确定著作权侵权惩罚性赔偿金的模式选择

□文│袁杏桃

惩罚性赔偿对于不同主体具有不同的意义，对于受害人来说，惩罚性赔偿具有补偿意义；对于侵权人来说，惩罚性赔偿具有惩罚意义。如何才能实现惩罚性赔偿制度的最佳补偿和最优威慑，惩罚性赔偿的确定是否合理很重要，过高或者过低都会影响该制度的实施效果。本文将就如何科学地确定著作权侵权惩罚性赔偿金展开探讨。

一、确定著作权侵权惩罚性赔偿数额的几种主要模式

由于各国的国情不同，适用领域不同，考虑的因素不同，确定惩罚性赔偿数额的方式也各异，下面介绍几种当前比较常用的具有代表性的做法。

1.惩罚性赔偿金参照补偿性赔偿金的数额来确定

在这种模式下，先要确定补偿性赔偿金，然后再以它作为一个参数来确定惩罚性赔偿金。目前多数国家采用补偿性赔偿金的合理倍数来确定惩罚性赔偿金。因此，惩罚性赔偿金通常比补偿性赔偿金要高。如美国佛罗里达州规定惩罚性赔偿金不高于补偿性赔偿金的3倍。[1]当然它们之间所谓的合理倍数具体是指几倍，各国有不同的规定，而且差别比较大，如美国，“赔偿数额最低的是受害人实际损失或不法行为人非法获利的两倍，赔偿数额最高的是受害人实际损失或不法行为人非法获利的526倍”。[2]2014年我国《著作权法修订草案（送审稿）》第七十六条规定以补偿性赔偿的2～3倍来确定惩罚性赔偿。

2.立法明确规定惩罚性赔偿金的限额

通过立法规定惩罚性赔偿金的最高和最低限额或者只规定最高限额，法官在审理案件中确定具体的惩罚性赔偿金时不能超过这个限额。加拿大就采取该做法，其《著作权法》第38.1（1）项规定，“如果是为商业目的侵权，对于侵权所及的每部作品或其他版权客体的诉讼，法院可在不少于500加元而不超过20000加元的范围内，公正合理地确定赔偿金。”[3]而中国台湾地区的《著作权法》第88条规定：“依前项规定，……如损害行为属故意且情节重大者，赔偿额得增至新台币五百万元。”[4]很显然，加拿大的著作权法对赔偿金规定了上限和下限，而台湾地区的著作权法对于故意且情节严重的侵权行为只对最高额进行了规定。

3.规定同时或者选择适用最高限额和补偿性赔偿金的倍数

根据合理倍数和最高限额之间的关系不同，这种模式又分为两种不同的情况。第一种情况是以补偿性赔偿的合理倍数为基数，同时赔偿金的总数不能超过最高限额的规定。第二种情况是要么以补偿性赔偿的合理倍数为基数计算惩罚性赔偿金，要么以惩罚性赔偿金不超过最高限额为准。如美国得克萨斯州就是后面这种情况，州立法规定，“惩罚性赔偿金不得超过2倍财产上的损害额或25万美元，加上低于75万美元的非财产上的损害赔偿”。[5]

4.不明确规定惩罚性赔偿金的额度

这种模式是指法律仅规定法官确定赔偿金时应参考的一些因素，而不明确规定惩罚性赔偿金的额度，也不规定计算赔偿金数额的具体方式，具体数额由法官根据具体案情来确定。英国就是采取此做法，其《版权法》第97条仅规定了法院在判决版权侵权案件中应当考虑的情形，尤其应考虑侵权严重程度以及被告因侵权所获利益。[6]

二、对著作权侵权惩罚性赔偿金确定模式的利弊分析

上文介绍的4种模式都有国家在使用，说明这些模式都有其合理性，但是每种模式都不完美，均存在一定的弊端，下面将对它们的利弊一一展开分析。

1.第一种模式的利弊分析

以补偿性赔偿金的合理倍数来确定惩罚性赔偿金的做法，在学界的呼声是比较高的，国外也有不少国家采用此做法。从表面看起来采用该模式有其合理的一面，因为受害人获得惩罚性赔偿要以法院确认补偿性赔偿成立为前提。补偿性赔偿金高说明侵权行为造成的损害后果严重，但是惩罚性赔偿是以侵权人的主观可责难性作为适用依据的，损害后果严重并不意味着侵权人的主观过错程度一定严重。损害后果只能在侵权人主观要件符合惩罚性赔偿适用条件时作为确定惩罚性赔偿金的参考因素之一，而不是决定因素。一个行为即使造成的后果相同，如果行为人的主观过错不同，那么获得的惩罚性赔偿金可能会不一样，何况惩罚性赔偿金的确定需要综合考虑多种因素。到目前为止也没有找到哪位学者证明两者之间保持比例关系的合理性。事实上，如果非要证明它们之间的比例关系，那不仅仅是法律能解决的问题，应当借助于经济学等其他学科的论证，而且两者之间的比例关系会受国情、环境和时间的变化而不同。“美国联邦最高法院虽然对于惩罚性赔偿金额提出了一个合理比例的指导原则，但是也明确指出，合理比例很难用一个固定的比例来加以说明，我们不需要，实际上也不可能，在宪法允许和不允许数额之间划出一条明确数学界限”。[7]从司法实践的层面来讲，以补偿性赔偿金作为参数来确定惩罚性赔偿金，其前提是确定补偿性赔偿金的依据，即能够查清著作权人的实际损失或侵权人的违法所得，而现实是由于作品的独一无二性和作品的非物质性等属性使作品被侵权后，上述这两项都无法查清。我国法院90%以上的著作权侵权案件是以法定赔偿作为确定补偿性赔偿金的依据，而法定赔偿本身就具有不确定性，是法官根据具体案件综合考虑多种因素确定的，如果惩罚性赔偿以一个不确定的法定赔偿额的合理倍数作为赔偿额，将使得这个倍数的规定毫无意义，还不如法律直接规定由法官自由裁量来确定惩罚性赔偿金。因此，以补偿性赔偿金的合理倍数来确定惩罚性赔偿金的做法在理论上没有合理依据，在实践中不便于操作，因而这种模式是不可取的。

2.第二种模式的利弊分析

直接规定惩罚性赔偿金的上限和下限的模式最大的优势在于：一方面能保证受害人获得最低的赔偿金，有利于受害人利益的保护，另一方面通过上下限的规定对法官自由裁量权给予限制，从一定程度上防止了惩罚性赔偿制度被滥用。但是其缺陷也很明显，这种规定过于呆板和僵化，缺乏灵活性，不能根据侵权行为的实际情况适当地判处赔偿金，可能使受害人的利益得不到最有效的维护，也可能使侵权人得不到应有的惩罚和威慑，而且惩罚性赔偿金应该是跟社会的经济发展水平相适应的，社会经济的发展会促使作品价值的提升，相应的赔偿金也应该提升。因此，明确规定惩罚性赔偿金的限额，需不断调整使赔偿金跟社会经济发展保持一致，我国著作权法定赔偿额的额度在多次修法中根据社会的发展不断调整就是很好的例子。而且惩罚性赔偿是通过惩罚侵权人来实现对侵权人和一般社会公众的预防功能的，而要达到惩罚的目的至少得让侵权人因为侵权无利可图，这需要惩罚性赔偿额至少能完全将侵权人的违法获利予以剥夺。侵权人基于侵权获利的多少取决于侵权所得与侵权成本之间的差额，这个只有侵权人自己可以预算，其他人都只能在侵权行为发生后才可能去计算，而且每个案件中侵权人的侵权所得是不可能一致的，这就决定了惩罚性赔偿金不应该事先有一个固定的限额，如果预先设置一个最高的惩罚限额，侵权人可以根据这个限额来设计他的侵权路径，为自己的侵权留出获利空间。因此，为了更好地发挥惩罚性赔偿制度的作用，就不能事先对惩罚性赔偿金的限额予以规定，使侵权人无法预见未来可能承担的赔偿金数额。

3.第三种模式的利弊分析

这种模式其实是综合了上述第一种模式与第二种模式的条件，就第三种模式中的第一种情况而言，是合理倍数与最高限额同时适用，它比第一种模式和第二种模式对惩罚性赔偿金的适用更严格，是一种对惩罚性赔偿持慎重态度的做法。跟第一种模式比较，它多了最高额的限制，使惩罚性赔偿被滥用的可能性更小；跟第二种模式比，它多了计算惩罚性赔偿额的参考依据。以补偿性赔偿的合理倍数为基数，这种模式的优点在于它严格控制了惩罚性赔偿的滥用，但是这种模式的缺陷却是它与惩罚性赔偿的本质相违背，无法使惩罚性赔偿的功能得以发挥。而对于第三种模式中的第二种情况，合理倍数和最高限额是选择性规定，这种模式给受害人增加了一个选择的权利，可以选择对自己最有利的计算惩罚性赔偿金的方式，有利于更好地维护受害人的利益，但是它的缺陷正好是上述第一种模式和第二种模式具有的全部缺陷的综合，选择补偿性赔偿的合理倍数作为惩罚性赔偿金的计算依据没有理论上的合理性，同时也缺乏可操作性；在最高限额内确定惩罚性赔偿金，可能使侵权人得不到应有的惩罚，甚至可能使设立惩罚性赔偿制度的目的落空。

4.第四种模式的利弊分析

在法条中不明确规定惩罚性赔偿金的具体的限额，也不规定计算方法，惩罚性赔偿金完全由法官秉着公正原则结合具体案情进行合理确定。这种模式使侵权人对自己的侵权行为可能需要承担的责任无法预测，这样才能使惩罚性赔偿的威慑功能得以充分发挥，使惩罚性赔偿真正成为侵权人的高压线，能促使侵权人和潜在侵权人自觉不去侵权，这是这种模式的优点。但是该模式的弊端正如很多学者担心的那样，如果惩罚性赔偿数额没有任何限制，完全由法官来确定，给予法官的自由裁量权太大，容易造成惩罚性赔偿被滥用，甚至造成对侵权人的过度惩罚。这是很多学者反对不规定惩罚性赔偿限额的原因，这些担心并非完全没有道理，但是作为一种新的制度，不可能是完美的，只能趋利去弊，在利大于弊的情况下就可以选择适用。

三、不明确规定惩罚性赔偿数额模式选择理由

正如上文所阐述的，现有的4种模式各有利弊，但是笔者赞同第四种模式。尽管第四种模式也存在弊端，但是跟前三种模式比较，其弊端不是根本性的，而是可以通过其他途径克服的，其利明显大于弊。

1.惩罚性赔偿的本质决定了其赔偿金没必要规定限额

通常认为惩罚性赔偿的本质是通过主观上具有可责难的侵权人承担较高的赔偿金来威慑侵权人和潜在的侵权人。行为人主观是否具有可责难性是判断其能否适用惩罚性赔偿的依据，而可责难性的判断从根本上讲是综合多种价值判断因素的结果。惩罚性赔偿金的确定不仅要考虑行为人的可责难程度，而且要考虑行为人被追究责任的可能性大小、行为造成的后果严重程度、受害人的补偿程度等多种因素，而这些因素在不同的案件中是不同的，这就决定惩罚性赔偿的数额具有不可确定性，不可能在《著作权法》中对侵权人的惩罚性赔偿金数额事先规定一个具体的比例或限额。因此，因案而异、没有可预见性的惩罚性赔偿金更能反应该制度的威慑本质。

2.不规定惩罚性赔偿金的限额不会影响行为人的行为自由

当前有些学者担心，如果法律对惩罚性赔偿金的限额不做出明确规定，基于规制侵权的考虑，在适用过程中容易使侵权人承担偏高的赔偿金，从而使行为人为了避免承担责任而减少从事与著作权有关的行为。笔者认为这种担心是多余的，因为行为人的故意和重大过失都是行为人可以控制的状态，故意是行为人积极去从事某种活动的心态，行为人很容易控制，而重大过失也仅仅是一般人的注意义务，行为人只要稍微注意就可以避免。因此，不规定惩罚性赔偿金的限额，也不规定它与补偿性赔偿金之间的关系，并不会导致行为人不去从事某些活动，反而可以增加行为人的责任感，为了不承担惩罚性赔偿责任，行为人在从事某种行为时会积极履行自己的注意义务，从而从源头上有效避免了侵权行为的发生。

3.不规定惩罚性赔偿金的限额并不必然导致该制度被滥用

当前大多主张规定惩罚性赔偿金限额的主要理由就是防止惩罚性赔偿被滥用。美国曾有人公开批评惩罚性赔偿制度，在1873年的费伊诉帕克一案中，法院认为：“惩罚性赔偿的想法是错误的，是一个异端邪说，是一个难看的、不健康的瘤子，它损坏了法律体系的完美性。”[8]而且常有被告对惩罚性赔偿额度以其违反宪法的规定而向法院提出质疑。

其实，规定惩罚性赔偿限额是避免其被滥用的方式之一，但不是唯一的方式，更不是最科学的方式。笔者觉得防止惩罚性赔偿被滥用可以通过其他多种途径来解决。首先，可以在《著作权法》中明确规定法官在确定惩罚性赔偿金时应该考虑的因素，如可以规定法院在确定惩罚性赔偿数额时，应充分考虑侵权人的侵权方法、事后态度、侵权行为造成的损害程度、受害人通过补偿性赔偿所获得的补偿程度、侵权行为的潜在损害、受害人的合理维权成本、侵权人由于侵权所获利益大小、侵权人由于侵权受其他处罚的情况、侵权人被追责的几率等，通过这些因素的规定来限制法官的自由裁量权。其次，随着国家的司法体制改革的推进，实行法官责任终身制，法官在适用惩罚性赔偿时会自觉合理使用自己的自由裁量权，做到公平判决。而且司法改革中推行的判决书上网制度，使法官的判决结果时刻要接受监督，无疑使法官在判决案件时会更谨慎使用其手中的自由裁量权。再次，随着知识产权专门法院的设立，知识产权案件的终审权集中在几个独立的知识产权法院，法官的专业性水平相对较高，适用标准相对统一，能有效避免惩罚性赔偿金确定的任意性。最后，法院还有监管机构，能有效监督法官正确行使其职权。对错案的申诉程序可以保证当事人如果确定法官滥用其自由裁量权损害了自己的利益，可以通过申诉程序来维护自己的权利。

四、结语

综上所述，防止惩罚性赔偿制度被滥用的措施是多种多样的，不应该局限于对惩罚性赔偿金进行限额规定这一种，而应该意识到规定限额的问题之所在。因此，我国《著作权法》在第三次修改时，对侵权惩罚性赔偿数额的确定标准不应规定参照补偿性赔偿额，也不应规定具体的上限和下限，而是由法官利用其专业知识、结合具体案情客观、公平公正地确定。[9]