义利之和：企业社会责任与并购*

张世明

(中国人民大学法学院，北京 100872)

企业社会责任以利益相关者理论为基础，要求企业在追求利润的同时兼顾社会效益，自愿承担起对全社会的责任，在劳工权利、环境保护、公益慈善事业、弱势群体保护等方面做出贡献。企业之所以承担社会责任，一是有限责任制度导致的内部风险外部化要求企业对外部的风险承担者负责；二是企业的资源来自于社会，理应反哺社会；三是承担社会责任有利于企业自身发展。我国《公司法》《劳动法》《消费者权益保护法》《产品质量法》《环境保护法》《公益事业捐赠法》等规范公司行为的法律为企业承担社会责任提供了具体规定。企业承担社会责任的应然性不言而喻，当前理论研究的使命在于如何在实然领域构建企业社会责任制度，使企业社会责任条款具有实践性和可操作性。笔者力图从制度法学的角度探索企业并购中社会责任制度建构的路径。

一、企业社会责任的源起与内涵

通常认为，欧洲学者欧利文·谢尔顿在1924年最早提出了“企业社会责任”(corporate social responsibility，CSR)，将企业社会责任与企业经营者满足企业内外多方利益的责任联系起来。鲍文被誉为企业社会责任运动之父，其所著《商人社会责任》认为商人有义务按照社会所期望的目标和价值来制定政策、进行决策或采取某些行动[1]P3-5。20世纪初，美国大公司进入了“强盗大亨”时代，导致了反托拉斯运动和企业社会契约理论的发展。美国政府早在19世纪90年代就承担了纠正大公司社会行为的责任，并通过了关于童工、工业场所安全和工人组建信托权的法律。企业社会责任思想的发展虽被不同学者概括为多种阶段，但只是一种逻辑追溯、思想探究，当代企业社会责任事实上是20世纪的劳工运动、消费者运动和环保运动等社会运动共同作用的产物。

就中国企业社会责任发展而言，20世纪80年代中后期，企业社会责任的缺失表现为企业为了追求利润最大化而不择手段。20世纪90年代以后，中国在日益成为“世界工厂”的同时，有了“成本杀手”的恶誉。与此同时，西方的企业社会责任运动逐渐引入，对国内经济和社会的诸多领域造成一定影响。受国际上的企业生产守则运动影响，一些组织和跨国公司还针对中国企业制定了专门的工厂守则，并要求中国的出口加工企业遵守。于是，企业社会责任理念开始成为一些中国企业自我发展的需要。企业社会责任概念真正被引入中国法律见诸2005年修正的《公司法》、2006年修正的《合伙企业法》和2008年制定的《企业国有资产法》。

对于企业社会责任的内涵、外延以及法律应该如何规制，学界众说纷纭。反对者以“定义混乱”为由攻击和驳斥企业社会责任理论，如罗伯特·R.史密斯认为，“公司社会责任”一词含义模糊，单凭此点它已失去了存在的意义。[2]而支持者们则从不同角度维护这一概念。美国学者克里斯托夫·D.斯通承认企业的社会责任是“一个模糊的字眼”，但在他看来，正是缘于这种模糊性，才使得该词获得了社会各界的广泛支持。[3]P71道·沃陶盛赞企业社会责任有所指，但涵义言人人殊，是个“绝妙的词汇”。[5]PII亚历山大·达尔斯鲁德通过对1980年到2003年间的37个关于企业社会责任的定义进行文献计量学分析，发现这些定义共包含三个方面的要求：(1)与利益相关者有关；(2)企业社会责任行动的自愿程度；(3)包括社会、经济和环境方面的一系列义务，进而认为“尽管这些定义使用了不同的措辞，但它们基本上是一致的，这使得‘缺乏普遍接受的定义’这一问题的严重性比初看起来要小。”[4]正是企业社会责任的这种无明状态，激发了学术界各阐己论的热情，构成多学科竞相介入的弹性话语空间。

企业面临的最大挑战不仅是如何定义企业社会责任，还有如何理解企业社会责任及其社会构建。企业社会责任实质是企业与利益相关者的正式或非正式的、显性或隐性的、主动或被动的契约义务，是企业行为的制度约束和规范。公司经营中应当遵守的法律责任不是社会责任，法律责任只是设定了一种“避恶底线”，是企业担当“企业社会责任”的逻辑前提。约翰·B·库伦认为：“社会责任是指企业对社会负有超越盈利责任的一种思想，社会责任意味着一个公司不仅要为股东谋利益，还要考虑其他成员(如顾客、供应商)等的利益”[6]P406。国际社会责任组织认为，公司除了对股东负责之外，还必须要对全体社会承担责任，这些责任区别于商业责任，一般包括遵守商业道德、保护劳工权利、保护环境、发展慈善事业、捐赠公益事业、保护弱势群体等。

基于严格狭义企业社会责任观的“经济”与“伦理”分割式二元角度，社会责任总会被理解成企业行为的添加物或附属品，企业的经济生存能力不包括在社会责任范畴之内，但实际上却是社会责任范畴基本的组成部分。[7]P14如果将“经济”与“伦理”割裂，则难免重新泛化与虚化我们原本追求的真正意义的伦理责任。1963年，约瑟夫·麦奎尔把企业的经济目标和法律目标与企业社会责任联系起来，提出：“社会责任的思想主张公司不仅有着经济和法律方面的义务，在这些义务之外，还承担有其他社会责任。”[8]P144佐藤孝弘指出企业社会责任有两个标准：企业承担经济责任和法律责任行为动机的社会性及其行为结果能够提高社会整体利益。[9]P13通过做好事以做得好(doing well by doing good)固然是企业社会责任履行对企业的财务和经营业绩的助益，通过做得好以做好事(doing good by doing well)的企业社会责任更是一种经济责任与伦理责任内在共生的“经济——伦理”责任。

从自律与他律的角度看，企业社会责任观强调的是企业的自律责任，是企业内在的、自愿的、主动的责任选择。企业法律合规性可以细分为三种类型：第一种类型是一种被动或意外的合规，即公司正在按照自己的意愿行事，而恰巧遵守法律。[10]第二种类型被称为限制性合规，即一家公司被法律强制执行本来不想做的事情，导致受限制的合规性。第三种类型是机会主义合规，即公司可以积极寻找并利用法律上的漏洞从事某些活动。在这种情况下，公司遵守法律的文字，但不遵守法律的精神，[10]即瑞登巴赫和罗宾所说的“合法律性公司”。[11]例如，道康宁公司为避免因其丰乳硅胶致癌引发的大规模侵权索赔集体诉讼而申请破产保护，此举虽符合法律规定，却遭到社会舆论的訾议。[12]P272正如迈克尔·霍夫曼与珍尼弗·莫尔在《商业伦理》一书中所指出，“企业经营，像所有其他人类活动一样，必须承担道德行为的成本。这种成本有时还不低，但这是维护我们正直人格所付出的代价。”[13]P13无论人们希望达到什么目的，惟一的选择是对道德法则无条件的遵从。道德法则对人类的行为具有绝对的约束力。康德将其称为“绝对责任”。[14]P84虽然在企业的经济和法律责任中也有道德的成份，但伦理责任并不止于这些。伦理责任蕴含了法律、法规的“精神”，有助于在法规不健全或根本不存在的决策领域内指导商业行为。潘夏琳指出，“法律不能激发人们追求卓越，它不是榜样行为的准则，甚至不是良好行为的准则。那些把伦理定义为遵守法律的管理者隐含着用平庸的道德规范来指导企业。”[15]笔者认同马克·S·施瓦茨提出的企业社会责任是由经济责任、法律责任、伦理责任和慈善责任等代表的三个圆圈交织在一起而构成的“交叉圆”结构，这三种责任在某些方面具有一定程度的包容性。[10]

如果说法律为公司设定的社会责任有限，而道德为企业设定的社会责任则是无限的。[16]P487事实上，“我们遵守法律，不仅仅是因为我们被迫遵守法律，而是因为我们感到遵守法律是正确的。……因为法律原则通过自身的协调反映了我们的道德情感，使法律获得了道德特征和道德权威。”[17]P20-21在黑格尔看来，伦理是指社会行为规范，包括风俗习惯等，而道德主要是个人的内在操守。[18]P162伦理是法与道德发展的高级阶段，是法与道德的统一，具有法与道德的两个基本特征。正如卢梭所言，“这是各种法律之中最重要的一种。这种法律既不镌刻在大理石上，也不镌刻在铜表上，而是铭刻在公民的心里。只有它是国家真正的宪法。”[19]P74伦理表现为各种关系，而法律与道德就是促使个人或团体各在其位、各司其职，以维护这种关系的行为规则。伦理秩序正是以道德作为价值内核、以法律作为外部约束建立起来的秩序。

二、对《公司法》社会责任条款的法学分析

(一)关于我国《公司法》第5条的学术争论

19世纪，虽然传统经济理论阻碍了企业社会责任观念的扩展，但企业不积极承担社会责任的主要原因还在于法律对企业活动的限制，即若超出其权力易遭受股东的诉讼。例如，标准石油公司就曾因资助一所医疗学校而遭到股东诉讼。[20]P129美国关于企业社会责任争论的判例最早可以追溯到道奇诉福特汽车案①，但真正确立企业社会责任合法性的还是1953年新泽西州法院对史密斯制造公司诉巴劳案的判决。②该案判决认为，公司向普林斯顿大学捐赠1500美元的行为在法律的限制之内。这是对普通法原则下公司暗含附随权利的一次具有法律意义的实践。

公司法中体现企业社会责任的规定，最早可见诸1937年德国的《股份公司法》，该法规定公司董事“必须追求股东的利益、公司雇员的利益和公共利益”。在美国，到20世纪70年代已经有48个州通过法案明确支持注册公司可以不通过特别的章程条款来资助慈善事业。美国宾夕法尼亚州更是首开公司法变革的先河，于1989年修正公司法，要求公司的经营者为公司的“利益相关者”负责。目前日本和德国也对公司法作了部分修改，以突出对利益相关者的保护。[21]P84“利益相关者”一词最早源于1963年斯坦福研究所的一份备忘录。[22]美国学者伊戈尔·安索夫在《公司战略》一书中最早正式将此概念引入管理学界和经济学界，认为要制定出一个理想的企业目标，必须平衡诸多利益相关者之间相互冲突的索取权[23]P33-35。爱德华·弗里曼于1984年在《战略管理——利益相关者方法》中提出，企业与利益相关者构成利益关系，也就构成权利——责任关系，而这种权利——责任关系具有法律和道德双重意义。如果企业对这些法律义务和道德责任以一种正确、积极主动的伦理立场和道德态度，切实地予以履行和担当，那么其自身的利益和权利就能更好地实现。[24]P46-48

我国1993年《公司法》的颁布具有里程碑意义，其第14条第1款规定“公司从事经营活动，必须遵守法律，遵守职业道德，加强社会主义精神文明建设，接受政府和社会公众的监督”。该条款旨在限制和排除公司滥用法人资格和公司自治权限。然而，立法者没有把社会责任纳入该法第1条的立法宗旨，很容易使人误以为我国《公司法》总则部分根本没有把社会责任视为公司目的之一。2005年《公司法》进行较大规模修改时，第一次将公司社会责任载入法律条文，其第5条规定“公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业公德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任”。美国、英国、德国等发达国家都没有直接在公司法典中做出如此规定的立法例。不过，第5条毕竟仅为原则性、宣示性条款，作为引致性规范的一般条款，旨在宣示一种价值取向和行为标准，对企业社会责任的概念、企业社会责任的内容以及企业不履行社会责任(义务)所要承担的法律后果等具体问题并未明确加以规定。

学界对第5条公司社会责任的性质，主要有三种观点：其一，道德责任说。该说认为道德准则是公司社会责任的理想，必须按照商业道德准则来为现代公司行为重塑合理性。有学者指出，“公司社会责任本身的意义更在于道德准则，这在不同学者的语境中又多样化为伦理责任、慈善责任等。”[25]其二，法律责任说。该说认为在企业社会责任上升到公司法的原则后，虽然是宣示性、倡导性条文，但这种义务一旦为法律所确认，即已从道德层面上升为法律层面。其三，折衷说，该说认为企业社会责任的概念实质应包含道德性和法律性两方面。道德性是公司社会责任的基础；法律性是公司社会责任在公司法规范叙述中所具备的规范意含。

根据凯尔森的法律规范有效性与实效性分析，可以把公司法的社会责任规定分为两个递进层次的阶梯，第一阶梯：公司是遵守法律法规的“公民”；第二阶梯：公司是遵守商业道德和社会公德，接受政府和社会公众监督，勇于承担社会责任的“良好公民”。前一阶梯的社会责任在其他法律中有所体现，各法律对公司侵犯相关主体的合法权益进行强制性规制。第二阶梯的社会责任规定使公司社会责任边界虚化，公司法正是以此虚化来弥补第一阶梯中已有法定义务的不足。在出现公司承担的社会责任是满足第一阶梯的社会责任而不符合第二阶梯的要求时，第二阶梯的规定是否具有拘束力，这才是学者们对《公司法》第5条进行不同定性的矛盾所在。从法理学对规则的分类来看，第二阶梯的社会责任规定应该是标准性规则，只不过该规则具有法律原则的功能。如同民法中的诚实信用、公平等原则性规定并没有被人质疑其拘束力，相反，我们在司法实践中还会适用该原则。为此，不能因为公司法对公司社会责任外延的虚化，就僵化教条地否定其法律拘束力。[26]

按照法律规范的功能类型，行为规范旨在为受其约束的一般民众提供规范导向；裁判规范旨在为法院提供实体或程序上的裁判基准。《公司法》第5条有关社会责任的一般条款兼具法律规范和道德规范的双重性质，有效地将法律的形式理性和价值理性完好地结合起来，既是行为规范，又是裁判规范。首先，公司社会责任条款具有行为规范属性。公司在经营过程中，需以该条为准据修正自己的经营决策，公司股东、董事的行为在一定程度上受到该条的“命令”或者“限制”。其次，公司社会责任条款又有裁判规范属性。该条实乃弹性条款、一般条款，具有法律原则的功能，赋予了法院或法官一定的裁量权，在具体审案时，可借助解释工具成为裁判基准。

在司法裁判中，应优先适用相应的具体法律条款，然后才考虑适用公司社会责任的一般条款作为价值补充，以此化解有限的法律规范与无限的社会生活之间的张力。德沃金指出，“我们只有承认法律既包括法律规则也包括法律原则，才能解释我们对于法律的特别尊敬。一个规则和一个原则的差别在于，一个规则对于一个预定的事件做出一个固定的反应；而一个原则则在我们决定如何对一个特定的事件做出反应时，指导我们对特定因素的思考。”而“理性道德的推理也是通过权衡原则来进行的”。因此，“通过把我们的法律原则建筑在道德原则的基础之上，我们允许法律在面对一个问题时考虑道德因素。”[27]P41如果说价值补充是司法裁判中适用公司社会责任条款的方法论基础，那么，其方法论实质则为利益衡量。按照日本学者加藤一郎的“论理与利益衡量”的观点，“那种认为仅从法律条文就可以得出唯一正确结论的说法，只是一种幻想，真正起决定作用的是实质判断。”[28]P78公司社会责任作为公司法的一般条款，其适用中的利益衡量主要是要平衡公司利润最大化与社会责任承担之间的关系。

公司社会责任的责任主体和义务对象都不确定，这是将公司社会责任入法的最大难点[29]P50、55。对于社会责任向谁承担，谁可以作为其权利人请求履行等问题，有关公司社会责任的理论迄今皆未作出令人满意的回答，只能笼统地以消费者、一般大众、公司所在的社区等来表现，但这些笼统的集团是不能作为现实的权利人而存在的。私法上没有无权利人的义务，如果把企业社会责任引进公司法，必将违背这一基本原则。笔者认为，当代公司法已经不是纯粹的私法，并非单纯技术性的商法规则集合，而是已经融入经济法的范畴。从实证分析法学角度而言，经济法许多法律关系都是复合型法律关系，不仅表现为法律上的“反对关系”，而且还与其他不同性质的法律关系之间存在结合关系。经济法复合法律关系及其内部的“反对结构”对经济法复合法律后果及其实现影响深巨：“反对结构”中的“权利——无义务”、“权力——无责任”结构决定了“权利”与“权力”的对应物还可以是“无义务”和“无责任”。甚至在更宽广的视野下，“责任”的基础是另一“责任”；主体一方的“责任”也并非构建于另一方的“权力”之上。与多样化的调整方法和法律关系的复合结构等特性相适应的经济法法律后果，必然也是体系化的并表现出集合性与复合性特征。在消极性、否定性的法律后果之外，还存在着大量肯定性、鼓励性甚至奖励性的法律后果。

关于企业承担社会责任的具体法律规定，应该对《公司法》进行通观，不能仅局限于第5条。在《公司法》其他部分体现企业社会责任的条款还包括：1．对职工合法权益的保护条款，如《公司法》第17条。2．工会与民主管理条款，如《公司法》第18条。3．职工董事和职工监事制度条款，如《公司法》第44条第2款和第108条第2款，以及《公司法》第51条第2款和第117条第2款。2015年《公司法》规定的公司社会责任，仅仅是法定的公司社会责任的一部分，而非理论中的公司社会责任的全部。中英政府合作项目“国有企业重组和企业发展”(SOERED)的研究团队在对200多个法律法规进行考察后发现，其中每个法律文件都不同程度地涉及公司社会责任的内容，构成企业在中国合法经营和保护自己权益的完整法律依据，总结起来有基本原则、商业责任、职工权益、安全卫生健康、环境责任、社区责任六大类。[30]P2我国关于企业社会责任的立法散见于《公司法》、《劳动法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《环境保护法》、《公益事业捐赠法》以及其他一些规范公司行为的法律法规中。[31]P522这些法律是从外部强制性角度入手，是规定公司“应该做”和“不应该做”，而公司的社会责任是从内部入手，通过内在机制自动地约束公司的行为。这两者结合起来才能最大限度地保护社会弱势群体的利益。

(二)社会责任条款在我国司法中的实践

社会责任条款的可诉性存在争论。英美诸国公司社会责任的司法实践通过阶段性的经典案例逐步得以丰富：1919年道奇诉福特汽车公司案，法院判决公司为股东利益着想具有正当性③；1953年斯密斯公司诉巴洛案，法院支持了公司的慈善捐赠行为④；1985年昂诺考诉米萨石油公司案，法院判决支持公司为包括债权人、顾客、雇员等利益相关者利益着想具有正当性⑤；等等。观诸我国各地法院司法裁判实践，企业社会责任的适用从类型学而言主要有四个方面：第一，从消费者权益保护法角度论述企业社会责任的承担。例如李伟、周丹商品房买卖合同纠纷案，法院判决恒达公司承担违约责任并特别指出恒达公司作为商业经营者，其追求自身利益最大化的同时诚当兼顾合同相对人的合理需求，“此亦恒达公司积极履行企业社会责任，提高企业社会认同度的应有之义。”⑥第二，从公司法角度论证对公司利益相关者保护。例如韩仁法与常州新鸿瑞置业有限公司民间借贷纠纷案⑦，一审法院将股东向企业的投资判决为“借款”，“无疑是在协助股东逃避债务，推脱企业的社会责任”。韩仁法作为新鸿瑞公司的股东在投资企业之后，应该在其出资范围内承担相应的社会责任。第三，从劳动法角度论证企业社会责任的承担。例如郭兴权、王德华等与神龙汽车有限公司生命权、健康权、身体权纠纷案，二审法院“试图从人道主义原则和企业社会责任角度，确定被告神龙公司给予被解除劳动合同后抑郁自杀的郭某某一定的经济补偿。”⑧第四，从社会影响角度论证企业社会责任的承担。例如沈阳市双喜股份有限公司诉沈阳惠天热电股份有限公司联营合同纠纷案⑨。法院认为如果免除被告相应的民事责任，不仅违反公平原则，还会影响非公益事业单位参与惠民活动的热情。基于此，法院判令被告赔偿原告因未能分配利润而发生的经济损失。

(三)印度《公司法》第135节的参考意义

企业社会责任是“自愿的”这一事实并不是企业——社会关系的根本性特征，其更多地反映了企业社会责任初期的制度背景。[32]企业社会责任在公司法上也存在制定可操作成文法规范的路径选择。印度上议院于2013年8月通过的新《公司法》包含了企业社会责任的规范，并通过《2014年公司企业社会责任政策规则》(以下简称《2014年规则》)进一步细化该法的相关规定，这使得印度成为世界上第一个对企业社会责任制定可操作成文法规范的国家。印度2013年《公司法》在正文中并未明确定义“公司社会责任”，但在附件7中列举了公司可以纳入其社会责任政策的行为，其中关于企业社会责任立法的内容主要有四个方面： 1. 财务报表内容要求。印度2013年《公司法》第134节明确要求经公司董事会或执行董事等批准并提交审计的财务报表，必须说明“公司在过去一年发展和执行企业社会责任政策的详细情况”。 2. 组织机构要求。印度2013年《公司法》第135节明确要求达到规定条件的企业在董事会成立企业社会责任委员会。企业社会责任委员会的主要职责包括：制定并向董事会建议实施企业社会责任的政策，其中应列明公司根据附件7规定所需要采取的行动；建议根据该法有关条款规定所需要支出的费用金额；随时监督公司的企业社会责任政策。[33]3.“百分之二”准则。印度2013年《公司法》第135节第5款明确规定，企业用于社会责任的支出不低于公司最近三个财政年度平均净利润的百分之二。“百分之二”准则相较于具体的金额来说更具灵活性，可以根据企业自身的盈利情祝来决定对社会的贡献度。 4.责任承担要求。根据印度2013年《公司法》和《2014年规则》的规定，企业社会责任活动必须在印度境内实施，企业应当优先向其生产经营的当地和附近区域投入专门用于企业社会责任活动的资金。社区投资原则作为一项新兴的企业社会责任法律原则[34]P497，与以往的禁止对环境和社会造成损害的原则相比，重在强调企业为社会带来的积极益处。[35]P45

印度2013年《公司法》第135节法案自诞生之日起就遭到内阁和企业界的强烈反弹。经过数次听证和辩论，法案最终以“支付或解释责任”作为“强制义务”的柔化得到了跨党派的广泛支持。印度2013年《公司法》不对未能承担公司社会责任的公司进行惩罚，仅对既未能承担其社会责任又不在董事会报告中说明原因的公司进行惩罚。相对于中国《公司法》空洞的“口号式”企业社会责任条款，印度《公司法》对“企业社会责任”的规定和安排无疑显得非常详实并且具有实际可操作性，能够从根本上改变企业社会责任的履行情况。目前各国法令在企业该如何履行社会责任上，均偏向于采取原则性规定且为企业捐赠提供税收减免等鼓励。印度对企业社会责任采取强硬划线的态度，通过法律的强制性规定推动企业积极履行社会责任，加入了由印度尼西亚、马来西亚和新加坡等少数几个国家组成的、为企业规定社会责任支出的联盟。[33]鉴于各界对企业社会责任条款是否应上升为法律存有质疑，同时为避免企业社会责任成为政府对企业强加的额外“税收”，印度公司法没有详细说明企业社会责任支出的期望目标，也没有建构任何正式审查程序，因此国家对企业履行社会责任的监管能力并未得到大幅度提升。[36]

印度2013年《公司法》是对公司社会责任制度构建的一次有益尝试，对其他国家构建和完善公司社会责任制度提供了参照。正如亚里士多德在《尼各马可伦理学》中所言，“德性则由于先做一个一个的简单行为，而后形成的，这和技艺的获得一样。……立法的人，都是用训练的方法，使他们的公民变善：这是一切立法者的意愿；办不到的便是没达到目的；好国家与坏国家的区别，即在于此。”[37]P292当道德关注转化为法律要求，其所造成的变化后果才是广泛、可靠和持久的。塞德勒报告对英国滥用童工的现象作出了令人印象深刻的描述，是立法消除了这种现象。同样也是立法将血汗工厂宣布为非法，保障工人在工作场所的权利等。主流的企业社会责任文献均强调自愿主义[38]，而处于竞争环境中的企业，如果缺乏必要的政府规制和监管，不借助于强有力、内容清晰和具有可操作性的法律以及相应的政策制度安排，则企业社会责任的行业规制和社会监督将会减损效用，即使有企业自愿履行社会责任，也会作为“良币”被驱逐而无可奈何。

另一方面我们也应该看到，法律只不过是众多可供选择的工具之一，并且还算不上是最有用或最重要的。[39]P16推动和鼓励企业积极承担社会责任及可持续发展还必须依靠社会的自我纠偏，并应避免政府和法律的不必要干预。法律把人们的经济行为控制在法律所允许的范围内，而伦理把人们的经济行为约束在道德所规范的范围内。因此，企业社会责任不应该概括性地法律化，以免将高标准的道德要求变为对企业的普遍强制性要求，从而损害正常的投资和经营活动。企业社会责任的实践，最关键的成功因素在于企业对社会责任的真正意义的了解程度和重视程度。不论法令上是否强制，企业都应基于对未来经营的长远规划来考量社会责任的实施。

三、社会责任在企业并购中的挑战

企业社会责任和并购均已获得相当大的关注，但企业社会责任在并购过程中所产生的影响则在最近才开始被意识到。美国法学界提出的以企业社会责任为导向的公司治理结构改革，因其仅是法律界的建议而不具有真正的实践意义。而落实企业社会责任所必需的公司管理者角色之调适却成为正式和大规模的法律运动，在企业社会责任制度化发展史上尤其耀眼。这场运动发生于20世纪80年代恶意收购背景下，由于收购者对目标公司股票的出价远高于股票原价格，目标公司的股东往往同意并配合恶意收购计划，但同时也带来了企业管理者和职工的失业以及人力资本的损失，既有的供销网络、债权债务关系和其他利益格局被打破。[40]P237哈佛大学经济学家安德鲁·施莱弗和劳伦斯·萨默斯对美国“环球航空公司”被恶意收购的案例研究表明，环球航空公司股东收益的增加是由工人工资的减少带来的，后者是前者的1.5倍。就是说，恶意收购只代表财富分配的转移，并不代表新财富的创造。通用汽车公司前总裁托马斯·墨非在1990年说道，“许多所谓‘投资者’，只注意短期投机股票生意，这些人根本不配被称为‘所有者’。”[41]

在美国，企业社会责任理论为目标公司经营者采取反收购措施提供了理论依据。如果收购有利于股东但不利于其他利益主体，目标公司经营者也能够对敌意收购“说不”并采取反收购行动。在帕派拉蒙传播公司诉时代公司案中，美国特拉华州最高法院判决认为，“董事没有义务为股东的短期利益而放弃精心策划的公司计划，除非明显缺乏支持这一公司战略的基础”。⑩目标公司经营者反收购的倾向不言自明，但纯粹为巩固自己地位的反收购行动为法律所禁止。目标公司的经营者往往以社会责任为借口说明自己反收购行动的合理性，这可能使目标公司经营者的反收购行为失去约束，为其滥用权利损害股东利益提供方便。虽然企业社会责任理论及其运动遭到了反对和抵制，但为回应日益增长的收购狂潮，公司发展出了各种反收购措施，美国各州相继采取了防止本州企业被收购的立法，这导致了“利益相关者法律”的产生，其明显拓宽了公司董事在评估收购要约时所应当考虑的公司成员范围。1983年，美国宾夕法尼亚州第一个采用了公司“利益相关者法律”。[42]P54

为回应贝尔茨伯格家族对宾夕法尼亚州阿姆斯特朗世界工业公司的恶意收购，宾夕法尼亚州议会1989年决定修改公司法，即《宾夕法尼亚州1310法案》。该法案主要包括五项条款：第一，信托责任条款。董事会的决策只要是从公司的最大利益出发，就无需考虑公司任何起支配作用或占控股地位的特殊团体的利益。[43]这一规定也重申了商业判断规则的适用性，即关于外部董事大多数同意的控制权变更的任何决定都被认为是对公司最有利的。这种信托责任条款给予了董事几乎能够以任何理由拒绝收购的权力，而不管收购方向现有股东提供的价格如何。[44]第二，控股条款。任何股东无论是通过收购或代理权征集取得公司发行在外股票的20%股权后，即不再享有表决权，除非得到与此利益无关的绝大部分股东的投票赞成。[44]这是为了对付“恶意收购者”常用的“借钱买公司”策略，突破了传统公司法“一股一票”的原则。由此一来，该条款排除了套利者借机获利的短期行为，为董事会召集会议恢复投票权提供了广泛的自由。第三，追缴条款。追缴作为一种衡平法上的货币救济措施，旨在剥夺不法行为者不当得利和阻止未来违法行为的货币救济措施。任何人如果在获得一家公司的控股地位后的18个月内转售所持有的股票，则必须将由此所得的任何利润归还该公司。[43]第四，员工解雇补偿条款。控股方案被批准后的两年内，如果解雇一名合格的员工，则必须支付给其相当于1-26周工薪的补偿费。由于敌意收购会导致裁员和工厂关闭，该条款使得收购者的收购成本变高。[44]第五，劳动合同条款。任何一方不得因为收购交易或控股权的转移而废除或损害现有劳动合同。在上述五个条款中，前三个条款意欲赋予董事会抵御恶意收购的权力。一般所说的宾夕法尼亚反收购法指的就是这三项条款。后两个条款则规定了在恶意收购得逞后对职工利益给予特殊保护的要求。[45]

《宾夕法尼亚州1310法案》被许多学者认为是全美最为彻底的反收购立法，也是35个州在第二次反收购立法浪潮中内容最为严厉、争论最为激烈、影响范围最大、意义最为深远的一部反收购法，标志着美国第二次反收购浪潮达到顶峰，也标志着公司控制权市场理论受到重大挑战。该法案从根本上改变了注册于宾夕法尼亚州公司的管理者和股东之间的关系，动摇了股东权益至高无上的地位，重新定义了公司董事会对股东的信托义务。公司控制权市场主流理论中董事会和管理者必须以公司股东利益最大化为目标的传统核心概念遭到根本性的破坏。取而代之的是董事会和管理者应对“相关利益者”全面负责的新观念。其后，35个州通过了各类旨在限制恶意收购的同类性质立法。美国各州反收购立法的这种改变使美国公司治理结构在界定经营者应该为谁服务方面与德日模式出现了趋同。

私法意义上的有限责任被誉为企业公司法领域的第一个伟大发明，第二个伟大的发明则应推跨越公、私法意义的社会责任。企业的经济活动是一种具有广泛合作的社会性活动而非孤立的单个活动，是一个双向互动的利益实现过程而非单向的利益索取过程。一方面，企业在利己驱动下，通过商品生产和交换追逐自身利益；另一方面，企业从事商品生产的目的并不是满足自身需要，而是通过交换满足交换者的需要，即企业不断地在“为他”的前提下实现自身利益。这意味着企业作为一种经济利益团体，是利己行为和利他行为的结合体，其利己行为的实现必须以他人和社会利益的实现为前提。公司之所以要承担社会责任，一是因为有限责任制度所导致的内部风险外部化，而股东之外的其他利益相关者正是这种外化风险的不公平承担者，所以公司必须为其对社会造成的外部性承担强制性责任；二是因为企业的资源来自于社会，所以企业也要回馈社会，应该为其对社会产生的正外部性做出应有的努力。两者分别构成对外化风险的直接弥补和间接弥补。[46]世界可持续发展工商理事会主席比约恩·斯蒂格松指出：“企业在一个失败的社会中不能成功。同样，在业务受到窒息之时间和地方，社会也不能蓬勃发展。”

随着我国资本市场的发展，敌意收购也频繁出现。2016年11月17日至28日的8个交易日内，将万科控制权之争闹得天翻地覆的“宝能系”前海人寿大举买入格力电器股票，距离5%的举牌线仅一步之遥。不愿拱手相让的格力董事长兼总裁董明珠高调实行加薪制度，为手下七万员工加薪一千元。此项举措虽然使格力每年额外支出超过九亿元人民币，但确实收买了人心，也变相使公司可分配利润降低，颇有反收购措施中的“焦土战术”的意味。12月3日，监管部门指责这种野蛮人敲门是在挑战国家金融法律法规的底线，也是挑战职业操守的底线。举牌如果是因为价值投资，当然无可厚非，但保险资金应该坚持财务投资为主，如果保险公司频频举牌和开展收购行动，特别是跨行业收购，快进快出，就带有明显的恶意，会对实业的稳定性造成破坏，也会在全社会层面对中小投资者造成误导。由于公司的“所有权”与“控制权”的分离而产生的公司经营者缺乏监督问题普遍存在，并不能保证公司收购行为是基于股东利益最大化。[47]P161此外，如果更换了经营者，那么之前与员工等利益相关者之间形成的不成文约定就容易遭到破坏。而且，焦土经营(例如短期控制经营、将知识产权等移交给其他企业)等将企业视为“猎物”的恶意收购也会破坏企业价值。因此，如果拥金自重的资本大鳄横冲直撞，用很高的成本集资，再放很高的杠杆来做高风险的股票投资，为了一己之私以虎狼之势不断攻城略地，进入实体经济后谋求控制权，改组董事会，清洗管理层，虽然这并不违反资本市场规则，但使得格力这样名声显赫的实体企业沦为资本大鳄的盘中餐，独特的企业团队和文化遭到破坏，造成脱实向虚的产业空心化，这对中国未来的经济发展恐非幸事。因此，既要尊重股权文化，保障资本的活跃性，以激励懈怠的管理层，又要抵御恣意利用资本短期获利，进而侵蚀实体经济持续发展的投机行为。[48]

保监会负责人在2017年2月22日强调“保险姓保”，保险业的功能在于帮助建立市场化的风险补偿机制而非制造系统风险，“保险市场必须遵守保险监管的规矩，必须承担保险业对社会、对实体经济、对人民群众的社会责任，容不得挑战监管的底线、破坏行业的形象、损害群众的利益，否则我们就要坚决把它驱逐出保险业。”[49]冠军国际公司资深副总裁菲利普·R·奥坎诺尔在《纽约时报》撰文指出，“一旦形成恐慌气氛，任何一家公司在攻击中都很难安然无虞。高杠杆收购不仅使公司在衰退和高利率中变得更为孱弱，而且摧折生产率的提高、创新和国际竞争能力”。[50]中国实体经济若无实业精神、产业精神，则难言稳固。企业的发展需要资本的支持，金融资本和实体经济较理想的协同模式是资本市场为实体经济输血供氧，企业以市场业绩反哺投资人。

公司收购本身具有天使和魔鬼的双面特性。虽然人们普遍认为并购活动由于支付了高额溢价而增加了目标公司股东的财富，公司收购活动可以促成合理的规模经济、优化企业组合、加强专业化与合作、协调企业关系、增强竞争能力等，但实证研究表明，收购公司在收购后的财务盈利能力并没有增加。[51]从长远来看，许多收购者的表现明显不佳。[52]公司收购批评者的主要观点可以分为如下几类：(1)剥削社会公众福利论。杠杆收购所形成的收益可以部分地由目标公司的减税优势来解释。[53]P205举借高债的杠杆收购公司之所以支付较少的稅收，是因为大部分运营收入都被用来支付其债务，这部分是可以减税的，仅有一小部分用来给股东支付红利不能减税。(2)剥削目标公司雇员论。这种观点类似于“剥削利益相关者论”，更集中地反映了目标公司雇员的利益。如果发盘者入侵目标公司，则有可能采取削减工资、解雇雇员、减少行政经费、降低雇员福利等方式来压榨目标公司雇员。(3)剥削公司债权人论。此观点认为公司收购会带来收益，但这种收益本身有风险，收购公司可能会为股东的利益而拿其债权人或目标公司债权人的利益去冒险。(4)剥削收购公司和目标公司股东论。收购公司管理层在出价时，有可能低估交易的不确定性、成本和风险而付出过高溢价，致使收购公司的股东实际上受到剥削。(5)剥削消费者论。合并交易给合并方带来规模更大的效率利益，但致使公司对消费者予取予求，造成消费者价格上涨。消费者福利观强调反垄断法保护的群体是消费者。按照目前生效的美国并购指南，除非并购带来的效率利益足以确保该合并不会导致消费价格上涨，否则效率抗辩在并购案件中难以得到认可。[54]P47

在企业并购重组中，我国一些重组方不把提升上市公司业绩当作己任，而是利用资产重组来达到牟取暴利的目的，貌似让利，实则掏空，把上市公司当作“提款机”，富了自己，穷了上市公司[55]P38。由于利用自己的控制权管理募集资金而直接占用上市公司资金于法不容，于理相悖，于情不宥，一些上市公司大股东与公司订立借款合同，以较为隐蔽的方式实现对上市公司资金的占用。在借款合同行为中由大股东向上市公司支付借款利息，上市公司则将该利息支出充作合法的公司利润予以披露，通过玩转掏空上市公司这一资本魔方将资金占用行为披上合法的外衣。为了惩治掏空上市公司行为，维护市场经济秩序，我国2006年颁布的《刑法修正案(六)》专门增加了掏空上市公司罪，其第9条规定在刑法第169条后增加一条，作为第169条之一。同年，“飞天系”掌门邱忠保以西安飞天科工贸集团为平台，通过收购上市公司、不断套用上市公司的现金，在各关联公司辗转腾挪以维持“飞天系”的资金链，掏空福建三农、ST龙昌、浙大海纳三家上市公司，最终获刑20年。

四、企业并购中的社会责任制度建构

当前企业社会责任领域的研究重点从“什么是CSR及是否需要CSR”开始转向“如何实施CSR”，赋予企业社会责任更多的实践意义。在日本，企业社会责任理论和上市公司收购一直没有很好地结合在一起。日本在立法上并未像美国那样把企业社会责任理论作为反收购措施的依据，但在司法实践中，有些判例强调收购者应承担社会责任。例如在2006年美国钢铁合伙投资基金对调味品生产商牛头犬调味品公司收购案中，东京高等法院采用类似企业社会责任的理论判定美国钢铁合伙投资基金为“滥用性并购者”。日本最高法院最终支持了在日本使用“毒丸防御”措施的做法，这一标志性判决最终挫败了美国钢铁合伙投资基金的收购尝试。最高法院并非意指只要经股东会决议通过即可漫无限制地对敌意并购采取防御措施，非为维护企业价值或全体股东共同利益而仅为维护公司经营者或特定股东对公司控制权时，法院仍可能认定该防御措施有失公平而加以禁止。[56]该判例对于收购者的社会责任提出严厉要求，在日本各界引起强烈反响。

在美国，企业社会责任理论之所以作为反收购防御措施被广泛利用，是因为有一个股权高度分散的上市公司众多、敌意收购盛行的特殊环境。而德国、法国、日本等大陆法系国家相对来说股权较为集中、敌意收购较少，故而对企业社会责任理论的运用有所不同。为规范上市公司收购及相关股份权益变动活动，中国证监会在总结证券市场十多年发展经验的基础上，借鉴国外成熟市场的做法，于2006年7月31日正式发布了新《上市公司收购管理办法》(以下简称《管理办法》)。该修订对收购人提出了更多苛刻的限制和要求，对收购过程中的各种操作做了更加细化的规定，防范惯于“空手套白狼”的收购者和恶意市场炒作行为；同时，该修订对出让方作出限制，严禁“金蝉脱壳”，以限制上市公司虚假收购行为，减少在上市公司收购过程中可能出现的市场风险。此外，该修订对上市公司反收购做出了适度限制性规定，要求反收购措施不能损害上市公司本身或股东的合法权益。《管理办法》第8条吸收了新《公司法》导入的董事、监事、高级管理人员的忠实义务和注意义务。第33条明文规定禁止使用“焦土政策”的反收购措施。这些规定用公司社会责任的理论充实了上市公司收购监管的理念，旨在防止损害公司利益和股东权益的反收购措施，在制度建设上为上市公司在被收购后的持续发展奠定了基础。

对企业来说，并购可能引发下岗、退休职工领取养老金难以保障等问题，是其承担社会责任的最佳时机。从利益相关者角度出发，这时承担社会责任，不仅能为企业所有者实现价值最大化，同时也能为利益相关者获得未来潜在价值[57]P253-277。玛格丽塔·楚特乌拉也发现企业在并购时承担社会责任，未来不仅能够降低代理成本，也能为企业带来收益。[58]但詹姆斯·C.布劳等却得出相反结论，他们发现具有社会责任的IPO公司存在长期业绩不佳与管理者过度自信的现象。[59]P493-510这可能由于各利益相关者之间存在利益冲突，管理层和大股东会利用CSR增加代理成本和弱化内控系统的缘故。[60]P235-256事实上，企业在并购时承担社会责任，接收更多的被并购企业员工并给予退休保障，这样既能传递良好声誉信号，也能为投资者带来短期与长期股票收益。企业并购时尽量考虑同行业企业，因为并购企业在行业内具有管理专长，如果对接收的被并购企业员工能合理分配并实施较好激励措施，更能获得长期收益。

目标公司的控股股东出售控制股时，转让的并非单纯的财产权益，还包括根据自身的利益处理公司事务的权利。因而，控股股东通常在正常股价的基础上，要求受让方对由其掌握的股份进行加价，即“控股权溢价”或“控制股加价”。而受让方往往通过两种途径获得相应的对价，一是提高和加强目标公司的经营效益，降低代理成本，并从中收益；二是通过掠夺目标公司的财产或欺诈少数股东的方式来补偿其过高的支出。第一种情况下，受让方的有效经营会给包括少数股东在内的目标公司的全体股东带来“共享利益”。而在第二种情况下，目标公司的控股股东转让公司控制权获取“控制股溢价”退出公司后，却把目标公司的其他少数股东送入虎口，使这些少数股东的利益成了新入主的控股股东吞噬的对象。美国法律委员会在1991年提出：如果溢价仅是为剥夺少数股东提供机会，那么应当分享其溢价以阻止其交易。由此可见，由于控制权存在，从而使控制股的转让与非控制股的转让产生了完全不同的结果。大股东在股份转让的同时，还伴随着权力交接的过程。买方购买股份的动机亦良莠难辨，使目标公司的控股股东转让公司的控制权对少数股东来说吉凶难卜。在这种权力交接中，大股东起码可以对权力接受者的声誉、动机进行审慎调查，避免将这种权力交给一个“恶”人。[61]P154为此，英美国家的法院认为，出让控制权的控股股东应履行其注意义务，有义务对购买者进行必要调查，若怀疑购买者有不正当挪用公司资金的不良意图，则不能将控制权转让给该购买者。[62]P249通常认为，控股股东的调查义务是基于控股股东对少数股股东的信任关系而产生，属于一种信托义务(也称信义义务)。但以斯旺法官为代表的另一观点则认为，此种义务似乎更近似侵权法上的不得帮助他人实施侵权行为之义务，而非信托义务。[63]P236我国2006年修订的《管理办法》第53条要求作为出让方的控股股东和实际控制人对收购人的收购意图、实力进行调查，并将调查情况予以披露。此外，《管理办法》还规定，控股股东及其实际控制人存在占用、违规担保等损害公司和其他股东利益的，要主动消除损害，未消除损害之前，不得转让公司控制权；如控制权转让收入仍无法消除损害的，要求出让方提出充分有效的履约保证，并经过股东大会的批准。

如戴维·洛克菲勒1971年所说，关键是社会责任要变成企业行为的有机部分，而不是外加的慈善行为。只有在这种情况下，企业的经济发展才会为公众的利益所接受，企业才能保证健康的社会环境有利于自己未来的兴旺发达。[64]P23随着银行业并购浪潮延续至今，除了通过专门的并购法律对银行并购进行规制外，美国还出台了多部社会责任法。例如1977年，美国国会通过了《社区再投资法案》，要求银行满足所在社区的中低收入家庭的信贷要求。银行遵守该法规的压力来自于其希望能与监督机构保持友好的关系，因为这些监督机构决定银行合并或收购、建立新的分支机构或新的银行控股公司活动等。[65]很多银行在合并或是面临有关社区再投资法案的异议时都会宣布履行社区再投资法案重大承诺。花旗收购旅行者集团时就承诺在10年内向中低收入以及小企业发放总额高达1150亿美元的贷款并投资。2004年，美国银行与富利波士顿金融公司合并计划就包括了一个为期10年、总额为7500亿美元的社区再投资法案承诺。如果银行违反这些法规将受到的处罚就很可能是收购申请被联储否决。1989年联邦储备委员会否决了伊利诺伊大陆银行收购亚利桑那的格兰特·坎优银行的申请，原因在于其在芝加哥的银行在遵守1977年社区投资法下的社区服务指导方针方面没有令人满意的记录。1998年美联银行收购费城国民银行，合并虽然最终被批准，但条件是费城国民银行在宾夕法尼亚州的32家分行不能加入合并行列，原因是它们在社区投资反馈和公平贷款方面做得不够。

用标准格式的企业社会责任报告形式让企业主动披露其社会责任情况，是我国目前推进企业社会责任建设的主要方式之一。上市公司社会责任制度建构的重要途径之一在于将公开披露的内容由传统的财务性公开扩大到包括财务性公开和社会性公开在内的广泛内容。[66]P145深圳证券交易所于2006年9月发布《上市公司社会责任指引》，成为全球第三家发布此类指引的交易所。2006年被称为“中国企业社会责任报告元年”，21家深市公司积极响应发布社会责任报告。2008年5月，上交所发布了《关于加强上市公司社会责任承担工作的通知》以及《上海证券交易所上市公司环境信息披露指引》。这两个文件要求，各上市公司在追求自身经济效益、保护股东利益的同时，应增强作为社会成员的责任意识，根据所处行业及自身经营特点，形成符合本公司实际的社会责任战略规划及工作机制。在上海证券交易所上市的三类公司必须披露社会责任报告，这三类公司分别是上证公司治理板块的样本公司、发行境外上市外资股的公司以及金融类公司。上述文件的共同之处在于，其只是鼓励上市公司及其大股东等不可忘却自己的社会责任，倡导上市公司披露社会责任信息，而没有强制要求，同时也没有必要的惩罚措施。迄今为止，公司的社会责任信息披露报告无一认为自己在社会责任方面存在不足，实行“按需披露”，报喜不报忧。这种乔装打扮的社会责任报告不仅不能反映企业存在的社会责任缺失问题，反而助长了企业利用社会责任营销实现市场拓展的功利主义动机。

根据资源基础理论，企业承担的社会责任一般与公司自身的资源能力相一致。尽管社会对企业的期望是多层次的、变动的、不断扩展的，但这种无限扩展的社会期望最终能否实现取决于企业自身的资源与能力，特别是企业的盈利能力和利润水平。与西方发达国家的跨国公司主要依靠品牌、服务和技术创新在全球运作不同，我国目前在国外运作的相当多的企业都还是从事生产制造、粗加工、基础建设和资源开发的业务，高风险、高污染行业是事故高发区，特别容易成为媒体关注的焦点，而劳工的待遇与权利、环境保护和社区群体的权益等问题恰恰是目前全球社会责任运动最关注的主题。中国企业在海外并购过程中充分履行社会责任，不仅可以提升公司的综合竞争力，增强员工的忠诚度、客户的满意度，也会深刻地影响国际社会责任发展的潮流与方向。2014年9月新修订的《境外投资管理办法》增加了第20条有关社会责任的规定，敦促境外企业重视在东道国的环境保护，树立环境保护意识，履行环境保护责任，以及履行包括对股东、员工、竞争者、社会等所有利益相关者所承担的责任。《境外投资管理办法》的相关规定增加社会责任因素的考量，正反映了监管部门希望引导中国企业在境外投资中能够遵守当地法律法规、履行必要的社会责任的价值取向。

公司收购法应在多大程度上体现社会责任的需求和保护相关利益，一方面与外部保护各种相关利益的法律资源是否丰富有关，另一方面通过司法实践发展出具体规则予以确定也是可取进路。1972年美国联邦第十巡回法院审理的赫罗尔德公司诉西韦尔案中，科罗拉多州的丹佛邮报公司经营者为防止公司被全国最大的报业连锁店之一的所有者塞缪尔·I.纽豪斯收购，利用回购的股份和公司的库存股份实施了职工股信托计划。法院认为丹佛邮报公司主要从事大型都市报的出版业务，其义务和责任不仅仅在于利润的创造，还在于对股东、雇员和公众三方面负有责任，其中对公众的责任比提高盈利更重要。[67]P1232-1233在1989年的帕拉蒙通讯公司诉时代公司案中，基于董事对社会的责任将目标公司董事反收购权力扩大到对社会利益考虑，德州法院的判决表明，为了公司长远计划或其他社会利益，目标公司的董事甚至可以剥夺股东在收购中获得高溢价的机会。

我国《公司法》第5条能否在执法和司法实践中得到很好的贯彻执行，取决于两个方面：一是社会存在公认的道德标准和商业伦理，企业及其经营者和社会公众能依此推导出企业社会责任在不同“情势”下的规范内容；二是行政执法和司法体制具有吸纳并转化道德资源的技术能力和制度保障。[31]P529对企业社会责任理论上的争论不应成为实践中认知和构建企业社会责任的障碍，更不应阻挡企业社会责任司法化实现的步伐。从广义上看，司法化也属于企业社会责任法律化的应有之义，司法审判对企业社会责任法律实现机制的建立和完善、推进企业社会责任的实现有无法取代的作用。一方面，最高人民法院可以通过司法解释的方式，实现企业社会责任法律化并以司法的方式保障其实现，另一方面，考虑引入司法能动主义，扩大法官对法律一般条款的解释和适用权，使法官可以有条件地赋予软法责任以强制性。[68]只有立法、执法与司法紧密结合、无缝对接，企业社会责任制度的构建才具有完整性、实践性与可操作性，制度框架内的法律法规才能获得能动性与生命力。

结语

《说文解字》有言：“利者，义之和也。”[69]P91利随义而生、随义而起，先天就是一种附着性的存在，而且义也随历史条件的变迁而不断生成。企业的营利性是其根本属性，追求利润最大化是公司经营的目标，“它是必需的(为了生存和进步)，但不能无情地以反社会的方式追求，在必需的竞争条件下，在优先考虑它的同时创造出一种和谐状态，从而使每个人在其应该承担责任的框架里支持利润原则。”[70]P308我国近年来有关公司立法一方面强化了公司和股东利益保护，另一方面也引入了企业社会责任理念。公司法和资本市场之间的关系可以在关于经济和法律之间相互关系的更普遍的辩论中构成。[71]虽然公司法与资本市场法之间的关系是复杂的，但重要的是要区分不同的监管手段。公司法本质上是私法，依靠私人执法，公司法中的大部分规定是违约规定。公司法的演变进展缓慢，形成了商业环境的基本结构。[71]资本市场法本质上是公法，是强制性法律，针对市场失灵的情况，旨在降低交易成本，投资者保护是其主要焦点。资本市场法规定了公司董事和高级管理人员的责任，其不像公司法是法律的基本结构，而是上层建筑。在公司法的促进和推动作用下，证券监管在一个更加严格和强制性的作用中基本上是丑闻驱动的，采取螺旋式的形式。公司法和资本市场法在重要方面遵循不同的演进路径。传统的公司规则是针对中小企业设计的，对上市公司特定需求缺乏适应性，这就要求扩大证券监管。故而，对于上市公司来说，证券监管可以称为“新公司法”。公司法的演变主要是需要更多的灵活性和对业务需求的适应性，证券监管的演进与公司法的演进是分开的，而上市公司的崛起标志着公司法和资本市场法的契合。未来的任务之一是建立公司法与证券市场法之间的连贯联系。[71]美国的证券市场是最发达和完善的，包括公司收购制度在内的相关制度。因此大陆法系国家不断地引进英美法系的经验是很自然的事情。然而，我们公司法至今并没有突破大陆法系公司法的既有框架，对两者的协调问题是一个非常需要重视的问题。

商无诚不兴、业缺信难隆。企业营利性本职的践行并不意味着唯利是图，恰恰应该正其宜而谋其利，应该以义取利，而不是舍义取利。很多短寿的企业把追逐金钱利润作为唯一目标，为眼前业绩不择手段，声誉有玷，必将难逃恶报。企业社会责任并非经营良好的企业才能负担得起的奢侈品，扔掉社会责任标准的企业行为注定是不得人心的厚黑经济，不仅违法，兼且失德。仓廪实而知礼仪，作为营利性企业的公司孜孜营利乃其本分，缺乏盈利性的企业缺乏“知礼仪”的本钱，但知礼仪则仓廪实，也是实践所证明的真理。力大势甚的企业越来越多，掌握了大量的社会资源，如果希望有一个蓬勃的未来，在市场上保持不败金身，那么就必须从商有德，生财有道，社会责任不可或忘，努力做到义利统一，义利并举，义利互济，以义节利，以义导利，争取实现“富而仁”的境界。

注释：

① Dodge v. Ford Motor Company，204 Mich. 459，170 N.W. 668 (Mich. 1919).

② A.P. Smith Manufacturing Co v Barlow，98 A.2d 581 (N.J. 1953).

③ Dodge v. Ford Motor Company，204 Mich. 459，170 N.W. 668 (Mich. 1919).

④ A.P. Smith Manufacturing Co. v. Barlow，98 A.2d 581 (N.J. 1953).

⑤ Unocal v. Mesa Petroleum Co.，493 A.2d 946 (Del. 1985).

⑥ 贵州省毕节市中级人民法院民事判决书(2017)黔05民终536号。

⑦ 江苏省常州市中级人民法院民事判决书(2017)苏04民终548号。

⑧ 湖北省武汉市中级人民法院民事判决书(2016)鄂01民终2042号。

⑨ 沈阳市沈河区人民法院民事判决书(2016)辽0103民初823号。

⑩ Paramount Communications，Inc. v. Time Inc.，571 A.2d 1140(1989).