担保实务中担保措施之不动产抵押的常见问题

【摘 要】 担保实务中担保措施最为常见的有保证、抵押和质押三种形式，不同种类的担保措施在法律规定、政策要求、实务操作、法律手续等各方面都存在着巨大差异。本文通过对不动产抵押类担保措施运用过程中发现的常见问题及审查要点加以梳理和分析，以供实际业务操作及风险审查参考。

【关键词】 不动产抵押 风险隐患 审查要点

一、不动产抵押概述

1.抵押。抵押是为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。

2.可用于抵押的不动产。不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物。可用于抵押的不动产主要包括：（1）建筑物和其他土地附着物;（2）建设用地使用权;（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;（4）正在建造的建筑物。

3.不得抵押的财产。包括：（1）土地所有权;（2）所有权、使用权不明或者有争议的财产;（3）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外;（4）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;（5）依法被查封、扣押、监管的财产;（6）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

二、不动产抵押的常见风险隐患及审查要点

1.抵押物位置不明

①风险隐患。在操作实务中，商业住宅、公寓以及工业厂房、工业设施（例如：蓄水池、污水处理等）由于其坐落位置有较为明确的地址、规划规整且划分明确，从外观上容易辨认。就土地使用权而言，有特定部门进行规划，其规划是有权机关通用的、唯一的标准，因此，土地使用权所依附的土块，即便从外观上无法准确界定，但其仍有较为权威的标准进行规范。但就商铺而言，因其由开发商自行划分（如大型商场中的铺位、摊位等），规划模糊不清，规划解释机构亦不权威，一旦商铺未做物理区分或后期变动，商铺位置将很难确定，也会给后期抵押物的处置和管理带来诸多障碍。

②风险规避及审核要点：1）事前实地考察，确认具体位置并拍照记录留档，拒绝接收位置不明的抵押物。2）商铺处置难度较高，谨慎接受商铺抵押。（优先选择抵押商铺位置优越、人流密集、定位准确-出租给连锁快餐店，出售相对容易。）

2.长期租约

①风险隐患。根据“买卖不破租赁”规则及《物权法》相关规定，租赁关系存续期间，不动产买受人不得以其所有权对抗租赁权，抵押权同样不能对抗在先的租赁权。司法实践中，恶意租赁和假租约等情形层出不穷，目的在于阻碍不动产司法拍卖，借助法律规则侵害抵押权人权益。恶意租赁主要包括两种情形：一是抵押登记前未告知担保公司抵押物已租赁; 二是抵押登记后，为套取巨额租金，倒签租赁合同，规避法律，阻挠 执行。另外还有单纯的假租约，主张者可能是抵押人或者第三人（通 常为抵押人的债主）。在先租赁严重危及抵押权安全，致使抵押权形同虚设：一是承租人可主张优先购买权;二是抵押物拍卖难度加大;三是抵押物的价值会大打折扣，即便拍卖成功，亦需先行弥补承租人损失。

②风险规避及审查要点： 加强对抵押物的事前调查，如抵押物使用状况、有无权属争议、出租状况，物业管理费、水电费缴纳状况等，要求企业提供完备的租赁合同。（为诉讼中举证方便，建议将该合同做归档处理）完善相关法律手续，要求抵押人出具书面的“抵押物租赁情况承诺书”（分已出租、未出租两种情形）。若抵押时未出租的，要求抵押人确认并承诺日后出租需征得抵押权人书面同意;若抵押时已出租的，要求抵押人承诺到期续租或重新出租等均需事先征得抵押权人书面同意。重点审查抵押物租赁合同，审查要点包括但不限于：第一，租赁合同签字时间，关注先租赁后抵押的情形。第二，租期是否合理;第三，租金数额是否公允;第四，租金支付方式（月付/年付/长期租约且租金一次付清等）;第五，承租人和出租人是否有关联关系;第六，其他敏感信息。

3.转让受限（主要针对土地性质）

①风险隐患。实践中不乏特殊目的用地，政府对其土地使用权及地上建筑物的处置大多有限制性规定，如限制转让方式、受让方、转让价格等等，这些都给不动产抵押权的实现带来了潜在风险。以深圳市南山区科技园为例，园区内不动产抵押须事先获得深圳市规划和自然资源局南山管理局书面同意，同时还必须在抵押合同中注明“在實现抵押权处分抵押物时，只能由市政府土地行政管理部门收回土地使用权。土地收回价格不得高于上述房产的剩余年期地价，建筑物补偿价格不得高于建筑成本价减折旧价。”

②风险规避及审查要点：就该类不动产而言，其变现价值与评估值严重背离，出险后的处置难度亦大大增加。为防范相关风险，建议从以下角度进行尽调审查并及时披露风险，审慎选择转让受限的抵押物：（1）审查《土地使用权出让合同》，如有特殊限制，需一并审查相关的政策法规文件;（2）了解当地抵押登记部门的特殊要求;（3）可设置辅助担保措施，变相处置抵押物，规避政策限制。以深圳市南山区科技园物业为例，其地段优越，评估值高，但转让受限，园区物业多数通过转让所属公司股权的方式进行交易。有鉴于此，可考虑通过“不动产抵押+所属公司股权质押”联动的方式保障债权优先实现。

4.在先权利

①风险隐患。根据现行法律法规，部分在先权利优先于抵押权等担保物权优先受偿，法定优先权主要包括以下几类：1）税收优先权;2）土地使用权出让金优先权;3）建设工程价款优先受偿权;4）房屋购买人的排除执行权

1）税收优先权

《中华人民共和国税收征收管理法》第45条规定，税务机关征收税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外;纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。

2）土地使用权出让金优先权

《城市房地产管理法》第50条规定：“设定房地产抵押权 的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。”

3）建设工程价款优先受偿权

《合同法合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支 付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》 （法释[2002]16号）规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。

4）房屋购买人的排除执行权

我国法律并未禁止土地使用权被抵押的不得办理预商品房预售 许可，但是，最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议， 符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋;（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”因此，土地抵押后又在该土地上建成房屋并销售的，房屋购买人享有对土地抵押权的排除执行权。

②风险规避及审查要点。针对上述法定优先权，建议从以下方面进行尽调并排除风险： 1）查核拟抵押不动产税款缴纳情况;2）查核拟抵押不动产的《土地使用权出让合同》和出让金支付情况;3）查核拟抵押不动产的建设工程款支付情况;4）合理评估涉及商品房建设的土地使用权和在建工程抵押价值，关注抵押登记部门的特殊要求带来的风险。如办理的涉及商品房建设的在建工程抵押时，登记部门要求在抵押合同中明确，“1、抵押房产已建至抵押部位;2、同意该宗地范围内其余在建工程销售时放弃其占用范围内的土地抵押权;3、在顺位优先受益权的条件下，我行同意其它抵押权人以土地剩余价值申请抵押登记;4、本次抵押不包括已销售和法律、行政法规规定的不得抵押房产占用范圍内的土地使用权。”

5.登记规则

①风险隐患。规则之一：抵押担保的主债权金额必须明确。抵押物所担保的债 权金额不得超出其抵押物的价值（《担保法》第35条）。在担保实务中，抵押所担保的主债权是担保公司的代偿债权，但办理抵押登记时代偿额尚不确定，登记机关仅同意确认抵押担 保范围为贷款本金及对应利息等费用。若其后担保公司代偿金额超出抵押登记的贷款本金金额，超出部分不属于优先受偿的范围。此外，作为担保公司，接受的抵押物价值通常低于债权额。此时，按照登记机关的要求，抵押物所担保的债权金额仅能填写低值（即抵押物价值），超出部分则不属于优先受偿的范围。

规则之二：房、地分别登记规则。我国《不动产登记暂行条例》自2015年3月1日起施行，并采用房地一体化登记原则。在此之前，国内大部分地方采用房、地分别登记方式，给抵押权人带来许多不确定风险。如在园区建设打包贷款中，企业以土地使用权抵押获取园区建设的贷款资金，其在园区建成后无须知会土地使用权抵押权人即可取得房产证，并将房产证用于抵押贷款。处置园区物业时，土地使用权抵押权人仅能就土地使用权的变现价值优先受偿。

②风险规避及审查要点。针对第一项登记规则，如抵押物是核心风险防范措施，建议可考虑设置分期还款，届时担保公司的代偿额大概率不会超出抵押登记的主债权金额。此外，如果抵押物实际价值低于担保公司债权额，建议抵押合同填写的抵押物议定价值大于或等于主债权金额。但需提示的是，部分城市的抵押登记部门目前仍严格审查抵押物价值，不允许双方议定，该硬性要求将会降低担保公司优先受偿的债权范围，建议关注此类风险。随着房地一体化登记的逐步实施，上述第二项登记规则带来的风险将逐步消除。建议实际操作中首先了解抵押物所在地是否施行房地合一模式，其次应披露相关宗地上是否有附着建筑物并留存证据，若有附着建筑物，应将附着建筑物与土地使用权一并抵押，方便后续处置。

6.以物抵债

①风险隐患。“以物抵债”是指经法院拍卖、变卖仍流拍的不动产，申请执行 人或其他执行债权人申请或同意以拍卖或变卖保留价接受拍卖财产并抵偿其债权的情形。受抵押物的属性、位置、价格乃至经济环境、政策等因素影响，抵押物的变现能力差异极大，以物抵债的情形时有发生。

根据现行的拍卖规则，抵押物经一拍、二拍、变卖后，用于抵债 的保留价通常为抵押房产评估价的80%甚至低至56%，且因以物抵债产生的全部税费均由抵押权人承担，特殊情形下抵押权人还需向抵押人（唯一住房）预留五至八年的租金。因此，以物抵债方式不但使抵押权人的债权大幅贬损，还需额外支付税费和租金，抵押权人的成本和代价较高。

②风险规避及审查要点：抵押物的变现价值对债权人极为重要。实务中，商铺、别墅的变现价值远低于住宅，而土地、厂房的变现价值视所在区域而有极大差异。建议根据抵押物的变现价值谨慎选择抵押物并合理设置抵押率。

7.同意二押

①风险隐患。实践中，抵押物价值如超出担保公司债权，抵押人可能会请求担保公司同意其办理二押手续。同意二押可能使担保公司陷入被动 境地： （1）担保公司债权续作能否成功完全取决于第二顺位抵押权人 （因担保公司债权结清而自动升位）;（2）即便原第二顺位抵押权人同意为担保公司办理二押，担保公司债权的优先受偿范围仅限于原第二顺位抵押权人债权全部实现后的剩余财产。

②风险规避及审查要点。为防范上述风险，建议原则上不同意办理二押。如必须办理二押，建议全面尽调二押抵押权人的债权情况，并评估抵押顺位变化后担保公司债权的潜在风险和可能损失。

三、结语

综上所述，抵押物的“变现价值”是评判其优劣的核心标准。 建议业务操作和风控审查中以变现价值为基础选取合适的抵押物，并排除抵押物的各种潜在风险，最大化保障债权人利益。

【参考文献】

[1] 刘凯琳. 论不动产抵押权与租赁权之平衡[D].河北大学，2019.

[2] 代红伟，李二.不动产抵押未办理抵押登记时抵押人的法律责任[J].法制博览，2019（03）：166.

作者简介：张铭彦（1984-），女，汉族，广东深圳市人，硕士研究生学历，南开大学法学院法学专业，研究方向：经济法学