论清代成案制度与清代法律结构

【摘 要】 成案在清代司法实践中占据一席之地，在制定法占主导地位的法律模式下，成案一经“通行”便具有了法源效力。但即便是未经法定程序获得通行的成案也被大量援引，探讨未经通行的成案是否具有法源效力至关重要。通过中英先例制度的比较，不难发现二者存在本质上的差别，主要体现在先例是否能够独立创造规则上。最后，因受“法自君出”与“实用主义”法律思维的影响，清代成案即便在形式上存在瑕疵，实际上却因频繁援引具有了法源效力，并以此形成了清代独特的法律结构。

【关键词】 清代成案 法源效力 中英先例比较 法律结构

一、清代成案制度概述

（一）成案的概念与适用

清代成案是由司法官僚集团基于审判活动自行创设的先例，有广义与狭义两方面含义。广义上，成案指所有高层司法机关（主要是刑部）批准办理的旧案;狭义上，成案专指律例无规定的疑难案件所援引与比附适用的旧案。

成案作为一种先例援引制度，在中国古代具有悠久历史，在以制定法为主体的传统中国法律制度上始终占有一席之地。从秦代的廷行事萌芽，到汉魏晋的比和故事的嬗变，再到唐宋元例的发展，最后到明清成案的成熟，司法先例在审判活动中发挥着越来越重要的作用，在法无明文规定时甚至取代律例直接做为断案的根据。

中国传统法律精神和实证主义法学思路是“法自君出”。[1]因此清代司法官员在断案时首先考虑的是由皇帝钦定的律或例。成案在此种情况下被援引仅作为解释或补充法条的例子。可见，当法有专条即可断罪的情况下，成案仅具有工具价值，即通过与待决案件之间的比照，归纳出其中的相似性，将彼案件所使用的法条同样适用在此案件上，从而达到正确适用法条、量刑适当的效果。

“律之所不能尽而有例，例之所不能尽而有成案。”“盖律例为有定之案，而成案为无定之律例。”[2]由于中国古代成文法体制的局限性与现实层出不穷案件的复杂性之间的矛盾，为律无专条时成案的适用创造了条件，弥补了成文法的空缺。此种情况下的成案，从表面上看类似于普通法系中的“判例”，实际上仍然脱离不了成文法的影响，成文法抽象出的原则仍隐含在作为判决依据的成案中。因为成案在成为能够被反复援引的案例前，是作为“例无专条，情节疑似”的疑难案件出现的，它由承审官比照相近似的律例作出裁判，在被反复援引，成为司法惯例后，成案虽逐步具有了作为裁判依据的价值，但在援引过程中被实际传递的是成文法精神，而非成案独创的法律规则。依据成案的演变过程，不难发现，成案来源于律例，在被不断复制的过程中成型，最终稳定下来的是其所代表的抽象于法条的法律原则与精神。因此，此種层面的成案适用可以说仍然是相应成文法的适用，但值得一提的是，通过此种形式的反复适用，成案获得了其独特的“裁判依据”地位。

综上，在清代被广泛援引的成案，综其特性与援引情况而言，既类似于当今的司法解释，又类似于英美法系中的判例法，在被不断复制上升为司法惯例的过程中，更是反映了清代受实用主义法律思维影响下的法律模式与实态。

（二）成案的法源效力

《大清律例》规定：“除正律、正例而外，凡属成案未经通行、著为定例，一概严禁，毋得混行牵引，致罪有出入。”[3]官方对待成案的态度是明确与严格的，成案的适用必须经过“通行”这一法定程序，上升为律后附例文，方能被作为断案的依据。但在清代的司法实践中，被广泛使用的“题结在案”、“咨结在案”的成案，绝大多数都只是经过钦定、或由刑部批复的旧案，并未经过“通行”的程序，更没有被“著为定例”。用现代的立法眼光审视，但凡未经正当法律程序确认与通过的法律，不具备法源效力，因此探讨清代未获通行即被引用的成案是否具有法源效力至关重要。

对于未获通行的成案的援引可细分为如下两种情况：一，法有专条规定时所援引的成案;二，法无专条规定时所援引的成案。对于第一种情况，成案仅作为理解与运用法条、阐明法律原则、传递法律精神的工具与手段，并不直接适用到待决案件中，仅作为具体个案对应的法律条文的附庸与解释，供承案司法官参考，类似于当代的司法解释，不必深究其法源效力。第二种情况则是应该被重点讨论的。

成案由于在司法实践中需求巨大，清代很多成案书籍被编纂，如《刑案汇览》、《成案续编》、《例案续增全集》、《驳案全编》、《驳案续编》等，据统计在1751-1850这一百年间，问世的就有21种之多，其制定与出台除了供司法官员学习与套用，很大程度是为了给“例无专条、情节疑似”的案件提供依据支撑。[4]据王志强教授统计，在《刑案汇览》中，在具体案件的裁判中实质性援引成案的数目，粗略计算共367件。其中，明显依照所援引的成案为依据而非立足于对制定法及其文义解释作出裁决的案例，共173件，占其中近二分之一。 通过这组数据，可见成案即使未经通行，但似乎作为某种被默认为“合法”的法律形式，具有了必须被遵循的法律效力。

下面再来看一则《刑案汇览》中编纂的援引成案处理疑难案件的例子。这则案例更深刻地说明了非通行之案即使被规定不得“援以为例”，也依然被大肆援引。龚奴才因殴犯奸之妻误伤其父，道光元年十月奉圣旨：“惟念该犯父母俱年逾七十，家无次丁，以该犯素非忤逆，伤由过误，呈请留养，其情可悯。龚奴才著施恩准其留养。此系法外施仁，嗣后不得援以为例。”小注：“浙江司传知各司一体遵行不得援以为例。”分明规定不得援引。但结果两个月后，浙江樊魁误伤其母一案中，刑部就因“第例无明文，援引浙江省龚奴才成案奏请，奉旨准其留养”。[5]紧随其后，案情相似的山东翟小良案中，刑部变本加厉地援引龚奴才、樊魁两案，呈请将案犯存留养亲。

依此可见，未经通行的成案即使在形式上存在效力瑕疵，但丝毫不妨碍其在司法审判实践中发挥作用。其在成文法规定有空缺的情况下，实际上代替律例发挥着规范性作用，从这方面看即使成案不能在形式上成为法律渊源，但其实际上已具备了法源效力。

二、清代成案制度与同时期英国判例制度的比较

类似情况类似处理，是人类司法文明的共同价值倾向，中英皆然。[6]清代成案制度由于其存在引用先例的情况曾一度被用来和英国的判例制度作对比，并曾一度被学界认为是中国古代存在判例法的体现。通过对比中英两种先例援引制度，不难发现两者在某些方面具有一定相似性，但在两种截然不同的法律传统和法制运作模式下诞生的援引先例制度注定在本质上存在巨大差别。

（一）中英先例制度的相似性

中英刑事先例在许多方面具有相似性。在司法实践中，先例、特别是中央司法机构的裁决，并不需要官方再次认可即可产生影响力，为后来法曹同行所仿效;同时，这些旧案普遍由私人编辑，广泛流传。当时英国先例制度的这种状况，在清代中国的司法实践中也并无重大差别。至于刑事先例的编辑数量，中国更是有过之而无不及。

（二）中英先例制度在推理模式上的差异

清代成案制度与英国判例制度的主要区别在于先例的适用方式、与成文法之间的关系以及对裁判价值追求上。而恰是这三者之间的差别深刻反映了中英在各自传统法律模式下所展现出的不同推理模式，由此便可获知，判断一国是否具有判例法传统并不依据是否曾有大量先例援引现象出现，而应依据该先例是否创造了某一法律规则。

如前文所述，清代成案围绕成文法运作，依成文法的需求而有不同的适用方式。清人有一段这么描述成案的话语：“昔日之成案，为律例之羽翼;今日之成案，为律例之指南”，[7]从中能明显感受到成案作用的变化与地位的提升。但是无论司法实践对成案的需求有多大，也不论成案被援引的频次有多高，成案终究只是联系案件与成文法的桥梁，仅为律例的“羽翼”和“指南”。因为在中国古代的法律思维指引下，上至最高统治者，下至最低一级的承审官员，所追求的只是案结事了的直观效果，而非严密的论证与推导，加之最高统治者的立法者权威不可挑战，最后导致的结果即是成案仅作为用于事实对比的先例，而非诞生判案原则的先例。

道光九年的李明一案即是对上述论点的佐证。案犯李明从同一房内但并无关系的两位事主处各窃得财产若干，应如何惩处，被盗窃的二人是否为同居共财者，成为断案的焦点。因为根据律文规定，如作为一家对待，则并赃定罪;否则将从赃重者论。在成文法对判断标准的规定出现空白时，承审官引用了一则先例并就此断案：“此案李明行窃同窖居住之事主，核与浙江王泳先行窃同船事主胡义裕、姚茂立两人财务之案情相同，自应画一办理。”[8]至此，清代引用成案的断案模式更清晰地展现在眼前。承审官在引用成案时仅经过粗浅的事实类比，在主要事实大致相似的情况下，即直接将彼案的判决结论套用在此案上，丝毫不见对此案的分析论证。同时，成案对成文法的附属作用也一览无遗，成案只是作为通往成文法的途径。

正如1883年帕克男爵指出：“我们普通法制度的特色就在于能够将我们从法律原则和司法先例中提炼出来的法律规则适用于新的情势”，[9]相较清代成案，英国判例的适用并不只简单地停留在两个相似案件的事实类比层面，而是通过事实类比，将从先例中抽象出的规则或原理适用于与之具有实质类似性的案件中。因此，法官在援引先例解决新案件时，往往并不拘泥于事实的细枝末节，而只关注主要事实之间是否反映了同一种自然法原理，如是则在新案中适用从先例中推导出的法律原则，如不是则在旧案的基础上推导出新案特有的原则。英国通过对判例的运用，实现了从旧案到新案的法律推理过程，并最终实现了“找法”的目的。也正因为如此，判例在英国属于独立的法律渊源，通过司法官的不断对比与论证，先例中的原则在被援引中获得稳定的效力，判例中所蕴含的对某类案件的处理规则对同类后案都具有了强制力。反观除个别案例以外，成文法在法律推理中难觅踪迹。

典型的案件如，国王诉玛丽·阿迪案。该案的案件经过如下：一个助理公务员和一名巡警一起闯入被告所在房间，在未出示逮捕令的情况下，试图逮捕房主。与该房主有同居关系的被告当场用手中的餐刀将助理公务官刺死。在审理该案的过程中，阿希赫斯特法官援引了此前的托蒂案：其中作为被害人的一名巡警非法逮捕和羁押一名妇女，数名士兵在试图解救该妇女的过程中与巡警发生冲突，致其重伤后死亡。法官否认了激情原则的适用性，强调先例中所体现的核心法原则：“（先例的）判决并非基于‘因王国臣民的自由、故当时有充分的激情可据、而立即对侵害者施以重手，而是基于这样的原则：因为合法的介入理由，在保护自由在不受到非法侵犯的过程中遭到对抗，在这种冲突中产生激情，因此伤害对方，这类案件可以减为一般杀人。”[10]為与先例托蒂案相区别，其论证过程是将从先例中抽象出来的原则作为标准，指出其所应适用的情势与待决案件不符。法官认为，在本案中，由于并未遭遇类似的反抗，因而缺乏支持激情成立的关键性要素，所以本案与先例有显著差别，其原则不能适用于本案，最后判决被告的行为构成谋杀罪。法官确实也比较了事实的细节，指出“被告袖手于侧，并无意解救，也并未与巡警等人发生可能导致其激情的相互肢体冲突”。但显然这些事实的判别标准和判断重点都是基于已经从先例中提炼出来的法律原则。这一区别过程，与判断相似性的过程一样，都是以判决理由的宣示这一环节基础。待决案件在何种程度上应该相似处理或区别对待，其实已经蕴含期间。

进一步对比清代成案与英国判例，可以看到，在所追求的裁判价值上也具有极大差异。首先表现在刑事审判中对先例的运用方式上，在中国更通常运用的方法是事实类比，而在英国刑事先例的运用则以归纳判决理由为主。其次表现在对庭审过程记录的侧重点上，中国的关注点在于刑部等高级司法机构的书面意见，完全没有庭审过程的记述;而庭审过程的记述在英国的法律报告，特别是早期的记录中，都曾是非常重要的内容。最后也是最重要的一点，对于裁判结果的追求上，中国清代成案往往更多地解决量刑问题，以实现“情罪相符”，定罪往往只是量刑的表现形式;而英国的判例解决的主要是定罪问题，即罪与非罪、此罪与彼罪的区分。

三、清代成案与混合模式法律结构

清代成案在未经通行即未经正式法律程序确认前，仍被作为法律依據大量适用于疑难案件的裁断中。形式上的瑕疵并未对其实际发挥作用带来阻碍，成案在“法无明文规定”时依旧畅通无阻，尤其当成案为中央司法机构作出的时，下级司法官员在处理相似案件时必须援引为据，否则刑部会因未援引成案而认定该判决无效。这不可不说成案在司法实践中已发挥了类似判例法的法源效力。但通过对比清代成案制度与英国判例制度，不难发现成案与判例具有极大差异，最本质的区别在于成案不具备创设规则的能力，对成文法具有深深的依附性。表面上成案被遵循、作为断案依据，但实际上被遵循的是与成案相关的制定法规则（因为制定法法条太过具体，难免有疏漏，成案的出现就是为制定法创设一个适用的例外，久而久之这种例外因被频繁引用而具有了其独特的效力，但究其本质仍只是规则的外化表现形式）。对清代成案制度的探索，不应仅将目光局限于在中国寻找西方判例制度的影子，而应根据成案适用的具体情况，打破对传统中国仅靠成文法制度支撑的刻板印象，重新思考古代中国、至少是清代法律结构的模式。

通过对司法实态和法律文化精神的考察，已有研究对此前所建构的中国古代法体系的制定法一元结构进行了积极反思，提出了制定法与判例法结合的“混合法”的样式说。这揭示了中国古代司法实践中具有相当作用的成例思维方式，也加深了对中国古代法结构模式的理解。但基于对清代成案的研究，即便承认中国成案与西洋判例所具有的思维形式上一定程度的类似性，暂时搁置其间上述的根本性差别，也不能否定清代的“判例”相对于律例等制定法的附属性地位，而将二者等量齐观，更难以漠视在审判实践活动中的同样发挥重要作用的司法惯例和通行等形式。这些法律形式处于成案向制定法的过渡阶段，具有相对独立的地位和属性。因此在清代法的体系中，形式上存在着以制定法为主导、多重位阶法律渊源共同作用的混合法格局，实践中其各自的效力基于实用主义的需要而有微妙的灵活性。

最后，对于成案的研究，不仅揭示了清代具有多样的法律形式，更让我们看到了君主专制制度下与实践结合紧密的中国独特的法律模式，还原了清代真实具有的“法律渊源”。

【注 释】

[1] 王志强.中国法律史叙事中的“判例”[J].中国社会科学，2010（5）.

[2] 王志强.清代成案的效力和其运用中的论证方式——以《刑案汇览》为中心[J].法学研究，2003（3）.

[3] 王志强.清代成案的效力和其运用中的论证方式——以《刑案汇览》为中心[J].法学研究，2003（3）.

[4] 王志强.清代成案的效力和其运用中的论证方式——以《刑案汇览》为中心[J].法学研究，2003（3）.

[5] 祝庆祺.《刑案汇览》[M].北京：法律出版社，2007.

[6] 王志强.中英先例制度的历史比较.法学研究，2008（3）.

[7] 王志强.清代成案的效力和其运用中的论证方式——以《刑案汇览》为中心[J].法学研究，2003（3）.

[8] 祝庆祺.《刑案汇览》[M].北京：法律出版社，2007.

[9] 王志强.中英先例制度的历史比较.法学研究，2008（3）.

[10] 王志强.中英先例制度的历史比较.法学研究，2008（3）.

【参考文献】

[1] 王志强.中国法律史叙事中的“判例”[J].中国社会科学，2010（5）.

[2] 王志强.清代成案的效力和其运用中的论证方式——以《刑案汇览》为中心[J].法学研究，2003（3）.

[3] 祝庆祺.《刑案汇览》[M].北京：法律出版社，2007.

[4] 王志强.中英先例制度的历史比较.法学研究，2008（3）.

作者简介：陈童（1994—），女，彝族，云南普洱人，学生，法学理论硕士，单位：四川大学法学院法学理论专业，研究方向：法律文化