我国民事诉讼释明权运行现状及其完善

2019-01-29何天

镇江高专学报 2019年1期

何天

(河南财经政法大学刑事司法学院，河南郑州 450046)

法官释明权是当事人主义诉讼模式的产物，其产生是为了弥补纯粹辩论主义的缺陷，促进司法的公正和效率。法官释明权虽存在已久，但我国民事诉讼法对释明权的适用范围、阶段，以及对不当行使释明权的法律救济等内容的规定还不够完善，导致在司法实践中出现一些问题。

1 民事诉讼中释明权的立法现状

我国关于法官释明权的内容在《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)中并未明确规定，仅散见于最高人民法院的相关司法解释中。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)第3条第1款、第8条第2款、第33条第1款、第35条第1款、第54条第1款分别规定了人民法院对当事人举证的要求及法律后果，拟制自认，举证责任的分配原则与要求、举证期限、逾期提供证据的法律后果，可以变更诉讼请求，证人应当如实作证及作伪证的法律后果的释明义务①《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第3条第1款规定：“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。”第8条第2款规定：“对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。”第33条第1款规定:“人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向人民法院申请调查取证的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。”第35条第1款规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第34条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”第54条第2款规定：“人民法院对当事人的申请予以准许的，应当在开庭审理前通知证人出庭作证，并告知其应当如实作证及作伪证的法律后果。”。《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》(以下简称《简易程序规定》)第 7条、第 9条、第 10条、第20条、第21条、第28条规定了法官适用简易程序审理民事案件的释明义务。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》(以下简称《诉讼时效规定》)规定了当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明。从以上司法解释可以看出，虽然我国规定了释明权，但在立法层面仍有不少缺陷，具体表现在以下几个方面：

1.1 规定不明确

《民事诉讼法》并未赋予释明权相应的法律地位，法律位阶较低，未形成统一体系，没有彰显释明制度的重要价值，也不利于释明权在司法实践中的贯彻实施。

1.2 概念界定不清

理论界对释明权的理解不同，导致在司法实践中法官不知应不应当行使释明权。如肖建华教授认为，法官释明权有两层含义：“第一层含义是，法官向当事人有针对性地发问的职权,旨在提示当事人作出充分完整的陈述及主张,提醒当事人提供足以支持其主张的证据。第二层含义是，法官向当事人开示法官在庭审中形成的临时心证及相关法律见解，旨在切实保障当事人的程序参与权,避免突袭裁判。”[1]

1.3 行使主体不明确

在《证据规定》中，在规定释明的行使主体时，使用了“人民法院”这个模糊的概念。到底释明权是应由法官统一行使，还是也可以由法官助理和书记员行使不明确。

1.4 适用范围不明确

虽然相关司法解释规定了法官行使释明权的适用范围，但太过分散、不集中，缺乏系统性，很容易导致在司法实践中缺乏可操作性，法官不知道哪些内容应该进行释明，哪些内容不应该进行释明。

1.5 行使阶段不明确

相关司法解释并未明确释明权的适用阶段。有些法官认为在执行阶段对当事人不清楚的事项进行简单的说明也是在行使释明权。

1.6 行使方式不明确

相关司法解释虽然规定了法官释明权行使方式有4种，即询问、告知、解释、说明，但是从形式上并未明确“告知”“解释”“说明”应该采用书面形式，还是口头形式。

1.7 不当行使释明权的法律责任未明确规定

法官尤其是主审法官在对当事人举证责任、逾期举证的法律后果等影响当事人程序权利和实体权利的事项应当进行释明而未释明，或者超越法律规定的释明范围而滥用释明，损害了当事人的合法权益，法官应当承担一定的法律责任，但对于应当承担什么责任未明确规定。

1.8 对不当行使释明权的救济途径未明确规定

既然法官释明权是人民法院的一项重要职权，相应地，法官对当事人适当行使释明权，则是当事人的一项重要权利。保护当事人的合法权利免受任何人的侵害(包括人民法院)是《民事诉讼法》的立法宗旨，当当事人的权益被人民法院侵犯时，理应赋予当事人享有救济权利。因此，在法律层面应当明确规定对当事人不当行使释明权的救济途径，否则当事人寻求权利救济便无法可依。

2 民事诉讼中释明权的司法运行现状

2.1 怠于行使释明权

所谓怠于行使释明权，就是指应当行使释明权而未行使。个别法官由于对居中裁判理解不当，在应当进行释明时反而未释明，对诉讼中当事人不清楚、不明确、不充分的陈述、主张、举证未作必要的提示和说明，甚至直接据此认定案件事实。在此种情形下，双方当事人虽形式上处于平等对抗的地位，实则在防御能力和诉讼武器上处于不平等的地位，容易造成法官突袭裁判，使本应该胜诉的当事人面临败诉风险。

2.2 错误行使释明权

主要指法官因为自身对某些法律条文的错误理解，导致对当事人及其他诉讼参与人进行错误的释明，影响之后诉讼程序的进行，甚至影响裁判结果。

2.3 过度行使释明权

主要指不应当行使而滥行使。个别法官在当事人已经对民事权利作出明确处分或者已经承认案件事实的情况下，仍对其反复说明或发问，诱导当事人改变原有的诉讼主张或者事实陈述，超出了法官行使释明权的范围[2]，背离当事人诉讼体制运行的基础——辩论原则和处分原则，同时也产生诉讼效率降低、司法资源浪费的不良后果。

3 民事审判中释明权的完善路径

3.1 明确释明权行使的主体

《证据规定》中用“人民法院”来表述释明权的行使主体显然太过模糊，导致司法实践中释明权的行使主体不一致：有些法院统一由法官进行释明；有些法院既可以由法官进行释明，也可由法官助理和书记员进行释明。相同的事项由不同的释明主体行使，其释明效果很容易存在差异，不利于司法权威的树立。纵观大陆法系主要国家,如德国、法国、日本对法官释明权制度的规定，对当事人的释明均由法官统一行使。笔者认为，我国民事诉讼中的释明权应当集中在法官手中。一方面，释明的内容会影响当事人的实体权利和程序权利，甚至影响最终的判决结果，如对变更诉讼请求、举证责任分配、回避的释明等；另一方面，与法官助理和书记员相比，法官具有更专业的职业素养和更丰富的审判经验，对是否应当释明、如何释明以及释明限度，法官会有更合理的判断。

3.2 明确释明权行使的原则

立法者在对法官释明权进行立法时需要遵循以下原则，以真正达到法官行使释明权的目的和效果：

1) 坚持辩论主义，充分尊重当事人的选择权和处分权。前文已述，法官释明权产生的基础是辩论主义，辩论主义的核心在于当事人在诉讼中处于主导地位，法官居中裁判。正如学者所说的那样，“辩论主义始终成为诉讼的根本支柱”[3]112，辩论原则和处分原则“如同当事人诉讼体制运行中的两个车轮”[4]54，“德国民事诉讼仍是以辩论主义审理原则为主导的，即使法官释明制度的不断强化和扩大，仍不能撼动辩论主义原则的基础性地位”[5]133。法官应当在不影响当事人诉讼主导地位的前提下进行释明。民事诉讼解决的是私人之间的纠纷，应遵循私法自治的原则。法官不能违背和超出当事人的内心真实意愿，应当在当事人真实意思表示的范围内行使释明权。法官进行释明的事项，当事人有采纳或者不采纳的选择权，法官不能强迫当事人听取自己的释明内容，应充分尊重当事人的处分权。

2) 保持中立原则。法官中立是公正裁判的基本要求。作为行使国家审判权的裁判者，法官应当在诉讼的各环节中保持中立地位。在对当事人和其他诉讼参与人进行释明时，法官也应当保持中立地位，不偏袒任何一方。“法官的中立不应当仅仅停留在表面，更要深入实质，对弱者行使权利予以便利条件，对于弱者进行一定程度的保护。”[6]56法官对于没有代理律师、诉讼能力处于较弱一方的当事人在法律规定的范围内应当积极行使释明权，这是追求司法实质正义的内在要求，也是维护当事人合法权益的基本保证。

3) 遵循适度原则。法官应当在诚实信用的基础上，秉承追求公平正义的司法理念，以适度为合理限度，针对个案的基本情况自由裁量，确定法官应当行使释明权的情形。既不可消极对待法官释明权，也不可过度行使法官释明权。

3.3 规定释明权行使的范围

对法官行使释明权范围的规定仅散见于司法解释中，尚未形成完整体系，不能满足司法实践的需要。笔者认为，应当从以下几方面进行明确：

1) 对诉讼请求的释明。在没有律师代理的情况下，大部分当事人并不具备专业的诉讼能力，其提出的诉讼请求很容易出现不清楚、不明确的情形，如果法官怠于行使释明权，则不能领会当事人内心真实意思的表示。在不了解当事人内心真意的情况下，法官可能对事实的认定和法律的适用出现偏差，最终影响裁判结果。如果当事人重新选择，变更诉讼请求，则会影响诉讼效率，浪费司法资源。

2) 对证据材料的释明。《德国民事诉讼法草案》第126条第1项规定，对证据材料不充分进行释明是法官的义务[注]《德国民事诉讼法草案》第126条第1项规定：“审判长应当向当事人发问，阐明不明确的声明，促使当事人补充陈述不充分的事实，声明证据，进行其他与确定事实关系有必要的陈述。”。在无律师代理的情况下，诉讼能力较弱的当事人提出的证据材料不充分(应当证明其主张的证据材料未提交或者提交的材料不足)，如在饲养动物致人损害的侵权诉讼中，原告一方提供的管理人饲养的动物的加害行为与损害结果之间存在因果关系的证据材料不足时，此时法官如果怠于行使释明权，本应该胜诉的一方当事人很可能因为证据不足而承担败诉风险，法官应当向当事人作出必要的说明和提示，启发当事人补充证据材料。

3) 对法律见解的释明。法官应当对双方当事人所辩论的争议焦点和案件所涉及的法律规范进行阐明，并表明自己的法律观点。《德国民事诉讼法》第278条第2项明确规定了法官对法律见解的释明权[注]《德国民事诉讼法》第278条第2项规定：“若当事人忽略的法律见解，或其认为不重要，或没有提出来的法律见解，如果法官认为该法律见解利害关系重大时，有释明义务，使当事人就其忽略的法律见解加以辩论。”。在审理案件的过程中，审判人员针对案件的争议焦点问题，所适用的法律规范可能会被当事人所忽略，或者和当事人所依据的法律规范不一致时，法官应当对内心确认的法律观点向当事人进行必要的解释和说明，若不进行释明，容易导致突袭裁判。

3.4 明确释明权行使的方式

法官行使释明权的方式应当针对释明事项的不同而定。具体来讲，包括以下几种：

1) 当当事人陈述的事实、主张不清楚、不明确、不充分时，法官可以采用发问、提醒的方式口头进行释明。

2) 对于举证要求、举证责任分配、举证时限、逾期举证的后果，以及回避、当事人享有的诉讼权利等程序性事项，法官应当采用告知、说明的方式进行书面释明。

3) 对当事人忽略的或者与当事人见解不一致的法律观点，法官应当以书面或者口头的方式向当事人作出必要的解释和说明。

3.5 明确释明权行使的阶段

基于民事诉讼应当充分尊重当事人选择权的特点以及法官行使释明权的目的，笔者认为，法官行使释明权的阶段应当限定在立案阶段、庭前准备阶段、法庭审理阶段、庭审结束后阶段，不包括执行阶段。法官对可能影响当事人实体权利和诉讼权利的事项，需要进行释明。如在立案阶段对管辖、诉讼主体、诉讼风险、权利义务的释明；在庭前准备阶段对回避、提出证据、举证责任、举证期限以及逾期举证的法律后果的释明；在法庭审理阶段对当事人不清楚、不充分的陈述、庭审事项的释明；在庭审结束后阶段对裁判内容、法律观点的释明。执行阶段并非是每个民事案件的必经阶段，即使案件进入执行阶段，也只是按照裁判结果对被告财产进行强制分配，并未涉及双方当事人的对抗，人民法院对执行不清楚的事项只是简单地说明，并不能视为法官释明权的内容。

3.6 明确不当行使释明权的法律责任

从维护当事人合法权益的角度来看，释明是法官的一项基本义务。法官必须在法律规定的范围内进行释明，如果因为法官的不当释明，损害了当事人的合法权益，法官应当承担一定的法律责任。在法官因故意或者重大过失，怠于或者过度行使释明权，出现严重损害当事人合法权益的情况时，可以由人民法院院长对该法官进行批评，并及时采取补救措施以弥补因法官不当释明而受到的损害。

3.7 明确不当行使释明权的救济途径

无救济则无权利。法官释明权作为“在当事人主导的民事诉讼体制下，实现民事诉讼目的的‘修正器’”[4]56，在法官不当释明而损害了当事人实体权利和程序权利的情况下，理应对当事人进行救济。笔者认为，立法者可以通过赋予当事人异议权和上诉权来实现对当事人的救济。具体来讲，在案件判决之前，如果法官不当释明，当事人有权当场提出口头异议或者事后提交书面异议，并说明理由，法官应及时作出必要的解释和说明。经审查，异议成立，在庭审的场合，法官应当立即取消相关释明，并由书记员加以记录；在非庭审场合，法官应当裁定异议权成立，取消相关释明，并书面说明理由。在案件判决之后，当事人发现法官存在不当释明的情形，影响了判决结果，损害了其合法权益，当事人可以向上一级人民法院提出上诉，要求撤销原判，重新审理或者申请再审。