刑事检察环节非法言词证据的审查与排除

张奇圣 王黎莉

摘 要：以审判为中心的诉讼制度改革背景下，刑事检察环节非法证据的审查与排除应当以审判视角进行，摆脱刑事诉讼法等差异性规定的局限。同时，吸收实证研究成果，在司法实践中充分考量，并逐步规范非法证据的审查，充分发挥刑事检察在排除非法证据、防范冤假错案发生方面的积极作用。

关键词：刑事检察 非法证据排除

继2010年“两高三部”出台《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》后，最高人民法院、最高人民检察院又陆续在《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（下称《严格排除非法证据规定》）《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》等司法解释中对“排除非法证据”进行了规定。

纵观刑事诉讼法及相关解释，“刑讯逼供”“威胁、引诱、欺骗”“变相肉刑”等非法取证手法的划分和定义不尽相同，而且从条文规定上看，刑事检察的审查逮捕、审查起诉环节能够予以排除的证据与审判环节存在不同。在以审判为中心的诉讼制度改革背景下，检察机关应更新理念，提升审查水平，依法认定和排除非法证据，提高办案质量，防范冤假错案的发生。

一、审判视角下非法证据的界限

在刑诉法和相关司法解释中，检察机关审查环节和法院审判环节关于排除证据的范围和排除非法言词证据的程序都存在不同。

对于排除证据的范围，检察机关应当排除“经依法确认的非法言词证据”，而法院应当排除的证据包括“确认以非法方法收集证据”和“不能排除以非法方法收集证据”两种情形。刑诉法同样在第56条第2款明确“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除”的基础上，又在第60条规定“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”从上述规定看，检察机关在审查环节发现非法取证，要么证实，要么证伪;对于既不能确认非法取证，又不能排除非法取证可能的证据是不能排除的。从条文字面意思解读，取证合法性存在“合理怀疑”的证据，只能在审判环节进行排除。如果说证实“以非法方法收集证据”是“黑”，“证据收集合法性没有疑问”是“白”，那么“不能排除以非法方法收集证据”就是“灰”。对于处于灰色区域的取证合法性存在“合理怀疑”的证据，检察机关不能如同“法定或酌定不起诉”“起诉”之间的“存疑不起诉”一样进行处理。

存在这样差异的原因，立法解读和司法解释理解与适用都未予说明。然而，审判环节、审查环节排除非法言词证据的程序的不同，可以反映出检察机关与法院的职能差距。

法院在庭前会议、庭审中的排除非法证据属于对证据收集合法性的审查，采用控辩模式。但是，检察机关在审查环节发现非法方法收集的证据应当进行调查核实。调查核实程序是报经检察长批准后，通过讯问犯罪嫌疑人、询问办案人员、调取相关证据等方式展开调查核实。《严格排除非法证据规定》增加了依辩方申请启动的非法取证调查检察机关书面告知辩方调查结论的义务。

检察机关作为法律监督机关，在审查环节对证据应当去伪存真，同时还需尽力查明真相，即排除非法证据后，人民检察院主导下查明真相的义务并未免除，需要继续调查取证。这样的职责是非常重的。原因在于，侦查机关一旦被认定非法取证，将面临两个层次的违法后果，尚未构成犯罪的，被纠正违法;构成犯罪的，被立案侦查。在趋利避害的作用下，侦查机关、侦查人员主动配合的可能性都很低，检察机关要通过调查核实，证明“存在非法取证行为”的难度是很高的。所以，实践中存在非法取证可能的案件，往往不能被证实。那么，检察机关是否无权排除这类灰色证据，只能带“病”起诉到审判环节，由法院进行排除呢？

事实上，检察机关严格履行调查核实、自行调查取证后，如果“不能排除以非法方法收集证据”之外的证据，不能证实犯罪嫌疑人有罪，检察机关不能带“病”起诉。这与非法证据排除规则目的是一致的，即保障基本权利不受侵犯。尽管《严格排除非法证据规定》第17条采用的表述仍然是“人民检察院审查认定的非法证据”，但是该司法解释的理解与适用却将“审查认定的非法证据”解读为不限于“确有以非法方法收集证据的情形”，还包括“不能排除以非法方法收集证据情形”，与刑诉法所规定的法院审判环节排除非法证据的范围相同。所以，刑事检察审查环节应当以审判标准来排除非法证据。

案例：在一起容留他人吸毒案中，犯罪嫌疑人在某日15时到案，第一份讯问笔录显示凌晨2时犯罪嫌疑人并不认罪;犯罪嫌疑人在次日晚22时第二份讯问笔录中认罪。犯罪嫌疑人在第三日凌晨被刑事拘留。侦查机关提供的讯问录像与两份笔录的起止时间相同，除了犯罪嫌疑人在第二次讯问录音录像一开始打了一个哈欠，找不出严重违法的迹象。但是检察官审查起诉提讯时，犯罪嫌疑人称在派出所长达30多个小时都没有睡觉、没有喝水。本案在进行刑事侦查的同时，也在被治安处理。治安民警在这30多个小时中也在对犯罪嫌疑人进行询问调查。按照传统认定方法，前两次审讯时间加起来一共不足10小时。在缺少讯问时间之外的录音录像，侦查人员与犯罪嫌疑人又各执一词的情况下，司法人员很难仅凭有罪供述同步录像开始时犯罪嫌疑人的一个哈欠，就确定或者否定疲劳审讯。然而从实证和规范的视角来认定和审查此案，则会得出比较明确的结论。

二、实证视角下“变相肉刑”的认定

“变相肉刑”在刑诉法中没有出现，而是在《刑诉规则》《严格排除非法证据规定》等司法解释中以刑讯逼供的一种形式出现的。目前变相肉刑的范围没有明确，司法解释对于是否进行列举式规定也不统一。在前述两个司法解释和《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》中，未對变相肉刑进行列举;而在《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中，变相肉刑包括冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等方式。

随着社会经济和执法理念的进步，采用殴打、违法使用戒具等暴力方法取证的情况已逐步改善，可是采用变相肉刑取证却时有见闻。相关的研究很少，实证研究更少。易延友教授通过对2012年至2018年裁判文书公开的817个疲劳审讯案例进行实证研究，发现法院纯粹以疲劳审讯为由排除非法证据的比率达到12.07%[1]。相当于每10个以疲劳审讯提出非法证据排除的案件，有1个会属于“确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形”。这样的比例足以引起检察机关在审查环节的关注。

司法实践中，通常采用审查讯问笔录、讯问犯罪嫌疑人、调取同步录音录像、查询犯罪嫌疑人出入看守所身体检查记录等方法来确认言词证据的合法性，但是对于疲劳审讯所获证据的合法性审查仍需要予以注意。《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》限于重大犯罪案件，其他案件的录音录像并无强制性规定。而且对每次讯问全程不间断进行的要求，由于“讯问笔录记载的起止时间应当与讯问录音录像资料反映的起止时间一致”的规定，执行时变成了讯问录音录像时间与讯问笔录时间一致。这意味着侦查人员可能会选择性地录制或者提供讯问录音录像。而这种剪辑式的录音录像根本不会暴露侦查人员的疲劳审讯。所以，易延友教授在研究中指出，审讯的持续时间应当是被讯问人处于被讯问的境地，在此时间点之后没有得到不间断的、充足的休息，只能接受讯问或准备、等待接受讯问，而不是侦查人员必须不间断地发问。

按照学者观点，前述案例的犯罪嫌疑人在派出所的30多个小时都属于审讯持续时间，则可能属于疲劳审讯。根据易延友教授的前述研究，审讯时间在24小时以上的案件，疲劳审讯的认定比例均在35%以上;24小时以下也有6%至12%的案件被认定。这意味着与案例类似的案件被认定非法取证的可能性在35%以上。这样的概率足够引起检察官审查时的关注。因此，检察机关需要结合实证研究结果，审视刑事检察工作，提升证据审查能力。

三、规范视角下“变相肉刑”的审查

构成犯罪的刑讯逼供有较为明确的追诉标准外，尚未构成犯罪的刑讯逼供则无明确标准。在司法实务中的认定标准和审查方法也不尽相同。由于司法人员对“使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦”的程度，可能存在不同的认识和理解，所以这里主要分析审查的方法。规范的审查方法，能在一定程度上帮助检察人员对审查后的“非法证据”进行归类，把证据划分到“确有以非法方法收集的证据”“不能排除以非法方法收集的证据”“收集合法性没有疑问的证据”之中，再进行排除和采信。

以疲劳审讯为例，审查方法主要有两种[2]。第一种方法是先定性判断，再定量判断。即先确定是否存在疲劳审讯的手段，然后再确定疲劳审讯是否达到“剧烈疼痛或者痛苦”程度。第二种方法是定性、定量同时判断。即认为审讯强度达到“剧烈疼痛或者痛苦”程度，直接认定疲劳审讯;反之不然。第二种方法基本是“一刀切”，可能会忽略采用疲劳审讯手段取得，但是程度尚不严重的证据。这类证据的非法性虽然程度不高，如若在证据综合运用时直接予以采信，会出现证据体系不牢的风险。

前述案例中，首次讯问始于凌晨2时，第二次讯问始于晚上22时。警察在连续30个多小时中，都选择在睡眠时间段进行讯问，意味着犯罪嫌疑人连续2晚都没有正常的睡眠。从手段上看，这属于疲劳审讯无疑，但是很难就疲劳审讯的程度是否达到“剧烈疼痛或者痛苦”判断。若以第一种方法进行审查就可能将该案例归于“不能排除以非法方法收集的证据”的情况;若以第二种方法就可能从程度上否定讯问的非法性，而认为是“收集合法性沒有疑问的证据”。两种审查方法在实践操作中的差异还是比较明显的。

《严格排除非法证据规定》理解与适用指出该司法解释先是明确变相肉刑的范围，再明确了程度要求。所以，审查应当是分层次的。相比之下，第一种审查方法就具有这种逻辑层次，也更为规范，能够迅速识别可能被第二种方法忽略的证据。此类证据被贴上合法性存疑的标签后，一方面可以提示检察官在结合其他证据认定事实时，就会关注待证事实的其他相关证据能否弥补该证据的合法性缺失;另一方面可以通过检察官联席会议等方式来帮助对该证据的合法性进行判断，更为理性的区分非法取证和不文明取证，避免个人的意见和倾向导致证据采信的偏差。

注释：

[1]参见易延友：《疲劳审讯的认定与界定——以817个实务案例为基础展开》，《政法论坛》2019年第37卷（总第206期）。

[2]同前注[1]，文中提出第三种审查方法，即先确定是否存在疲劳审讯手段，然后依照常识和经验判断被审讯人是否处于疲劳状态，而不以被审讯人肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦认定。但是，该文中并未列出以此方法来认定的司法案例。