建筑企业的主要合同风险防范

文/刘文 五矿二十三冶建设集团有限公司 湖南长沙 410000

由于建设工程的复杂性，建筑企业主营业务合同即建设工程施工合同系纠纷多发的一类合同。笔者结合在建筑企业的工作实践，把建设工程全生命周期分为招投标、合同签订、合同履行三个阶段，结合风险易发多发点，来阐述建设工程施工合同风险防范。

1、招投标阶段

1.1 投标人资格问题

我们首先来看一个案例。在某个项目投标的过程中，招标文件对投标人资格的界定是“和某某省或某某市政府签订过战略合作框架协议的企业或其授权的唯一全资子公司”。投标人因其上级单位A公司和当地政府签订过战略合作协议，认为自身具备资格进而参与投标，但最终被取消资格。究其原因，在投标时，投标人是B公司的全资子公司，而B公司是A公司的控股子公司，故投标人不属于A公司的全资子公司，不符合招标文件的资格要求。投标人没有弄清这种股权结构就贸然投标，导致最终承担了不利后果。

诸如此类因投标人资格问题导致不能投标、无法中标的情况绝不止一例。由于建设单位的招标文件中对投标人总有诸多要求，有一部分投标人往往只注重建筑企业资质要求，而忽视了其他涉及投标人资信实力的要求，比如：达到银行认定的AAA信用等级要求、投标人及拟派驻的项目负责人不得有行贿犯罪记录、不能被列为失信被执行人的要求等，导致投标出现问题。

鉴于此，笔者建议建筑企业负责投标的人员在参与投标前一定要对自身是否符合投标人资格予以重视并作出审慎分析，通过一些常用网站进行查询核实，如国家企业信用信息公示系统可查询企业信息（包括基础信息、行政许可信息、行政处罚信息、列入经营异常名录信息等）、中国裁判文书网可查询企业或人员所涉民事、刑事等纠纷案件情况，中国执行信息公开网可查询被执行人情况、失信被执行人名单等。对于招标文件关于投标人资格表述不准确或对投标资格有疑义的地方，可及时与建设单位沟通和进一步明确。

1.2 固定总价合同风险

固定总价合同风险在招投标阶段就已存在，因为招标文件里面的计价方式决定工程项目是用定额或是清单价或是固定总价来计算合同价款。一般来说，固定总价合同适用于符合以下情况的工程项目：工程量小，工期短，工程条件稳定并合理；工程设计详细，图纸完整清楚；工程结构和技术简单；投标期相对宽裕，承包商有充足的时间进行投标准备。但是，在实践中，很多几千万甚至上亿金额的合同，也采用了固定总价合同，这对建筑企业的挑战无疑是巨大的。总价包干的工程项目，允许调价的因素很少，这就要求建筑企业的投标预算非常准确，一旦发生所谓的预估不足、缺项漏项、少报错报，风险都是建筑企业承担。

因此，建筑企业一定要审慎对待以固定总价为计价方式的合同，对工程项目各种环境进行专项调查、评估，审慎分析招标文件、合同及规范并进行准确测算和有针对性的询价，避免机械照搬过往经验进行估价，提高投标报价的合理性和准确性。

2、合同签订阶段

2.1 签约主体风险

在此也介绍一个案例。某建设单位因工程建设需要发起招标，某建筑公司中标。但中标之后，某建设单位以提升其关联企业业绩为由，要求某建筑公司和其关联公司签订了施工合同。实际上，该项目系由某建设公司管理，其关联企业仅是皮包公司，缺乏实力和履约能力。施工完成并验收合格后，该建设单位以发包人名义、其关联公司以施工总承包人名义、某建筑公司以施工专业分包人名义办理了工程结算。后某建筑公司起诉要求某建设单位和其关联公司承担付款责任，因为关联公司在形式上履行了相应义务（如签订合同、签订结算书、收到某建设单位款项后向某建筑公司付款），故法院认定为某建筑公司所签合同为分包合同，未支持由某建设单位承担责任，仅支持了由其关联公司承担责任。

这个案例反应的是招标主体和签约主体不一致的问题。有些项目在招标或议标时，往往是实力雄厚的大公司牵头办理，建筑企业也对其进行了考察，但签订合同时，有些大公司会指定其子企业或关联企业来签订合同，而此时建筑企业往往对签约主体疏于考察。一旦对方无法履约，依据合同相对性原则，建筑企业只能找合同相对方主张权利。

因此，建筑企业要提前予以防范，在签约时注意招投标主体（跟踪考察主体）与签约主体的一致性；履约时，应收集签约主体以外的实际发包人履行施工合同的证据（如直接参加管理和例会、向建筑企业直接发函或回复、直接付款等证据），以便诉讼时增加责任承担主体。

2.2 合同条款风险

由于建设单位的优势地位，建设工程施工合同的有些条款非常严苛，如：要求建筑企业放弃优先受偿权、中途退场工程价款打折结算、付款“背靠背”条款约定、大量和高额违约责任条款。因此，建筑企业在签约应认真审查和审慎对待严苛条款，积极与建设单位协商和争取修改为合理条款；如建设单位不同意修改，建筑企业应考虑自身风险可承受度，慎重决定是否签署合同。同时，应注意合同条款表述是否准确，避免产生文字歧义。

3、合同履行阶段

3.1 工期风险

建设工程的工期是把双刃剑，如果建筑企业把握得好，可以顺延工期和索赔费用；如果把握不好，会被建设单位主张工期违约。毕竟，建设单位证明施工单位工期违约相对容易，只要能提供实际竣工日期与计划竣工日期之差，即可得出工期违约天数，且证明计划竣工日期和实际竣工日期的施工基础资料建设单位通常会保留。而承包人要主张工期没有违约，需要举证发生了工期顺延的情形，举证难度相对较高。

因此，建筑企业应采取以下防范措施：合理编制施工进度计划，对照计划进行自查，如系自身原因引起工期延误则追赶工期，如系建设单位导致工期延误则及时办理签证或发起索赔；完工后，及时办理竣工验收，向建设单位提交竣工验收报告。并且，建筑企业应注意制作、收集和保留与工期相关的证据，以证明因建设单位原因或不可抗力导致了工期延误。

3.2 结算风险

建设工程项目结算“久拖不结”情况时有发生, 已成为建设工程领域拖欠工程款的主要方式之一。结算难问题主要表现在工程结算依据难以确定、工程结算审核效力难以确定、工程结算期限难以确定、结算审核和审计的冲突等方面。

结算风险出现在结算阶段，但实际上建设工程各个阶段的工作都会影响最终结算。特别要注意的是，在合同谈判和签订时，就应慎重对待计价条款，计价条款会成为日后结算的依据；在履约时，应做好签证和索赔工作，注意签证和索赔的主体、时限、程序和内容，为增加结算金额奠定基础；在结算时，应编制完整和准确的结算资料，并及时送达给建设单位；针对项目特殊情况，为缓解资金压力，可就无争议部分先行结算，也可以适当让利为前提锁定结算。

总之，随着国家法治进程不断推进，建筑企业更应注重对建设工程施工合同的风险管控，以诉讼的标准管理合同，实现项目精准管理，确保企业稳定发展。