土地征收中被征收人参与的法理与路径选择

陈怡竹

（重庆三峡学院公共管理学院，重庆 404100）

土地征收是城市化进程中的必然现象。至今，土地征收仍然是中国社会关注的焦点之一，也是《土地管理法》修改的重中之重。近年来，学界对土地征收的研究主要从三个方面展开：一是从“公共利益”限定角度出发开展源头性规制研究，二是从征收程序入手展开过程性规制研究，三是以补偿安置为主的结果性规制研究。在这三方面中，土地征收的源头性规制和结果性规制的最终实现，均需借助于征收程序的力量[1]。因此，一个合理、有效的征收程序制度对土地征收的顺利完成和公平正义的实现至关重要。被征收人参与制度是征收程序制度的核心，决定着整个征收程序制度的合理性和有效性。当前，被征收人参与制度不管是理论研究还是具体实践，都缺乏足够重视。

1 被征收人的范围

谁可以参与到土地征收程序中去？即参与的主体范围或资格，是土地征收中被征收人参与制度首先需要解决的问题。根据财产法原理，被征收人就是对被征收土地拥有权利的人，一般包括所有权人、使用权人、抵押权人、地役权人和继承权人等。

在中国，被征收人的范围取决于土地征收制度的具体设置。从中华人民共和国成立至今，被征收人的主体范围经历了一个由大到小再到大的变化过程①邹爱华[2]研究发现：从中华人民共和国成立到改革开放之前，对土地征收拥有知情权的人为土地所有权人和使用权人；从改革开放初期到1998年，知情权权利主体仅为土地所有权人；1998年以后，知情权权利主体包括土地所有权人和使用权人，还包括抵押权、租赁权和继承权的权利主体。就参与权而言，1958年以前，能够参与土地征收的权利主体为土地所有权人和使用权人；1958—1998年，该权利主体仅限于土地所有权人；1998年以后，该权利主体包括土地所有权人和使用权人；2002年以后，该权利主体除土地所有权人和使用权人外，还包括其他权利人。。现行法律法规将被征收人主要区分为所有权人、使用权人和其他权利人（也称为其他利害关系人）三类。

1.1 所有权人

中国土地实行公有制，即国家所有与农村集体所有，土地征收仅仅是国家针对农村集体土地进行征收。谁是农村集体土地所有权人？根据2019年8月26日第十三届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议修改后的《土地管理法》（以下简称“最新修改的《土地管理法》”）第十一条、《物权法》第六十条和《关于供销合作社能否享有集体土地所有权问题的复函》的规定，村集体经济组织或者村民委员会、村内各集体经济组织或者村民小组、乡镇集体经济组织可以代表相应农民集体行使所有权。

1.2 使用权人

谁是农村集体土地使用权人？对此法律没有明确规定，但一般认为，可以根据农村集体土地的不同功能与用途将集体土地区分为承包经营性用地、宅基地、自留山、自留地、集体建设用地等用地形式，通过合法方式使用这些土地而形成的用益物权的主体即农村集体土地使用权人。

1.3 其他权利人

除上述所有权人和使用权人外，对在土地征收中还享有权利的人，不同的立法对其称谓不一，在《征收土地公告办法》中将其称为“其他权利人”，在最新修改的《土地管理法》中将其称为“其他利害关系人”。对此，“其他权利人”与“其他利害关系人”哪一种称谓更妥当、更准确，理论界鲜有研究。笔者认为，将对被征土地拥有权利的人区分为“所有权人”、“使用权人”和“其他权利人”，在逻辑上结构完整而严密，且采用“其他权利人”称谓更倾向于强调其与征收行为的直接联系和权利变动的直接性；而“其他利害关系人”是相对于“利害关系人”而言的，且会更进一步涉及直接利害关系人或间接利害关系人问题，这无疑增加了实践中认定与操作的难度。所以，笔者更倾向于采用“其他权利人”这一称谓。

哪些主体属于其他权利人？立法未作释明或列举，理论上除所有权人、使用权人外，凡是合法权益会受土地征收行为直接影响的主体，均应属于其他权利人，包括通过转包、出让、出租、转让、抵押、入股、合营等土地流转方式获得土地权益的各类法律主体。

2 被征收人参与的价值与功能

所谓被征收人参与，是指土地被征收人积极、主动、深度、全面、及时加入到土地征收活动中，对土地征收活动施加能动、有效、深刻影响的介入行为。被征收人的参与，表明其不是单纯的既定政策接受者，而是土地征收行为的能动影响者。参与就意味着知晓、表达、聆听和决策。被征收人的有效参与，对减少征地纠纷、促进社会公平正义有着深远影响。

2.1 体现人之尊严价值

被征收人和其他公民一样，虽为国家和社会的主人，但在长期的“全能政府”条件下，一切都依赖政府，人的主体意识逐渐淡薄[3]。对于深受“官贵民轻”传统观念影响的被征收人而言，征地过程中的参与，可以让他们感受到“主人”般的礼遇，唤醒其主体意识，并可以激活他们的责任意识和使命感。被征收人有效参与制度，最大的魅力在于使拥有决策权的行政机关必须平等地对待被征收人，尊重他们，聆听他们，相信他们，与他们共同分析征收是否妥当，共同协商决定补偿、安置方案。被征收人有效参与，可以实现其深藏于心的对尊严、平等的渴望，使人之尊严价值得以彰显，这也正是宪法规定的“国家尊重和保障人权” 的具体体现。

2.2 促进学习与合作

卢梭曾强调，参与的主要功能是教育功能[4]，即参与的过程就是沟通、学习、合作过程。一场特定的参与活动，就是一场各种价值、诉求和知识的聚集活动，人们可以通过参与行动分享自己的知识、表达自己的价值和利益需求，与此同时也会了解他人的立场和诉求。通过参与过程中的交流沟通，参与者在真正了解对方或他人态度和主张后，更容易理解和支持对方或别人，更有可能调整和修正自己的利益诉求，努力寻求双方的价值共识和利益结合点，最终形成合作。土地征收中被征收人的参与，同样遵循知识与诉求汇聚、共同学习、了解他人、反思自我、寻求合作的实践规律。事实上，土地征收中被征收人大多缺乏对相关法律法规、行政决策和行政决定的精准认知，参与有助于消除被征收人在这些方面的知识欠缺和对规则的疑虑，可以促进相关法律法规、行政决策和行政决定的顺利执行。

2.3 限制恣意与防止腐败

如果土地征收中缺少被征收人的参与，行使土地征收权的行政机关在自身利益驱使下，容易恣意行事，容易导致超范围征收、暴力征收、补偿不足、分配不规范等不尊重集体土地权利的社会问题和官员腐败问题。程序的对立物是恣意，作为土地征收程序核心组成部分的被征收人参与制度，直面征收权之恣意并对其予以限制。被征收人参与，有助于土地征收机关的征收行为实现合法、及时、公开、透明，可以减少暗箱操作，防止各种腐败滋生，对土地征收权的合法行使起到积极监督作用。

2.4 保障权益与维护稳定

土地征收直接涉及被征收人的切身利益，被征收人参与的直接目的在于防止行政机关单方面作出对自己不利行为以维护自身权益。土地征收中，被征收人获取信息、表达诉求、提出建议，争取合法利益，最好的方式是亲自参与。被征收人参与制度作为程序制度，首要任务就是追求实现实体法权益，参与有助于实体权益的实现。依照王绍光的解释，现行被征收人参与制度，属于体制内参与渠道，这种参与越充分越有效，被征收人就越不容易选择请愿、抗议等体制外参与方式，体制外参与方式最大风险是不可控，对社会稳定威胁巨大[5]。被征收人在体制内的有效参与，有助于其心甘情愿接受参与结果，减少集体上访或暴力抗争行为，因为“人们一旦参加程序，那么就很难抗拒程序所带来的后果，除非程序的进行明显不公正”[6]。

3 被征收人参与的现状及分析

3.1 被征收人参与的时间起点

从中华人民共和国成立后的立法历史上看，以征收审批机关作出征收决定为标准，可以发现被征收人参与的时间起点经历了一个反复的过程①根据1953年《征地办法》第五条、第八条规定，被征收人只能在征收审批机关作出征收决定之后方可参与；直到1982年，根据新的《征地条例》第七条规定，被征收人可以在征收审批机关作出征收决定之前进行参与；到1998年，根据《土地管理法》第四十八条及《征用土地公告办法》第四条、第六条规定，被征收人只能在征收审批机关作出征收决定之后方可参与。。2004年至今，根据《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》第十一条规定，被征收人可以在征收审批机关作出征收决定之前进行参与。最新修改的《土地管理法》仍然确认了被征收人可以在征收审批机关作出征收决定之前进行参与的做法。

3.2 被征收人参与的主要内容

土地征收主要涉及土地征收权的启动（即要不要征地）、征收范围、如何补偿与安置等内容。根据现行法律法规，被征收人不能参与土地征收权是否启动和征收土地面积的决定，只能参与征地补偿和安置办法的确定[2]。

根据最新修改的《土地管理法》的规定，明确将“为了公共利益的需要”写入征收条款，并在修改后的第四十七条规定“县级以上地方人民政府拟申请征收土地的，应当开展拟征收土地现状调查和社会稳定风险评估，并将征收范围、土地现状、征收目的、补偿标准、安置方式和社会保障等在拟征收土地所在的乡（镇）和村、村民小组范围内进行公告，听取被征收的农村集体经济组织及其成员、村民委员会和其他利害关系人的意见。”可见，最新立法精神在于适当允许被征收人参与到土地征收权的启动和征收面积的确定上去，征收实践中若能如此，这便形成了被征收人真正意义上的全程参与。

3.3 被征收人参与的主要方式

根据现行《土地管理法实施条例》第二十五条、《征用土地公告办法》第四、七、九、十三、十四条等规定，被①征收人在土地征收过程中参与的主要方式有：获取征收补偿方案、表达不同意见、参加听证会、举报、查询支付清单、查询征地公告等。

3.4 被征收人参与的效果

如前所述，被征收人虽然可以在征收审批机关作出征收决定之前进行参与，但土地征收权的启动无需与被征收人直接见面，土地征收权的启动缺乏来自相对方的直接监督，在此增加了土地征收机关错征乱征的制度风险。曾经发生在无锡的150名农民起诉国土资源部行政不作为案就揭示了此风险的真实存在[7]。

就被征收人参与方式而言，虽然《征用土地公告办法》要求征收机关作出告知，但告知的信息要求较为简单，对征地性质、补偿和安置标准确定依据与理由未要求公告，即使如此单一的信息公告要求也会被一些征收机关“偷工减料”，使被征收人无法了解必要的真实信息。更为严重的问题在于，公告仅是既定结果的告示，不是为了听取意见、建议后作最后决定的前提，因此，很难在此告知基础上生成沟通、合作。虽然被征收人可以依法要求举行听证会，但听证会的笔录在法律上依然不具有约束力，听证会蜕变为一种纯粹的形式[8]。可见，被征收人的参与深度不够，还处于表面参与阶段。实践中，因被征收人参与不足，导致征收机关与被征收人之间信息传递不流畅、心理预期失衡，引发了被征收人强烈不满甚至出现大量暴力抗争行为[9]。

根据汪晖等人的调研，在773个被调查的征地农户中，曾参与谈判的有364户，仅占47%，反映出土地征收中被征收人参与度不高，但研究同时发现，在参与过谈判的被征收人中，有近九成的被征收人表示与征收机关谈判是有效果的[10]。这表明谈判协商是非常有价值的参与形式，属于深度参与，这正是完善被征收人参与制度可行方向。

4 完善被征收人参与的路径选择——协商与反馈

一直以来，土地征收程序中行政机关始终居于整个程序的主导地位，形成了行政主导型土地征收程序制度。在这一程序制度中，被征收人的参与多为被动、表面参与，无法在程序内对自身利益的变动施加具有约束力的影响。这一参与机制使得被征收人参与积极性不高，容易导致被征收人与征收机关之间的对立，被征收人在出现矛盾后不相信程序制度、不遵循程序安排，相反更乐于采取上访维权等群体性行为，甚至采取暴力抗争行为。对此，贺雪峰给出了另一种解释：他认为这些群体上访、暴力抗争行为根源上不是被征收人不愿土地被征收，实际上农民是非常希望土地被征收的，问题症结在于农民希望争取更多的补偿，集体上访、激烈对抗可以增加谈判筹码，加上政府维稳的政治压力，使得这部分人往往能成功获取高额补偿，这反过来又激励更多农民采取类似行动，所以形成了补偿标准不断提高，拆迁冲突却不减反增现象[11]。这种解释不无道理，但遗憾的是未能揭示化解征地冲突的解决之道。对此，从完善被征收人参与机制入手，形成征收机关与被征收人双方协商——合作的深层次参与机制，才是从根源上解决问题的可行之道。

4.1 遵循正当法律程序理念

学界对正当法律程序的研究表明，正当法律程序具有工具主义价值，即程序有助于得到好结果实现实体正义；同时，正当法律程序还具有功能主义价值，即正当法律程序致力于对人道、参与、自由、公开、公平、理性和及时等目标的追求，能使参与者获得主体认同和尊严感[12]。随着人们对正当法律程序工具主义价值和功能主义价值认识的逐渐深入，正当法律程序理念及制度在中国立法和司法实践中得到了广泛认可和确立。

在土地征收中遵循正当法律程序理念构建参与程序，可以增强参与者对决策结果的接受性。究其原因在于：一是正当法律程序通过对征收权行使行为边界的限制，并赋予被征收人程序性权利，从而有助于实现公私利益平衡；二是程序本身对双方均有约束性，对程序的参与各方而言：“具体言行一旦进入程序并成为程序上的过去，即使可以重新解释，但却不能推翻撤回。经过程序认定的事实关系和法律关系，都被一一贴上封条，成为无可动摇的真正的过去”[13]。三是人们基于正当法律程序公开性、参与性、中立性、对等性、及时性、约束性等特性，会更加容易相信正当法律程序中产生的结果具有权威性、正当性[14]。

4.2 完善参与机制

美国学者谢莉·阿恩斯坦（SHERRY R ARNSTEIN）提出了参与的八阶梯模式，从低到高分别是：操纵、训导、告知、咨询、展示、合作、授权和公众控制8个层次[15]。操纵、训导层面仅仅是掌权者对参与者的教育、训导，属于假参与；告知、咨询层面掌权者会将信息通知给参与者，但信息是单向流动，参与者几乎没有机会施加影响，属于表面参与；展示层面会传递信息并听取意见，但掌权者仍然享有最后决定权，属于高层次表面参与；合作、授权和公众控制层面，参与者不但被聆听，还能与掌权者展开谈判，施加影响且能被决策所吸收，属于深度参与、真正参与。英国对话设计公司总裁安德鲁·亚克兰在谢莉·阿恩斯坦理论基础上，提出了五阶梯参与理论，即处在最底部的是信息交流，然后从低到高分别是咨询、参与、协作和授权决策[16]。王绍光认为，公众参与机制有4个关键环节，即信息公开、听取民意、吸取民智和实行民决，信息公开是公众参与的起点和基础，听取民意和吸取民智都呈现出政府与参与者之间的双向互动，但政府仍然掌握主动权，实行民决是允许参与者分享提议权和决定权，但在现实世界里，理想的民决并不存在[5]。由此可见，学者们认为公众参与是分层次、分阶段的，信息的双向交流、充分协商是公众参与内在要求，而最高层次的分享决策权式的参与较难实现。

从上述公众参与理论研究可见，在现阶段要实现较为深层的有效参与，在制度构建上必须充分体现信息公开、协商讨论、及时反馈三个要素。回顾当前土地征收程序制度，信息公开要素已有《土地管理法》《土地管理法实施条例》《土地调查条例》《征收土地公告办法》等法律法规作出了规范，协商讨论要素主要体现在听证制度中，而及时反馈要素缺乏明确规范。

4.2.1 完善信息公开制度

根据正当法律程序理念，土地征收中信息公开：首先，需要及时公开，但在最新修改的《土地管理法》中，仅作公告要求，未作及时要求，略显不妥，应明确强调公开的及时性；其次，需要全面公开，即在现行信息公告内容要求基础上，可增加以下信息：公共利益说明及依据、补偿标准和安置方案确定的具体依据和理由、被征土地详细信息、被征收人享有的具体权利及说明（包括被征收人异议权和听证权行使方式和具体时间）等[17]；再次，需要及时送达，目前土地征收公告送达方式并不能保证每个被征收人都能及时获悉相关信息，对此可借鉴人民法院法律文书的送达方式，送达后需取得相应送达回执；最后，需要设置便捷查询平台，可以采用纸质档案查询或电子信息查询方式，不管哪种方式，均需做到准确、全面、便捷。

4.2.2 完善协商讨论制度

依据现行法律规范，听证会制度可以视为被征收人与征收机关展开协商讨论的制度平台，但听证会不可能随时随地举行，如果将双方协商讨论仅仅寄予听证会形式，协商讨论将会受到极大限制，很难实现协商目的。对此，一些地方开展了征收机关与被征收人之间谈判协商的探索。如汪晖等的研究表明，构建谈判机制可以很好地助推被征收人的有效参与[10]。谈判可以包含协商、交涉、商量、磋商和讨论等一切形式，强调双方共同商量以便取得一致意见。在土地征收中，因为土地本身特性，被征收人与征收机关双方仅就土地能谈的空间较小，但对于差异性很大的住房及建筑物，很难制定统一标准，双方谈判空间较大，通过谈判实现合作的可能性很高。因此，设置谈判制度，是很有价值的制度建构。

4.2.3 设置及时反馈制度

正当法律程序特别强调程序参与人针对自身利益变动事项能施加有效影响，如何反映参与人实施的影响行为是否有效，最好方式是设置反馈机制。“反馈是取得参与实效和建立公众对参与的信心的关键，没有反馈，参与效果会大为减损”[18]。一般认为，反馈包括告知进程和结果，其最集中的体现是说明理由。土地征收中征收机关该如何做出反馈？一是对被征收人提出的意见、建议准确记录，并进行考量；二是对这些意见和建议作出答复，并告知对方采纳或不采纳该建议的理由；三是如果需要根据对方意见、建议修订相关方案，应将修订后的方案重新公告。同时还需注意，反馈应该遵循及时性要求。

4.3 构建权力维护与权利救济机制

4.3.1 征收权依法行使之保障

在目前的行政主导型土地征收程序里，征收机关征收权明显优于被征收人参与权，但这并不等于说征收权的行使畅通无阻，享有征收权力的征收机关也有非常无奈的时候。在《地权的逻辑（Ⅱ）》里有这样一个故事：某地土地征收中，有一个钉子户，为一棵拳头粗的小树要160万元的赔偿，说他的树可以治疗癌症，尽管如此理由很难站住脚，但他誓死捍卫，先后8次给国家领导人上访写信，每次信访都批示让地方政府调查处理，最后政府无奈只好用很高代价打发了事[19]。这里的问题是为何钉子户无限要价又能频频得手，其原因主要在于稳定压倒一切，地方政府怕出事，最后宁愿花钱买平安。这恰恰又助推了更多的钉子户或暴力抗争行为出现，如果最后满足了少数人不正当需求，实质就一定是公共利益受损。所以，制度安排上需要维护征收权的强制性特性，使其能该出手时就出手，不能被少数追逐暴利者所要挟。最新修改的《土地管理法》中明确规定“个别确实难以达成协议的，应当在申请征收土地时如实说明”，意味着即便出现个别刁难者不签协议，土地征收行为也将继续向前推进，从而助于征收机关征收权的依法行使。

4.3.2 被征收人参与权之救济

实践中，涌现出更多的是被征收人参与权得不到保障的情形。为更好保障被征收人的参与权，除完善前述参与机制外，构建被征收人参与的救济机制，也是极其重要的方面。

参与权作为被征收人的程序性权利，对于征收机关而言就是必须履行的程序性义务，如果征收机关违反程序性义务，也是违法，违法必有制裁。针对征收机关违反程序性义务而实施的制裁，即为程序性制裁。目前，学界和实务界已广泛接受了程序性制裁理论。陈瑞华认为程序性制裁是在程序范围内针对程序性违法而确立的程序法律后果，对程序性违法行为实施者具有惩罚作用，对于受害者具有权利救济作用[20]。因此，在被征收人参与权制度构建上，明确程序性违法后果，可以有效保障被征收人参与权的实现。程序性违法后果通常表现为宣布已经实施的行为无效、程序中止或终止程序。《征收土地公告办法》等十四条规定，被征收人在征收机关未公告时，有权拒绝办理征地登记、补偿或安置手续。拒绝签字、拒绝办理手续实质上可以中止征收程序的推进，实为一种程序性违法后果。据此，可以在被征收人参与的各个环节明确这样的制裁后果：征收机关违反法定程序义务，被征收人可以拒绝签字、拒绝办理手续，征收程序暂时中止、不得继续实施。

除明确规定程序性违法后果外，构建畅通的行政救济机制，即允许被征收人提起行政复议或行政诉讼，也是被征收人参与权的重要救济制度。

另外，补偿、安置程序前置，强调只有在补偿、安置协议达成后才可继续实施其他征收行为，也将对土地征收机关形成强大的压力和约束，从而保障被征收人参与权之实现。令人欣慰的是，在最新修改的《土地管理法》第四十七条已明确设置了补偿、安置程序的前置程序。

5 结语

在土地征收制度中，公益目的、征收程序、补偿安置三位一体，其中公益目的与补偿安置一直受到社会各界高度关注，但以被征收人参与制度为核心的征收程序制度未引起足够重视。目前，最新修改的《土地管理法》对被征收人参与制度乃至整个征收程序制度有所涉猎，但相关规范仍未能实现行政主导型土地征收程序向公众参与型土地征收程序的转变，被征收人参与制度的完善仍然任重而道远。