享有教令权

瞿同祖先生认为，“父”字本身即含有统治和权力的意义。教令的主要体现是父家长的权力意志，家庭成员不得违反其意志而存在，一旦违反，则将受到父家长严厉惩治。教令权行使往往和身体的责罚有关，而且家长发出的教令在客观上对错与否不甚重要，只要在主观上家长认为子女违法了教令，子女就必须接受惩罚。历代法律都对家长的教令权给以承认，唐代“子孙违反教令”罪为历代所沿用，家长的教令子孙“不得违反”。法律还规定父母认为子孙违反教令的可以送解官府，与官府代替惩治。此外，教令的对象不仅仅是未成年的子女，成年子女往往也是教令权的对象，这也从侧面说明了前文所提及的古代年龄划分不能很好地说明法律主体身份和财产变化的观点。法律亦赋予家长对卑亲属之妇具有同其对卑亲属相同的教令权，明清法律将儿媳对公婆的犯罪和子孙对父母的犯罪进行相同的处理;而在家中的妾、奴婢、部曲服从家长的教令自然也是应有之义了。

（2）家长享有财产权

家长对家内的财产具有绝对支配权，可以不经过任何家庭成员的同意而进行财产行为。滋贺秀三认为，家是由每个家庭成员的劳动所得、支出形成的共同会计关系，家长是这一共同体所有权的所有者。“子妇无私货、无私蓄，不敢私假、不敢私予”[1]421、“父母存、不许友以死，不存私财”。[1]7家庭其他成员无权处理家的共同财产，即使是自己劳动所得也必须计入家庭共同财产，子孙私自动用可能不具有法律效力，甚至遭到家长或法律的惩治。古代历法规定儿子未经家长同意对于不动产的处分是无效的，若家长对此行为进行否认，交易不仅无效，而且参与交易者还将受到处罚，例如宋代如此规定：“诸家长在而子孙弟侄不得辄以奴婢六畜田宅及余财物私自质举及卖田宅。其有质举者，皆得本司文牒，然后听之。若不相本问，违而辄与而买者，物即还主，钱没不追。”[2]此后历代更沿袭发展这一规定。妻妾、子女之妻妾同样不具有处分财产的权利，甚至子女、妻妾等都是家长的财产可以加以典卖，更不必说作为家中奴婢、部曲之人本身就是家中财产的组成部分。

（3）家长具有主婚权和立嗣权

家长的意志是子女婚姻成立和消灭的主要原因，父母对子女的婚姻具有主导作用。《天台治略》卷二载“律载嫁娶皆由祖父母父母主婚祖父母父母俱无者从余亲主婚......”《读例存疑》载“嫁娶皆由祖父母、父母主婚，祖父母、父母倶无者，从余亲主婚。其夫亡携女适人者，其 ... 丧嫁娶：“巻首 凡（男女）居父母及（妻妾居）夫丧，而身自（主婚）嫁娶者，杖一百。”与此对应的是，嫁娶违律的刑罚对象也是主婚人，自唐代以下嫁娶违律由直系尊亲属主婚都是只坐主婚人，这是因为父母对子女婚姻具有绝对权力，因此在法律上也由主婚者负责。而在第二次序的主婚人主婚的情形下，法律责任以主婚人和嫁娶人分担为主要承担形式，这是因为在非直系亲属主婚的情形下，婚姻的成立受到主婚者的影响较小，嫁娶人有一定的选择权。古代家族继承主要是宗朓继承和财产继承，不同于财产继承中的“诸子均分”，宗朓继承只能由一人继承，含有对祖宗血脉延续的意义，即“立嗣”。家长在此中可以决定谁是自己的继承人，虽然有规定的嫡长子、嫡长孙、嫡次子、庶长子这样的继承顺序，但父权可以根据自己的意志选择自己偏爱的子孙作为继承人，这在历史中屡见不鲜，由此可见家长在立嗣过程中的主导地位。

3.监护的消失和变更

监护的消失主要是因为分家，分家可以在家长活着的时候进行，家长死后也不一定就即刻分家，因此家长的死亡不是监护消失和变更的充分条件，这是与现代监护制度不同的。分家后，原来家长权下的子孙成为一个新的家的共同体的家长，犹如细胞的增殖和分裂一样，新的家长在其家庭内部也就具有了如同旧的家长一样的家长权。

监护权的变更除了上述常态变更以外，还有监护权的特殊变更——托孤。托孤既不同于现在的监护，也不是古代法律的一种成熟制度，它作为一种民间习惯和政治话语而长久存在。家长死亡时，因家中子女年幼不足以分家或继承成为新的家长而对家庭财产加以管理，以书面遗嘱的形式或其他特别形式确立托孤人以保证年幼子女的人身和财产权利。由于托孤事关重大，往往以较为庄重严谨的形式以确定这一关系，往往需要订立和约，进行特别的仪式。托孤的主要原因是幼子的存在，幼子在成人过程中面临种种人身和财产的风险，自己无力应对，需要一个值得信任的成年人予以托付。托孤的参与者是托孤人和被托孤人、幼子。托孤人一般是父家长，特别情形下也可以是母，“托孤通常由幼者之父立之，若无时得由祖父立之，又无祖父得由母或祖母立之。伯叔父母及兄弟等尊长亦得立之。”[3]被托孤者主要是自己的亲族但不限于此，只要是值得家长信任之人，确信其可以保护自己幼子成长及家族财产不受到侵凌，都可以作为托孤对象。托孤人和被托孤人双方一经同意，则托孤具有效力，被托孤人需要履行职责，完成自己的任务，维护孤幼的人身和财产安全。据此，被托孤人可以在幼子成年之前对其施行教令，但其教令权受到限制的，不具有以“子孙违反教令”的罪名将孤幼送官惩戒的权力，而这一权力，在古代社会中是被广泛赋予家长的。被托孤人还具有代管孤幼的财产的责任，但其不具有处分权;“托孤合同”还可以约定履行的期限、报酬、以及违反“合同”的赔偿方式等等，是一种较为自由的协定。托孤的消灭可以是依据事实而消灭，也可以是依据条件而消灭。依据事实消灭的，往往是孤幼成年或者结婚等原因;而依据条件消灭的，往往是根据“托孤合同”中约定的终止条件而消灭。作为长久存在的一种保护无行为能力和限制行为能力人的民间习惯，托孤制度确实对孤幼的成长和财产的安全起到了积极的作用。

（二）以老幼废疾为对象的国家监护

受到儒家矜老怜幼观念的支配，中国古代将老幼废疾之人都作为监护的对象，而非仅将未成年人和精神病人作为监护的对象，形成了家庭内部以父家长为核心的监护和以老幼废疾为对象的国家监护的二元结构。老幼废疾的监护主体主要是国家，国家监护在当代已是一种广为承认的监护形式，各个国家也早已运动到实践领域，我国民法就规定了民政机构可以作为监护人。这种国家监护的萌芽，早在中国古代社会中就已经孕育。

唐律对老幼废疾的做出了开创性的界定，依据此保护老幼废疾的制度具有了法律基础，后世朝代也都基本沿袭了唐律的规定而做出一定的修补。唐律对残疾的程度界定为三个依次递增的层次，分别为“残疾”、“废疾”、“笃疾”，并将残疾和老幼混合共同作为刑罚减免的标准。根据唐律规定，犯罪刑罚减免的程度分为依次递增的三个层次：七十岁以上、十五岁以下以及废疾;八十岁以上、十岁以下及笃疾;九十岁以下、七岁以上。这一法律规定大概为后世的老幼废疾的范围做出了界定。

作为监护主体，国家对老幼废疾的生命权、健康权等人身权利予以保护，也对其生存所需要的财产给予一定保障。唐令规定对老幼废疾由亲邻进行监护为前提，若亲邻监护不能或不存在再由国家实施监护。国家设立监护机构以保障老幼废疾的生活。唐代设立“病坊”收养老幼废疾之人，由官府财政拨田拨款，任命机构管理人员，保障收容之人的物质生活。此，后历代大都沿袭唐代的做法，设立专门机构扶老济幼，宋代设立的安济坊、福田院、慈幼局;明代设立的养济院、安乐营、育婴所;清代的育婴堂等机構。除此之外，中国古代还有专门保障老人人身的给侍制度和保障孤幼继承财产的检校制度。总而言之，国家运用行政命令的手段，或是指派监护人、或是设立机构、或是代为保管财产，形成了以国家为核心，以保护老幼废疾为目的的国家监护模式，和以父家长为核心的家庭监护并存，形成了中国古代监护制度的二元模式。

二、古代监护制度的精神实质

（一）父慈子孝

“慈”、“孝”是传统文化中的应有之义，也是传统法律意识形态的重中之重，“孝”不仅是法律古代法律制定的核心原则，还是实在法的逻辑起点，是刑法的法理基础和理由，即所谓“德本刑用”。“慈”是“孝”的“对价”，孔子言“父父子子”，即是说父亲该有父亲的样子，儿子该有儿子的样子，即父慈子孝。作为具有监护权的家长，家庭成员必须对其发出的指令坚决拥护和执行，因此子孙必须恪守孝道，做到“无违”而妻子必须“以夫为纲”，“以夫为尊”，听从夫的命令;作为家长，他的行为必须考虑到所有家庭成员的利益，以家庭归属感为约束尽量做出符合家庭做大利益的行为，不能滥用家长权，蛮横对待其家庭成员，因此要求父家长必须“慈”。儒家传统往往从性善的角度论证这一和谐家庭关系的可能性，把“慈”“孝”作为天性的延伸和发展。但也有学者从实用主义的观点出发，如朱苏力先生认为“慈”和“孝”并不是父子的天性，基于生物原因，女子的天性较男子更倾向于爱自己的孩子，因此儒家主张父慈更具有规范意义而不是情感意义。此外，基于古代传统社会中养老的缺失，“孝”是对“慈”的一种制度性回报，中国古代法律中之所以规范孝的条文远远比规范父亲要慈的条文多得多，就是因为在缺乏养老的前提下，“父慈”作为一种“先履行义务”有权期待“子孝”的履行，如果法律不很好的给予子孙的行为以制约，那么就会出现父先“慈”而子后不“孝”的悲凉情形。笔者认为，即使抛开传统的性善学说，从功能主义的角度分析父慈子孝，同样具有理论说服力。

（二）矜老怜幼

矜老怜幼强调对老幼废疾之人的保护，是仁政的必要条件，同时具有很强烈的人道主义色彩。“所谓平天下在治其国者：“上老老而民兴孝，上长长而民兴弟”[4]，“天下有善养老，则仁人以为己归矣”[5]，可见尊老养老是政治清明的必要条件。尊老爱幼也是推己及人的一种人道主义，人之“四端”的通情“及人之老、及人之幼”。矜老怜幼的思想在中国古代的法律制度中屡见不鲜，如历代都对老幼的刑罚有所减免，对老人的赋税也有所减免。在监护制度方面，集中地表现为国家设立机构对老幼孤寡进行保护。

总体而言，中国传统监护制度的主要思想渊源是“父慈子孝”、推己及人的矜老怜幼等传统儒家精神，他们塑造了在家庭内部享有监护权的家长的核心地位以及和谐的家长与家庭成员的理想关系形态，也塑造了国家监护的原则，即对老幼病残关心和救助的仁政路线。这些传统观念，尤其是传统的纲常名教、道德伦理也在日后塑造了中国古代家庭亲属关系，甚至影响了晚清乃至民国监护制度的制定。

[参考文献]

[1]杨天宇译注.礼记译注[M].上海.上海古籍出版社.2016.

[2]宋刑统.卷十三[M].户婚律.典当指当论竞物业门.

[3]陈金田译：《临时台湾旧习惯调查会第一部调查第三回报告书.台湾私法》（第二卷）[M].南投.台湾省文献委员会.1993.642页.

[4]（宋）朱熹.四书章句集注[M].武汉.长江出版社.2016.

[5]杨伯峻译注.孟子译注[M].北京.中华书局.2012.

（作者单位：郑州大学法学院，河南 郑州 450000）