人工智能生成内容的法律保护路径初探

2019-01-29□文│冯刚

中国出版 2019年1期

□文│冯刚

人工智能旨在通过不断学习和模仿达到高度的“拟人化”，人工智能的生成内容从表面看已经具备了人类创作作品的基本雏形。这种生成内容是否具有法律保护的必要性以及如何采取法律的保护措施？这一问题不仅关乎技术创新和产业发展，更关乎法律制度与人类社会的未来。笔者拟从人工智能的发展轨迹寻踪，对于该问题进行探讨。

一、人工智能发展现状及问题提出

当前，语音识别、图像识别、机器人、自动驾驶等人工智能技术成为投资和创新创业的新风口，人工智能迅速进入发展热潮期。人工智能技术必将不断深入发展并与其他技术深度融合，开拓更多应用场景，在金融、交通、医疗、工业等各个领域逐渐改变人类的生产生活方式。[1]人工智能技术的日趋成熟，契合了当今社会各领域发展的自身需求，对于社会生活的方方面面将产生颠覆性的影响。与人工智能相伴而生的法律问题亦将随着技术的不断发展而不断显现，如果对庞杂的人工智能生成内容没有明确的客体定性和权利归属设置，将极大挫伤产业发展的积极性。

二、人工智能生成内容著作权保护否定论

人工智能生成内容面临的法律问题主要是其客体定性以及主体的权利归属。人工智能能否构成《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）规定的“作品”进而受到著作权的保护？考虑到现行《著作权法》体系下的权利主体只能是人类主体，因此现有的关于人工智能生成内容法律保护探讨的多数文章要么忽视了该要点而直接从生成内容独创性入手分析，要么承认该要点而一味将其完全排除在《著作权法》保护框架之外。笔者认为上述两种分析路径都欠缺法律分析的全面性。

在这个问题上，王迁教授的分析极具代表性。王迁教授认为，即使人工智能生成内容在外部表现形式上已经很难与人类创作作品相区分，也不能作为《著作权法》意义上的客体。[2]在论证上，王迁教授为避免陷入论证的逻辑循环，首先排除了主体因素，仅从生成过程入手分析人工智能生成内容不符合作品的“独创性”要求。人工智能生成的内容是算法和规则的应用，无论算法如何精进，深度学习如何高深，本质上都是在不断的试错过程中寻找对应关系，进而得出最优解。在原始材料和方法一致的情况下，人工智能生成的内容具有唯一性，或者说人工智能生成的内容具有重复性。而人类的创作过程，即使在原始材料和方法固定的情况下，创作的作品也会有细微差别，这种差异性才是独创性的体现。因为本质上独创性是个体的内在审美和精神情感的表现。其次从主体因素的角度分析。王迁教授指出，人工智能生成内容不构成作品符合《著作权法》的立法机制，因为《著作权法》本身的激励效应旨在鼓励作品的创作，而能够被激励的显然只能是人而不是机器。因此，无论是从《著作权法》的主体还是客体关系中，都不能得出人工智能生成内容受法律保护的结论。王迁教授的分析思路逻辑清晰，但对于其得出的上述观点，笔者不敢苟同，进而不揣鄙陋，贸然提笔，以供方家一哂。

三、人工智能生成内容受法律保护的必要性

溯源至法律制度创设的根基，法律学科分析大都离不开劳动价值论和财产论的基本理论，因此从该理论角度分析人工智能生成内容法律保护的必要性，能够避免纯粹法条分析的僵化，是从历史及现实角度出发得出的较好的分析方式。

1.人工智能生成内容具有价值

人工智能生成内容在便利人类工作、丰富人类文娱生活乃至科研生产方面都发挥了巨大作用，具有不可忽视的价值。根据高德纳公司（Gartner）最新研究报告数据显示，全球人工智能行业的总价值将在2018年达到1.2万亿美元，到2022年人工智能的商业价值将达到3.9万亿美元。[3]而我国人工智能产业在2018年将达200亿元产值，带动相关产业1000亿元。[4]工信部预计到2020年，中国人工智能核心产业规模超过1500亿元，带动相关产业规模超过1万亿元。[5]而且随着科技的进步，人工智能生成内容越来越广泛，越来越普及，越来越重要，其价值也就越来越大。

当然有价值与法律保护是两个问题，有价值并不必然推导出其必须受法律的保护——阳光、空气对人类的生产生活也具有价值，岂非更应设立专门的法律保护制度。从劳动价值论的观点出发，与自然界既有物不同，人工智能生成内容的价值体现在其中人类的加工和劳动，本质上讲人工智能生成内容与自然界中的空气、水的根本不同就在于其中凝结了人类的劳动和智慧，是人类创造而非自然创造的结果。肯定人工智能生成物的价值并赋予其法律保护，符合马克思主义劳动价值论的观点，符合当代技术发展和进步的产业需求，更是知识产权领域鼓励投资创作的激励理论的重要体现。

如果不给予人工智能生成内容法律上的保护，而任由其进入公共领域，将会打击产业界创新创造的积极性，损害投资人的经济利益，进而最终损害整个市场的经济效益。一方面，处于公共领域的人工智能生成内容具有效益和价值，却没有排他性的限制，每一位市场上的使用者都可以无限制使用，但没有权利阻止其他人使用，最终会酿成资源过度使用乃至枯竭的公地悲剧。另一方面，由于获得和使用人工智能生成内容的成本为零，基于生成内容而产生的版权领域的交易、许可、转让必然会因之受损；而由于大量表面与人类创作作品别无二致的内容进入公共领域，人类作者失去了竞争优势和利益激励，其创作和表达的欲望也将大大削减，艺术领域将面临不可避免的颓败和凋敝。因为人工智能本质上是基于深度神经网络的模仿和学习，而人类的情感、灵性、审美永远是更高层次的描绘和追求。

2.人工智能生成内容属于法律意义上的财产

劳动财产论（或称自然权利论）是法律保护的正当哲学理论基础之一。[6]人工智能生成内容符合劳动财产论的基本要求。洛克在它的劳动财产学说中提出，一个人的身体和双手所从事的劳动，是正当地属于他的。劳动是一个人对处于自然状态的物品产生权力的基本要求。在马克思主义劳动学说中也提及，生产资料和产品，理所应当地归参加劳动创造的人所有。所谓所有权，只是劳动价值的另一称谓。劳动者才是获得财产的真正主体，通过劳动和创造取得的东西自然是属于这个人的。可见，财产天然地属于将其创造出来的主体——无论该主体是洛克所谓的“自然状态下的人”，还是马克思主义所说的“劳动者”，抑或是如今在作品创作领域几乎与自然人无异的人工智能——以上述理论为基础的法律也因之规定了相应的财产权属关系。法律之所以将财产权利赋予其创造者，主要原因是经过个人劳动创造的财产具有鲜明的个人属性，更进一步说，具有了排他性。创造财产时凝结在其中的劳动者的智慧与汗水可以抽象为劳动价值或价值，这种价值是共通的、抽象的，但是劳动者创造出来的财产却是具体而具象的。财产与价值在法律上的不同在于其排他性。法律赋予劳动者（权利人）对其创造的财产享有排他性的所有权，实际上起到了“定分止争”的作用，意味着其他人不能肆意侵犯权利人对其财产享有的物权，意味着为他人设定了不能逾越的行为边界，因此所有权、知识产权等权利一般被认为是对世权或绝对权。另外，根据科斯等制度经济学家的观点，对权利的不同安排会对经济效率产生巨大影响。法律在财产上设定排他性权利并加以明示，可以使经济活动的参与者提前知晓财产上的权利关系，合理规划自己的行为避免侵犯他人专有权利，从总体上提高了经济效率。人工智能生成内容并不是自然领域天然存在的产物，它必定是人工智能软件经过一定的加工、操作生成的产物，它本质上是经过了“劳动”加工而生成的内容，因此赋予其法律上的权利符合“劳动创造财产”的基本理论。

此外，从传统民法意义上的财产发展趋势来看，最初始的财产分类主要有共有财产和私有财产、有形财产和无形财产、积极财产和消极财产等，不同的财产分类目的在于厘清其界限，明晰其法律适用规则。[7]而随着财产范围的不断扩大以及财产具体形态的不断蔓延，传统的财产分类已经逐渐呈现出融合趋势，并且难以适应现代社会的发展需要，一些新型的财产类型也在不断出现。如随着互联网领域游戏、虚拟货币等的发展，虚拟装备、货币、形象等这种产生于特定空间下的财产形式已正式成为一种受法律保护的财产权客体。这也侧面印证了财产的法律保护并非天然固有，有益资源如能够对财富增长产生强大的推动作用，就有在法律上给予其独立形态保护的必要性。

因此，人工智能生成内容无论是在基础理论的支撑还是历史发展规律的先验来看，都具有法律保护的必要性。讨论人工智能生成内容的法律问题，重点并非能不能、要不要受法律保护的问题，而是采取怎样的具体方案提供法律保护的问题，即法律保护的路径选择。

四、人工智能生成内容受法律保护的路径选择

路径选择是讨论人工智能生成内容法律保护的重要环节，它直接关乎权利人的权益分配和司法救济。人工智能生成内容究竟是何种性质的客体，它与载体的分界如何定性，其权利人又享有何种法律地位，如何对抗第三人，在权利受到侵害时选择何种救济程序……凡此种种，不一而足。笔者在此试图为人工智能生成内容的法律保护探清前路。

1.人工智能生成内容法律保护的路径分析

首先可以明确的是人工智能生成内容的法律保护必然是在民法框架下寻求合适的保护路径，那么能否以《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）作为最佳保护路径呢？笔者认为，《民法总则》作为一部统领性的法律，规定了民事活动的基本原则和一般规定，对于民事活动具有指引性。但在落实到人工智能生成内容这一特定事物上，其原则性的条款规定难以具体适用，在客体范围、权利归属、权利范围、抗辩事由、法律责任等方面都缺乏体系化的制度安排。另外，其仅在第一百二十三条规定民事主体依法享有知识产权，更多的是一种宣示性条款，明确表示知识产权属于民事权利的范畴。

还有一种观点是认为能否设立一部专门法律，如《机器人法》，以谋求机器人主体及其创作内容的法律生存空间。笔者认为，在当前生成内容类人工智能方兴未艾的条件下，没有必要也没有可能为人工智能生成内容制订体系化的专门法律制度。如果将人工智能的发展阶段分为弱人工智能、人工智能和超人工智能阶段，[8]那么目前阶段的人工智能仍然处于从弱人工智能向人工智能的发展阶段，其操作方式仍然是通过算法分析完成的机械式输出。虽然深度神经网络的学习不断进步，技术也已经较为成熟，但从本质上仍然是一系列复杂算法的演化，与真正意义上的自我思考智能尚存在一定差距。因此，很难给现阶段的人工智能赋予独立的法律人格地位。另外，考虑到人工智能发展方兴未艾，技术的革新层出不穷，但法律需保持有基本的稳定性和可预见性，不必急于创制专门的法律制度。虽然法律的滞后性是常态，但如果总是基于技术及效应的充分显现而创建新的社会规范，那么最终将导致法律对技术“匡正”的失效和无力。[9]

基于以上分析笔者认为，人工智能生成内容与《著作权法》具有密切关联，现阶段，《著作权法》法律制度在整体上能够大致满足人工智能生成内容保护的要求。在所有的法律体系之中，作为智慧财产权之下的《著作权法》与技术和产业革新存在着最紧密的关联。因此，在《著作权法》体系下寻求对人工智能生成物的法律保护，能最大程度弱化法律修正可能带来的冲击和不适，符合时代和法律发展的双重规律。

此外，如果围绕着人工智能生成内容进行权利创设和规制，那么无论法律制度如何设立，都无法摆脱与既有的《著作权法》的密切关系。因为《著作权法》关注的是作品的利用和传播，而人工智能生成内容的价值也体现在传播和利用的过程中，且鉴于人工智能生成内容在表现形式上与人类创作作品的不可分性，单独设立一部专门法律规定反而会导致与现有的《著作权法》的混淆，甚至产生巨大的法律变革的经济成本上升和理论冲击。因此，以知识产权体系下的单行法律对人工智能生成内容进行法律保护或许为更可行的一条路径。笔者接下来试图从人工智能的内容生成机理及《著作权法》基本理论出发详述《著作权法》下保护的可行性。

2.《著作权法》保护的理论分析

从知识产权保护的哲学基础出发，人工智能生成内容不同于纯天然的自然物或自然状态，而是人类智能特意设计的人工智能生成的结果。劳动是人与自然的分化，人类对火种的支配和工具的发明第一次将人类从顺从自然的状态中解放出来。此后人类每一步的工具发明和技术变革，本质上都是在应对纯自然状态和自然物带来的挑战，从而达到解放生产力，最大化经济效益的目的。因此可以说，技术发展到人工智能阶段，其中蕴涵的仍然是人类“主观意图”的追求。

从人工智能生成内容的权利主体入手分析，有观点认为其不过是猴子自拍照片的场景置换。猴子自拍照是指在2011年，英国摄影师大卫·斯莱特在印度尼西亚丛林中设置好拍摄设备准备拍摄时，一群黑冠猕猴跑到他的旁边并开始玩弄摄影器材，其中有一只猴子不小心按到了快门，并最终拍摄出了上百张照片，大卫·斯莱特将这些自拍照片冲洗出来并将其中一张完成度较高的照片上传到网站。后由于该照片被维基百科收录免费提供给网友使用，大卫·斯莱特主张自己享有“猴子自拍照”的版权。美国版权局针对此事发布一份1222页的报告，指出只有人创作的作品才可以拥有版权，任何动物完成的作品都不具备版权资格。

当前的知识产权制度的核心是“人类智力”，《著作权法》上的创作主体必须是人类，作品必须是人类创作的作品。[10]而“猴子自拍照”中由于没有“人类智力”的体现，没有人类活动的参与，因此不能被认定为是受版权保护的对象。事实上猴子不能对自拍照取得版权，本质在于私法体系下的主客体严格禁止互换。[11]笔者认为，人工智能生成内容与猴子自拍照之间存在的显著不同在于，人工智能生成内容中体现了人类的劳动，人工智能本质上仍然是“人类智力”的外化，人类在人工智能生成内容的输出过程中仍然存在一定程度的选择和安排。只不过在人工智能生成内容的完成中，人类的参与同作品的独创性过程之间存在一定的间隔，但该生成物的权利主体仍属人类。

换言之，人工智能生成内容更类似于人类利用技术设备创作作品。与人类智能直接产生的成果相比仅是在技术实现步骤方面具有多层性、梯次性和间接性。自然人利用照相机、摄像机等技术设备创作作品，在技术层面上同样具有上述特征。区别仅仅在于前者的不确定性大于后者，但前者也绝不是任意的，而仍然是在人工智能开发者预先设定的较大范围之内的。

回归到《著作权法》中，人类“主观意图”最显著的立法规定体现在凡是能具有独创性的内容均可视为《著作权法》保护的对象。独创性事实上包含着“独”和“创”两个构成要素。关于“独”的理解目前理论和实践中均无偏差，是指作者的独立完成而非抄袭。而关于“创”的理解理论上存在主客观不同标准，这也是影响认定人工智能生成物是否具有可版权性的判断因素。在主观标准下，“人的参与性”是使得内在的思想、情感、表达外化为作品的必备因素，作品必须是“运用自己的构思、技巧，塑造出艺术形象或表述科学技术的创造性劳动”；[12]而客观标准下，只要作品达到了最低限度的独创性，即可获得《著作权法》的保护。在独创性的客观标准认定模式下，人工智能毫无疑问已经获得了最低限度的独创性。[13]难点在于强调人的参与和个性体现的主观认定标准下，人工智能生成内容中人类的个性参与和贡献越来越弱化，甚至仅仅表现为“点击按钮”或语音指控等生成命令。[14]

从人工智能运行的技术原理分析，人工智能与传统计算机生成的不同在于，人工智能中人类预设的图像和语言仅为很少的一部分，此后更多的是依靠机器的自动学习和归纳以完成最终的成果输出。由于在这一自主学习和归纳阶段缺少了人类活动的参与，因此否认人工智能生成内容可版权性的观点也主要是基于人工智能的“自主学习”特点，认为其内容的生成已经完全脱离了人类的掌控。

笔者认为，无论是基于最低创造性的客观认定标准，还是基于强调人类个性表达的主观认定标准，都不可否认人类在人工智能生成内容过程中的设计和选择。人工智能生成内容中体现的仍然是人类赋予机器的价值观的输出。[15]人工智能的生成内容无论多新颖，多有价值，本质上仍然离不开人类的预设观念，算法的背后是人的价值观的体现。[16]从这个角度讲，现阶段的人工智能生成内容只不过是人类智能特意设计的生成结果。即使是反对人工智能生成内容作品性质定性的王迁教授，也不得不承认“人工智能本质上是人的智能的应用”。科技的发展永远是以人的主体地位为前提，而当真正的人工智能拥有了机器思维，生产出“超人类思维”的内容时，那时候面临挑战的已不仅仅是著作权制度了。[17]

3.人工智能生成内容的域外保护

在《著作权法》体系下实现对人工智能生成内容的法律保护并非独树一帜，事实上参考国际条约、外国法及判例的动态即可发现，多数域外国家基本是将计算机生成物放在《著作权法》规制的范畴下。如英国的《版权法》修正委员会曾做出报告，认为计算机输出内容（Computer Output）属于借助计算机工具来创作完成的作品，其著作权人应是操纵计算机发出指令以及创作数据的人；英国1988年的《版权、外观设计和专利法案》第9条第3款中对于计算机生成内容（Computer-Generated Works）做了专门规定：“如果是计算机生成的文学、喜剧、音乐或艺术作品，那么应将为创作作品做出安排的人视为作者。”第178条规定：“计算机生成内容是指在没有人类作者的情况下由计算机完成的内容。”[18]

在美国，版权作品新技术利用国家委员会（CONTU）1979年发布报告指出，计算机本身并不能成为美国《版权法》上的权利主体，计算机生成的创造物的作者应当是使用计算机进行创作的人。在此基础上，计算机生成内容能否受法律保护要根据生成内容的独创性来做具体判定。但1986年，美国国会技术评价局发布报告对CONTU的观点提出质疑，认为由于计算机程序的交互式计算方式，可能会产生计算机程序和计算机使用者同为作者的情况。但由于该份报告并不具有法律效力，因此关于计算机生成内容仍然缺乏一致的认定结论。[19]

在澳大利亚关于计算机生成物的版权归属基本与英国采取了一致的认定思路。澳大利亚版权法修正委员会1993年发布关于计算机软件保护的报告并指出澳大利亚《版权法》中的作者必须是自然人，计算机生成物的版权应归属操作计算机软件的人。可见，域外在立法实践中基本都承认了计算机生成内容的可版权性，仅是在生成内容的版权归属的认定上存在些许差异。

4.人工智能生成内容的比较法研究

此外，从历史分析的角度纵观整个法律演进和变更的轨迹，当新的技术或物质生产资料冲击现有的制度时，考虑到制度设计的成本和效益，最好的方法多是从现有制度中做灵活变革和延伸适用。

《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）的发展进程可谓是法律演进的典型代表体现。大陆法系中的《物权法》渊源于罗马法。在罗马法中的物权最初始的核心为所有权，所有权被定义为“对物最一般的实际主宰或潜在主宰”，是一切权利中最完整的权利。但随着奴隶制经济的发展，仅有所有权的规制已经不能满足日益丰富多样的生活需要。在罗马法早期法典《十二铜表法》中已有关于土地和房屋相邻关系的规定，随后基于土地及土地上附着物所有权的传统理念及耕作文明的需求，人们开始产生将土地与土地上他人所建的附作物共有的概念，继而演化之借用他人土地为自己行通行饮水之便利的现象，地役权开始独立出现并成为一种新的物权类型，并与所有权、相邻权等综合形成物权的完整体系。纵观罗马法物权法的发展演进历程，可窥探出法律的演进与社会实践的发展密不可分。

回溯历史，《著作权法》的权利演变和扩张也遵循了同样的思路。从印刷技术的出现推动《版权法》的立法，到有线传送技术的发明推动广播权的增设，再到发展至互联网时代，世界知识产权组织通过的互联网条约[20]中的“向公众提供权”以及我国《著作权法》首次修订中新增设的“信息网络传播权”，版权法的每次变更都是在适应技术发展而做出自身的调整。

因此，在面临人工智能生成内容带来的新问题时，参考如美国对计算机软件和集成电路布图设计著作权法保护的方式，以“准著作权法”“类著作权法”或者“广义著作权法”的模式，将人工智能生成内容给予适当的法律保护，并将其权利归属为人类主体，能够在当前为人工智能生成内容提供现成的、有效的、比较适当的法律保护。这既是现实的选择，也是立法技术中立原则、包容性原则的追求目标，同时也是立法资源的节约与立法谦抑的冷静。

五、结语

现有的人工智能生成内容虽然从表面上看脱离了人类的参与和掌控，但本质上仍然是人类思维的过程赋予和结果输出，无论是考虑到生成内容的人类思想的体现，还是人工智能发展的持续性与阶段性，抑或是考虑到法律制度设计上人的主体性地位，将人工智能生成内容予以法律保护，并将其权属赋予相关人类参与者都是题中应有之义，而《著作权法》的体系正是保护人工智能生成内容的最好归宿。同时从整个国际环境角度出发，借鉴国外的立法经验，目前也尚未发现有单独立法的现象。至于未来发展更高端、更前沿甚至有机器独立思想的人工智能生成内容的出现，其是否会造成对整个制度和社会伦理的冲击，是否需要给予单独专门的法律保护，仍然需要考虑到未来的具体环境，法律毕竟不同于科幻小说，需具有稳定性和预见性，不可胡乱创设权利。在《著作权法》体系下讨论人工智能生成内容的法律保护路径仍然是现阶段的最好选择。

注释：

[1]中国人工智能产业发展报告[EB/OL].http://www.360doc.com/content/17/0111/13/32619976_621752928.shtml

[2][17]王迁.论人工智能生成的内容在著作权法中的定性[J].法律科学（西北政法大学学报），2017（5）

[3]预计人工智能行业总价值今年将猛增70%至1.2万亿美元[EB/OL].http://tech.qq.com/a/20180425/036977.htm

[4]司晓，孙那.人工智能带来三大积极变化，如何赢得新一轮科技长跑？[EB/OL].http://www.sohu.com/a/154678221_455313

[5]工信部：2020年我国人工智能相关产业规模将超万亿[EB/OL].http://news.sina.com.cn/c/2018-05-18/doc-iharvfhv0997065.shtml

[6][美]墨杰斯（Merges Robert P.）.新技术时代的知识产权法[M].齐筠，译.北京：中国政法大学出版社，2003：270～275

[7]徐祖林.财产及财产权的概念与分类[J].经济与社会发展，2005（4）

[8]梁志文.论人工智能创造物的法律保护[J].法律科学（西北政法大学学报），2017（5）

[9][10]吴汉东.人工智能时代的制度安排与法律规制[J].法律科学（西北政法大学学报），2017（5）

[11]熊琦.人工智能生成内容的著作权认定[J].知识产权，2017（3）

[12][13][15]胡康生.中华人民共和国著作权法释义[M].北京：法律出版社，2002