医疗损害侵权责任认定中鉴定意见适用研究*

屈茂辉课题组

(湖南大学法学院，湖南 长沙 410082)

在医疗损害侵权责任认定的鉴定意见适用中，关于鉴定意见与司法裁判之间相互关系的争议与讨论由来已久，但其中诸多观点的提出和问题的讨论均立基于典型性个案或者典型案例，到目前为止仍然没有见到能够完全有效地反映法官集体经验的实证研究。①法官集体经验系对司法案件中实际法律问题与法律实践之间的实然联系的科学综合归纳，能够反映出司法人员之间的认同，能更好地从整体上通过裁判文书对司法实践中法官的认知和行为进行分析。因此，如果能基于法官集体经验对实践中的问题进行探讨，就能更加全面地实现对法律实践中存在问题的总结，从而更好地实现对问题本质的分析和探讨。而实证分析作为检验法律及其实践中经验信息的必备工具，则能很好地实现对法官集体经验的归纳和总结。基于个案或者典型性案例样本的分析虽然也能在一定程度上揭示法律现象的实然状态，但其局限性也是非常明显的，即在于个案或者典型性案例样本与医疗损害纠纷诉讼案例的总体存在较大的偏差，无法客观地反映出总体中蕴含的法官集体经验。而要真正获取法官集体经验，则需要在随机抽样的基础上获得尽可能多的样本，并通过对大样本数据的科学分析来实现对法官集体经验的归纳。因此，为更好地对我国医疗损害侵权责任认定司法实践中鉴定意见与司法裁判之间的相互关系进行明确，本文以通过随机抽样获得的医疗损害纠纷判决书为研究样本，对医疗损害侵权责任认定中的鉴定意见适用进行实证分析，并就鉴定意见适用的规范化问题提出解决方案。②

一、基本研究思路与方法

(一)样本来源

本研究所使用的样本数据均来源于中国裁判文书网(http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/)，采取分层随机抽样方法，从截止2017年12月29日共28444份案由为“医疗损害侵权责任纠纷”的民事判决书中，抽取五分之一约5689份判决书。样本选择的具体步骤为：第一步，根据区域( 以省级行政区划为单位) 检索条件，得到全国所有省级行政区划的医疗损害侵权责任纠纷案件民事判决书的全样本分布。第二步，依据上述区域分布中的判决书数量，依照目标样本数按比例确定每个省级行政区划内应抽取的实际样本数。第三步，根据上述应抽取样本数的区域分布，按照每个年度的案例所占比重，顺序抽取各个区域的判决书。按照以上抽样方法抽样后，实际共获得5679份案由为“医疗损害侵权责任纠纷”的民事判决书，按照获取判决书样本数量排序，其中河南省486份，江苏省477份，山东省444份，吉林省349份，安徽省309份，广东省285份，浙江省263份，四川省254份，湖北省253份，湖南省235份，河北省233份，辽宁省232份，北京市229份，上海市211份，重庆市161份，广西省153份，江西省126份，陕西省116份，福建省111份，黑龙江省111份，山西省108份，云南省106份，新疆自治区94份，天津市79份，贵州省73份，内蒙古自治区59份，甘肃省53份，宁夏自治区35份，海南省23份，青海省11份，经过筛选后获得符合分析要求的样本判决书共2883份，其中2008年4份，2009年6份，2010年16份，2011年14份，2012年35份，2013年181份，2014年636份，2015年483份，2016年830份，2017年678份。实际获得样本数量与抽样方案预计抽取样本数量的差异来自于抽取过程中进行的四舍五入，且其中西藏自治区因总体案件数量少于5个而未对其进行抽取。实际获得的民事判决书中，1738份判决书为二审或再审维持原判案件，314份判决书为已由在先判决认定双方责任比例而本次起诉仅依据生效判决计算后续费用的案件，64份判决书为双方当事人在起诉前已达成协议而判决结果对协议内容予以维持的案件，42份判决书未因超过诉讼时效而驳回原告诉讼请求的案件，2份判决书为当事人撤回起诉，5份判决书为因原告未能提供证据证实医患关系而驳回其诉讼请求的案件，4份判决书因法官认定患方无实际物质损失而未进行赔偿比例划分，另有75份判决书的判决结果为要求医疗机构依据公平原则对患方进行一定的补偿而未依据患者损失进行比例划分。最终，共获得有效判决书3435份。本次分析的目的在于检验在存在司法鉴定意见的情况下法官是否综合案件其他因素作出最终的判决，因此，在回归分析过程中仅使用进行了医疗损害鉴定并给出相应鉴定意见的案件数据(未鉴定案件共552个)，最终获得有效样本2883个。

表1 变量定义赋值表

(二)变量选择及定义

通过对所取得的判决书样本中与赔偿比例认定可能存在相关性的因素进行归纳，本文共提取出包括审判程序、省级行政区域、地区、医疗损害参与度、医疗损害参与度表述、鉴定主体、异议答复、鉴定程序、医疗机构经营性质、医疗机构等级、患者年龄段、患者被抚养人情况、一级诊疗科目、二级诊疗科目、患者伤残等级、患者物质损失及赔偿比例在内的16个变量。③由于审判程序并非本次分析需要考虑的因素，故予以删除。另外，由于省级行政区划类别过多，故直接用地区变量代替。同时由于一级诊疗科目及二级诊疗科目的类别均过多，所以需要结合样本及本次分析目的等实际情况予以合并调整。故此，本文最终获得地区、医疗损害参与度表述、医疗损害参与度、鉴定主体、异议答复、鉴定程序、医疗机构经营性质、医疗机构等级、患者年龄段、患者被抚养人情况、医疗行为所属科目、患者伤残等级、患者物质损失及赔偿比例等14个变量，详见表1。④

(三)数据分析方法

本文主要采用多元线性回归方法对赔偿比例认定的影响因素进行分析，分别以赔偿比例为因变量，其余变量均作为自变量。基于线性回归的假设前提，需要将自变量中所有的分类变量和有序变量转化为哑变量。本次分析中，由于自变量中医疗损害参与度表述、鉴定主体、异议答复及鉴定程序四个自变量分别仅含有两个类别，所以，该三个分类自变量可直接在线性回归中使用。在设置哑变量时一般选用有特殊参照意义或频率最高的类别作为回归分析的参照水平。所以，本次分析的参照水平设置为东部地区、三级医院、14至60周岁、无被抚养人以及急诊科。由此得到包括哑变量在内的24个自变量，分别为：中部地区、西部地区、医疗损害参与度、医疗损害参与度表述、异议答复、鉴定程序、医疗机构经营性质、基层医疗卫生机构及其他机构、一级以下医院、二级医院、14周岁以下、60至75周岁、75周岁以上、无需考虑被抚养人、有被抚养人、骨科、其他外科、妇产科、内科、普通外科、儿科、其他科室、患者伤残等级、患者物质损失，以及因变量赔偿比例。

结合本文的研究目的，按照出具鉴定意见的主体不同，本文将样本分为医学会和司法鉴定机构两个子样本分别进行回归分析。由于实践中两种鉴定主体的客观存在，通过划分子样本的方式进行分析则能够更加准确地对医疗损害认定实践中的法官集体经验进行归纳总结。

二、基于抽样的统计分析结果

(一)变量描述性统计

表2显示了本次分析所使用的变量的描述性统计结果。当鉴定主体为医学会时，东部地区均值明显大于中部与西部地区，说明委托医学会鉴定的案件主要集中在东部地区。医疗损害参与度表述的均值仅为0.02，说明医学会出具的鉴定意见中绝大部分采用定性形式对医疗损害参与度进行表述。异议答复均值为0.06，说明在绝大多数的案件中均不存在鉴定人针对当事人异议的答复。鉴定程序均值为0.3，说明大部分案件均未进行重新鉴定。通过比较与患者年龄段相关变量的均值可知，患者年龄主要集中在14至60周岁。通过比较与患者被扶养人情况相关变量的均值可知，患者没有被扶养人的案件要多于患者有被扶养人的案件。通过比较与医疗行为所属科目等级相关变量的均值可知，医疗机构为三级医院的案件最多。通过比较与医疗机构等级相关变量的均值可知，在样本案件中的医疗行为所属科目主要集中在外科。从医疗损害参与度与赔偿比例的平均值来看，医疗损害参与度与赔偿比例的集中趋势较为接近。

而当鉴定主体为司法鉴定机构时，与鉴定主体为医学会的主要差异在于，委托鉴定的案件分布相对均匀，但中部地区最多；医疗损害参与度表述的均值为0.73，说明司法鉴定机构出具的鉴定意见中绝大部分采用定量形式对医疗损害参与度进行表述；并且鉴定主体为司法鉴定机构时异议答复率更高，重新鉴定率更低。其他变量与鉴定主体为医学会相比则不存在明显差异。

(二)主要变量的Pearson相关性

表3显示了本次分析被解释变量与部分解释变量之间的Pearson相关性。从表3中可以看出，无论是在适用医学会鉴定意见的案件中还是在适用司法鉴定意见的案件中，患者伤残等级、医疗损害参与度及患者物质损失均与赔偿比例在1%水平上显著相关，其中参与度与赔偿比例成正相关且相关性最高。患者伤残等级与赔偿比例成负相关，说明患者所受到的身体损伤越严重，医疗机构承担的责任比例反而越低。

表2 变量描述性统计结果

患者物质损失与赔偿比例成正比，说明患者受到的物质损失越大，医疗机构承担的赔偿比例越大。由此可以认为，鉴定意见中认定的医疗损害参与度确实与最终认定的赔偿比例具有非常高的相关性，其相关性明显高于其他变量与赔偿比例之间的相关性。且通过对比在适用不同种类鉴定意见的情况下医疗损害参与度与赔偿比例之间的相关系数可以看出，在适用司法鉴定意见的案件中，医疗损害参与度与赔偿比例之间的相关性更高，也即初步说明两种不同的鉴定意见对法官决策的影响存在差异。

与此同时，医疗损害参与度、患者伤残等级以及患者物质损失三个自变量之间的相关性虽然显著，但其相互之间的相关系数值均较低，能较好地满足线性回归分析对于自变量间相关性的限制性要求。

表3 Pearson相关性分析结果

注：**在0.01级别(双尾)，相关性显著

(三)线性回归结果

通过对总体样本及子样本分别进行线性回归，得到关于赔偿比例的回归分析结果，其中总体样本共有2872个进入回归分析，医学会子样本共有804个进入回归分析，司法鉴定机构子样本共有2068个进入回归分析，如表4所示。如表4中的回归分析结果所示，总体和子样本回归分析的调整后决定系数R2分别为0.834、0.782及0.869，说明本次分析结果中的自变量能解释绝大部分赔偿比例的差异，即本文所选取的自变量能较好地实现对于最终赔偿比例认定影响因素的分析总结。

表4 赔偿比例的线性回归结果

注：**，*分别代表在0.01和0.05显著水平(双尾)；“非标”即非标准化系数，“标准”即标准化系数。

1. 赔偿比例的总体结果

对总体样本中的赔偿比例进行线性回归分析，得到赔偿比例的总体样本回归模型，如表4(总体)。总体样本中赔偿比例回归模型的调整后决定系数R2为0.835，即模型中显著性影响因素可以解释不同案件之间83.5%的赔偿比例差异。根据标准化系数的绝对值大小进行排列，对赔偿比例认定产生了显著影响的变量分别为：医疗损害参与度、患者伤残等级、医疗损害参与度表述、无需考虑被抚养人、普通外科、患者物质损失以及异议答复。根据哑变量“同进同出”原则，本次分析中对赔偿比例产生了显著影响的因素为：医疗损害参与度、患者伤残等级、医疗损害参与度表述、患者被抚养人情况、医疗行为所属科目、患者物质损失及异议答复。其中医疗损害参与度的标准系数为0.891，与赔偿比例呈正相关关系，说明鉴定意见中给出的过错参与度越高，法官最终认定的赔偿比例就越大。且参与度的标准系数远大于其他所有显著性影响因素，由此可见，在所有的显著性影响因素中，医疗损害参与度对赔偿比例认定的影响明显高于其他显著性影响因素。这一回归分析结果表明，在医疗损害赔偿案件审理中，法官主要依据鉴定意见所表明的医疗损害参与度来实现对于医疗损害侵权责任的划分。患者伤残等级及患者物质损失对赔偿比例认定产生了显著影响且标准系数均为负值，说明在损害行为造成患者损害结果越大的情况下，法官认定医疗机构承担的赔偿比例反而越小。在其他的影响因素中，医疗行为所属科室目对赔偿比例认定产生了显著影响，说明法官对医疗行为所属科目之间的差异进行了考量。

2.医学会子样本中赔偿比例认定结果

对医学会子样本中的赔偿比例进行线性回归分析，得到赔偿比例的医学会子样本回归模型，如表4(医学会)。医学会子样本中赔偿比例回归模型的调整后决定系数R2为0.782，即模型中显著性影响因素可以解释不同案件之间78.2%的赔偿比例差异。在鉴定意见由医学会出具的情况下，按照标准化系数的绝对值大小进行排列，对赔偿比例认定产生了显著影响的变量分别为：医疗损害参与度、无需考虑被抚养人、患者伤残等级、普通外科、患者物质损失、西部地区。根据哑变量“同进同出”原则，本次医学会子样本分析中对赔偿比例产生了显著影响的因素为：医疗损害参与度、患者被抚养人情况、患者伤残等级、医疗行为所属科目、患者物质损失以及地区。与总体分析结果一样，医疗损害参与度与赔偿比例呈正相关，且对赔偿比例的影响远大于其他显著影响因素，说明在适用医学会鉴定意见的案件中，法官仍然主要依据鉴定意见对医疗损害侵权责任进行认定。在其他的影响因素中，地区变量中的“西部地区”与参照水平“东部地区”相比也存在差异，“西部地区”的标准化系数为正，说明西部地区在同等条件下认定的赔偿比例高于东部地区。患者伤残等级及患者物质损失对赔偿比例认定产生了显著影响且标准系数均为负值，说明在损害行为造成损害结果越大的情况下，患者得到的赔偿份额越少。

3.司法鉴定机构子样本中赔偿比例认定结果

对司法鉴定机构子样本中的赔偿比例进行线性回归分析，得到赔偿比例的司法鉴定机构子样本回归模型，如表4(司法鉴定机构)。司法鉴定机构子样本中赔偿比例回归模型的调整后决定系数R2为0.869，即模型中显著性影响因素可以解释不同案件之间86.9%的赔偿比例差异。在鉴定意见由司法鉴定机构出具的情况下，按照标准化系数的绝对值大小进行排列，对赔偿比例认定产生了显著影响的变量分别为：医疗损害参与度、患者伤残等级、医疗损害参与度表述以及患者物质损失。与医学会子样本分析结果相比，司法鉴定机构子样本中对赔偿比例认定产生显著影响的变量明显更少。而且，司法鉴定机构子样本分析结果中医疗损害参与度的标准系数为0.913，参与度的标准系数远大于其他所有显著性影响因素，且大于医学会子样本中医疗损害参与度的标准系数(0.828)，说明在适用司法鉴定意见的案件中，法官仍然主要依据鉴定意见对医疗损害侵权责任进行认定，且相比于依据医学会鉴定意见认定赔偿比例，依据司法鉴定意见认定赔偿比例时医疗损害参与度对法官认定最终赔偿比例的影响程度更高。司法鉴定机构子样本分析结果中与医学会子样本中相同的患者伤残等级及患者物质损失的标准系数绝对值均小于医学会子样本中的标准系数，说明这两个因素依据司法鉴定意见认定赔偿比例时对法官决策的影响程度低于依据医学会鉴定意见认定赔偿比例的情况。

三、基于统计分析结果的研讨

(一)鉴定意见类型的选择

我国医学会鉴定与司法鉴定并存的“二元化”医疗损害鉴定体制存在已久，《侵权责任法》虽然对医疗损害侵权责任法律适用的“二元化”进行了统一，但对于医疗损害鉴定本身未进行明确，从而导致医疗损害鉴定的“二元化”体制持续存在。由于两类鉴定在制度功能、鉴定主体、鉴定程序、鉴定内容及鉴定结论作出的方式等方面均存在差异，各自有着自身的优点和不足，究竟应该以哪一类鉴定主体出具的鉴定意见作为医疗损害侵权责任认定的依据，实践中还存在较大的争议。

从本次抽样统计分析结果来看，72%的案件使用司法鉴定意见作为医疗损害侵权责任认定的依据。其中东部地区适用司法鉴定意见的案件共708个，占本地区案件总数的55.9%；中部地区适用司法鉴定意见的案件共911个，占本地区案件总数的88.6%；西部地区适用司法鉴定意见的案件共458个，占本地区案件总数的77.9%(见表5)。通过以上数据可以发现，除东部地区外，适用司法鉴定意见的案件数量明显高于适用医学会鉴定意见的案件数量。导致东部地区适用医学会鉴定意见较高的原因，可能在于东部地区的浙江、江苏、北京及上海均在其地方性司法指导文件中对医学会从事医疗损害鉴定进行了肯定。[1]

因此，基于以上分析可以认为，在医学会从事医疗损害鉴定没有明确得到规范性文件肯定的情况下，法官更多地采用了司法鉴定意见进行医疗损害侵权责任认定。但从总体分布来看，司法实践中对于具体医疗损害鉴定类型的选择还处于较为明显的“二元化”状态。且前文回归分析结果已表明，适用不同类别鉴定意见时赔偿比例认定影响因素存在差异。可进一步认为，医疗损害鉴定类型选择的“二元化”会导致法官在医疗损害赔偿认定决策上的实质差异。

表5 鉴定主体与经济地区交叉检验结果

皮尔逊卡方值=314.556 自由度=2 P<0.01

(二)鉴定意见的质证

受制于科学技术水平、知识经验的可靠程度及鉴定人员自身的知识能力水平等因素，鉴定意见往往无法完全达到客观真实。但由于司法鉴定本身具有主观性，为尽量减少或避免鉴定人个人主观因素对客观事实认定的影响，有必要通过对鉴定意见进行质证来发现鉴定意见中可能存在的缺陷或瑕疵，从而确定鉴定意见的可靠性，并最终实现对鉴定意见证明力的评判。[2]通过双方当事人对司法鉴定人当庭质询，进一步明了鉴定所采用的技术及其规程、鉴定结论的形成过程与理论依据等等，以使法官和当事人对于鉴定意见的采信问题有更深刻的认识。然而在诉讼实践中，司法鉴定人出庭率低、鉴定人出庭时针对鉴定意见的质证缺乏实质效果诸如此类的问题一直存在。

从本次研究的统计结果来看，鉴定人以出庭或书面形式对当事人或法官所提出异议作出答复的案件仅占案件总数的12%左右。再分别对两种不同类型鉴定意见的案件进行进一步分析可以发现，医学会鉴定人作出异议答复的案件为49个，占适用医学会鉴定意见案件总数的6.1%，司法鉴定机构鉴定人作出异议答复的案件为301个，占适用司法鉴定机构鉴定意见案件的14.5%，且在适用不同类型鉴定意见的案件中，鉴定人作出异议答复的比例具有显著性差异(P<0.01)。可以认为，在医疗损害纠纷案件中，无论何种类型鉴定人做出异议答复的比例均较低，且医学会鉴定人做出异议答复的比例明显低于司法鉴定机构鉴定人。

进一步结合前文线性回归分析结果，分别适用两种类型鉴定意见的案件中，鉴定人针对当事人或法官所提出异议进行的答复均没有对法官最终认定赔偿比例产生显著性影响。并且，在鉴定人未进行异议答复的案件中，重新鉴定的比率为17.8%；而在鉴定人进行了异议答复的案件中，重新鉴定的比率为17.1%，二者之间不存在显著差异(P=0.407)，说明鉴定人的异议答复也没有造成重新鉴定比率的显著变化，也即鉴定人的异议答复未对鉴定意见审查产生实质影响(见表6)。

也就是说，截止到本研究所选取的样本案件时，鉴定人参与鉴定意见质证的比例总体偏低；而且，无论适用哪一类鉴定机构的鉴定意见，鉴定人所做出的异议答复均未对法官认定赔偿比例以及对于鉴定意见自身的审查产生显著影响。

表6 鉴定程序与异议答复交叉检验结果

(三)医疗损害参与度表述差异对法官决策的影响

在我国医疗损害鉴定实践中，对于医疗损害后果的参与度大小，主要是参照日本学者提出的“责任分割理论”或“比例性因果关系学说”来进行认定和划分，对于最终的参与度大小的表述则可以是定性的也可以是定量的，且定性与定量表述之间存在分段对应关系，而基于相关理论衍生出来至少有三种主要的医疗损害参与度划分方式。由于司法实践中所认定的赔偿比例为具体的百分比值，因而法官在适用鉴定意见的过程中不可避免地需要参考医疗损害参与度定性与定量形式的对应关系。而当鉴定意见使用定性方式表述医疗损害参与度时，可能会因为法官所参照的医疗损害参与度划分方式不同，而导致最终根据对应定量参与度所认定的赔偿比例存在差异。具体到医疗损害参与度与赔偿比例认定的相互关系中，使用定量形式表述参与度时，鉴定意见对于赔偿比例认定的影响程度理应高于使用定性形式表述的情形。

从本次回归分析结果来看，医疗损害参与度表述方式的不同确实对法官认定赔偿比例产生了显著影响。而据表7所显示，通过对两种医疗损害参与度表述形式分别与赔偿比例的相关性进行分析，可以进一步发现，以定量形式表述医疗损害参与度时，医疗损害参与度与赔偿比例的相关性更强(见表7)。该相关性分析结果从实证检验的角度印证了医疗损害参与度划分方式和表述形式对法官认定赔偿比例的影响。特别值得注意的是，医疗损害参与度的定量表述方式主要存在于司法鉴定机构提供的鉴定意见中。其原因恐怕主要在于医学会对鉴定意见表述有明确的规定，没有要求用定量表述方式。而同类型鉴定机构之所以在医疗损害参与度表达方式方面存在差异，究其本质则可能在于医疗损害参与度划分标准的非统一性。

表7 Pearson相关性分析结果

注：**在0.01级别(双尾)，相关性显著

(四)法官对医疗损害参与度鉴定意见的使用

对于多因一果的侵权，侵权法理论通常使用原因力来表述引起损害结果数个原因中的每一个原因对损害结果所具有的作用力，而在医疗损害责任中该作用力则表述为医疗损害参与度。[3]对于共同原因的侵权责任划分，虽然理论界对于责任比例划分应予考量因素的权重长期以来存在争议，但各种主要观点均不否认，在划分责任比例时过错程度与加害行为对损害结果所具有的原因力大小均应被法官所考虑。申言之，在确定医疗机构应承担的责任比例时，除依据鉴定意见所认定的医疗损害参与度之外，法官至少还应对“两造”的过错程度进行考量。医务人员在实施诊疗行为过程中应尽的注意义务为“与当时的医疗水平相应的诊疗义务”，该部分注意义务应是评判行为人是否存在过错及其过错程度的主要标准。且普遍观点均认为对“医疗水平”的判断应考虑医疗机构及其医务人员所具有的级别、资质、所属地区、医疗行为所属的类别等客观因素。在《侵权责任法》颁布后不久，部分地方性司法指导文件也对这一观点也进行了确认。具体到本次实证分析中所选取的变量而言，“地区”、“医疗机构等级”及“医疗行为所属科目”均与医疗水平的认定相关，但由于地区之间不仅存在医疗水平差异，还可能存在包括地方性司法指导文件在内可能影响法官决策的其他差异。因而，如果“地区”变量对赔偿比例认定产生显著影响，则须进一步确认该显著影响是否是由医疗水平差异所造成的。

具体而言，前文医学会子样本线性回归结果显示，在所有对赔偿比例认定产生了显著性影响的个案因素中，与医疗水平相关的“地区”及“医疗行为所属科目”均对赔偿比例认定产生了显著性影响。对于“地区”变量，由于我国目前医疗资源分布及医疗水平发展之间的差异主要表现为西部地区较为落后，但线性回归结果显示西部地区标准系数为正，且通过进一步比较各地区所对应的赔偿比例均值发现，东部地区的赔偿比例均值明显低于西部地区，即医疗水平较高地区反而在同等条件下认定的赔偿比例较低(参见图1)。因而可以认为，“地区”变量对赔偿比例认定所产生的显著影响并非由医疗水平差异所导致。医疗行为所属科目之间的差异主要表现在不同科室所涉及诊疗行为的医疗技术发展水平及医疗风险均存在差异，“医疗行为所属科室”均对赔偿比例认定产生显著影响，则可以说明，法官在基于医疗损害参与度划分责任比例的过程中，结合个案因素对医疗水平进行了考量。进而可以认为，法官在适用医学会鉴定意见进行赔偿比例认定时对与医疗水平判断相关的个案因素进行了考虑，也即法官在对责任比例划分时对医疗机构过错程度进行了考量。但是，由于医疗损害参与度对赔偿比例认定的影响远大于医疗行为所属科目，且本次选取的三个与“医疗水平”相关的变量中仅有一个对赔偿比例认定产生了显著影响，这说明，法官在进行责任比例划分时主要考量的是鉴定意见所认定的医疗损害参与度大小，而对于过错程度的考量则十分有限。

司法鉴定机构子样本线性回归结果显示，除医疗损害参与度外，与医疗水平相关的变量均没有对赔偿比例的认定产生显著性影响。尤其要指出的是，司法鉴定机构子样本回归模型的调整后决定系数R2高达0.869，也即本次分析所选取的变量已经能很好地解释赔偿比例认定的差异，遗漏其他对赔偿比例认定产生显著性影响因素的可能性非常小。由此，我们完全可以认为，在适用司法鉴定机构所出具鉴定意见的案件中，法官在划分责任比例时实际上没有对医疗机构的过错程度进行考量。也即，在适用司法鉴定意见的案件中，法官基本上直接依据鉴定意见所认定的医疗损害参与度对责任比例进行了划分。

还要指出的是，经过抽样筛选后，本文最后进行分析的判决文书样本中，采纳医学会鉴定意见的案件共804个，仅占总体样本不足30%，剩余超过70%的均为采纳司法鉴定意见进行赔偿比例认定的案件。虽然回归分析结果显示，在适用医学会鉴定意见的样本案件中与过错程度相关的因素对赔偿比例认定产生了一定的影响，但由于适用司法鉴定意见的案件所占比重远大于适用医学会鉴定意见的案件，因而可以认为，在鉴定意见对医疗损害参与度进行认定的情况下，虽然从应然层面来讲，法官应该进一步结合过错程度进行责任比例划分，但司法实践中，法官则更倾向于直接依据医疗损害参与度来划分责任比例，而对当事人过错程度不予考量。

图1 赔偿比例与地区关系的折线图

四、余论

(一)鉴定意见适用现状之深层危害

结合前文对我国医疗损害责任认定中鉴定意见适用现状的探讨，法官在认定医疗损害责任时对鉴定意见的适用至少存在包括对鉴定意见缺乏有效质证、鉴定制度缺乏统一性以及直接依据医疗损害参与度来划分责任比例等在内的显著问题。由于实践中对司法鉴定的依赖程度极高，鉴定意见适用中所存在的问题还会对医疗损害责任认定造成更深层次的负面影响。

1. 降低事实认定权威性

提升司法公信力是我国近年来推出的包括错案责任终身制在内的司法体制改革所追求的主要目标之一。基于司法公信力的本质及其来源，事实认定权威所实现的司法确定力则是司法公信力的终极体现。[4]因而，确保裁判结果中事实认定的权威性，是提升我国司法公信力的关键因素之一。为实现提升司法公信力之目的，则需有效确保事实认定的权威性。而司法鉴定作为法官认定案件所涉及的专业性事实的主要手段之一，如果法官能在最大程度上确保鉴定意见的正确性并在此基础上正确适用鉴定意见，则可以有效提高专业性事实认定的准确性，从而确保司法实践中事实认定的权威性。

然而，一方面，如前文所述及，由于司法鉴定本身具备一定的主观性，鉴定意见中对客观事实的认定可能因受鉴定人主观因素的影响而存在可以避免和纠正的错误。故此，法官在结合鉴定意见进行事实认定前，应通过对鉴定意见的质证来纠正排除潜在的错误。但根据本次实证研究结果，可以认为，庭审对于鉴定意见的质证并没有达到其应有的效果，从而可能导致鉴定意见中所存在的错误对案件事实认定造成影响，并最终导致错误裁判的出现。申言之，实践中对鉴定意见缺乏有效质证的现状，可能导致事实认定权威性的降低。 另一方面，由于我国目前缺乏统一的医疗损害鉴定体制，司法鉴定实践中的鉴定主体、鉴定内容以及鉴定意见的表述方式等都存在一定的多样性。[5]因而，为确保对专业性事实认定的准确性，法官自身应对医疗损害鉴定形成准确统一的认识，尽可能地避免医疗损害鉴定所存在的多样性对事实认定产生负面影响。但就本次实证分析结果来看，医疗损害参与度的表述差异对赔偿比例认定所造成的显著影响则说明法官并没有真正排除鉴定体制多样性的负面影响，从而无法确保依据鉴定意见所认定案件事实的确定性，也即法官将鉴定意见所认定本质上相同的参与度认定为不同，进而导致事实认定的权威性受到质疑。

综上可知，目前我国医疗损害责任认定中鉴定意见适用所存在的对鉴定意见缺乏有效质证及鉴定制度缺乏统一性等两个问题，会进一步导致事实认定的错误与不确定性，并最终导致裁判结果中事实认定权威性的降低。

2.削弱司法裁判权的价值评判功能

为提升个案当事人对审判结果的接受程度及公众对司法的公信力，司法机关在规则和程序导向下对案件进行审判的同时，也要强调其审判结果所产生的社会效果。而通过司法实现社会效果，则须满足包括符合价值追求在内的相关条件。[6]申言之，价值评判也是司法裁判权的主要功能之一。

如前文所论及，在最终认定侵权行为人所应承担责任范围之时，法官至少应还结合侵权行为人的过错程度进行综合考量。而对侵权行为人过错程度的考量，则主要是出于价值评判之目的。[7]对医疗侵权责任的认定，基于我国目前医疗资源分布不均、医疗水平发展不一致的现状，在确定医疗机构责任范围时对其过错程度的评判，尤其是对于“当时医疗水平”的判断所蕴含的价值判断则更加显著，且对于实现案件正义更加重要。但本次实证研究的结果显示，在确定医疗机构责任范围时，法官基本未对医疗机构的过错程度进行考量，从而导致医疗损害责任认定中所蕴含的价值判断降低。同时，部分观点也认为，责任范围确定所依据的原因力并非单纯的客观判断，而是将价值判断涵括其中。[8]而基于司法鉴定的概念与属性，鉴定意见仅进行客观事实判断，而价值判断则需要通过法官行使其司法裁判权来实现。[2]质言之，在医疗损害责任认定过程中，在鉴定意见基于客观评判认定医疗损害参与度的基础上，法官还应该结合相关个案因素进一步实现价值判断。但就本次实证研究结果而言，法官更多地是直接依据鉴定意见所认定的医疗损害参与度完成责任范围认定，而较少地或者说几乎没有结合其他个案因素进行进一步的价值判断。

综上所述，目前我国医疗损害责任认定中鉴定意见适用中直接依据医疗损害参与度认定医疗损害责任的问题，则会减少法官在裁判过程中的价值判断，从而导致司法裁判权的价值评判功能的削弱。

(二)鉴定意见适用危害之消解

我国医疗损害责任认定中鉴定意见适用现状及其可能导致的深层问题，均会对实现提升司法公信力的司法体制改革目标造成阻碍。为消解这些问题，在全面推进依法治国的进程中，必须采取如下几个切实有效的措施，通过提升医疗损害侵权责任认定中鉴定意见适用规范化水平，来实现对目前鉴定意见适用现状所形成危害之消解。

1.提升审判人员专业性事实认定能力

本次实证研究结果表明，针对医疗损害侵权责任认定中的鉴定意见质证并没有取得实质性效果。而其中的原因，除鉴定人实际参与质证的比例较少以外，还可能在于审判人员缺乏对专业性事实的认定能力，即便是当事人提出有针对性的质证意见且鉴定人予以答复，审判人员依然无法依据已有的质证意见对涉及专业性事实的争议做出有效判断。[9]同样，审判人员选择直接依据鉴定意见认定责任范围，也可能是其自身专业性事实认定能力缺乏的不良后果之一。因此，在完善现有的专业性事实认定辅助机制的基础上，还需要通过加强审判人员的专业性事实认定能力，来提升对诉讼过程中专业性事实的质证和认定的实质效果。具体来说，笔者极力赞同有的学者提出的，借鉴域外先进经验，在涉及专业性事实认定的案件中引入技术法官的设想。

首先，引入技术法官符合司法体制改革的制度构建要求。现行关于加强法官对案件中的专业性事实认定能力的辅助制度，主要包括司法鉴定制度、专家辅助人制度以及专家咨询制度。近些年来，在知识产权案件审理中，为弥补上述辅助制度的不足还专门设立了技术调查官制度。[10]这些制度在实践中也发挥了非常积极的作用，但这些制度本身都有着某种程度的缺陷，难以达到预想的制度效果，尤其是在案件所涉及事实的专业性相对较强的情况下，现有制度的缺陷就表现得更加明显。从本质上看，无论是普遍使用的相关专业性事实认定辅助制度，还是在知识产权案件中专门设立的技术调查官制度，均是从审理人员外部提供关于技术性事实认定的参考意见，最终是否对该意见予以采纳，以及如何基于该意见进行最终的裁决仍然需要由法官来决定。目前正在试点中的专家陪审员制度虽然在一定程度上符合从审判人员内部提升专业性事实认定能力的目的，但囿于我国目前的审判机制，陪审员仅存在于一审案件的审判中，且不包含适用简易程序的情况，专家陪审员制度仍然无法全面满足审判的需求。因而，要提升审判人员专业性事实认定能力，除外部辅助制度以外，更应该从审判人员内部出发构建相应提升制度，而技术法官制度则恰好满足了这一制度的构建要求。

其次，在我国设立技术法官制度有着非常紧迫的现实需求。结合本次实证研究的样本选取过程可知，在医疗损害纠纷案件审理过程中，超过80%的案件均须借助司法鉴定来实现对案件所涉及的专业性事实的认定。前文述及，在采纳了鉴定意见的情况下，法官基本上直接依据医疗损害参与度对责任比例进行划分。可以认为，在医疗损害纠纷案件中，法官对于司法鉴定的依赖已经超过必要限度。并且，法官过于依赖司法鉴定的现象并非仅仅存在与医疗损害纠纷案件中。因此，目前我国司法实践状况表明，关于专业性事实认定的问题已经十分凸显，急需对这些问题进行消减，以确保案件正义的实现。而基于前文制度分析，最有效的解决方案即通过设立技术法官制度提升审判人员的专业性事实认定能力。

最后，技术法官制度在域外已有成功的实践。为了满足专利纠纷案件审理的需求，以德国为典型的部分国家和地区，在专利案件审理中专门设立了技术法官制度，专利案件审判庭包括满足技术要求的法官与满足法律要求的法官两类，其中满足技术要求的法官即国内学者所称的技术法官。技术法官不仅拥有相应技术领域的学位，还具备与相应诉讼类别相关的民事诉讼法律及程序方面的知识。德国的司法实践经验已经表明，技术法官制度最直观的作用便是诉讼过程中对鉴定专家的需求量下降，说明法官通过自身所具有的知识背景来进行涉案专业性事实认定的能力得到了有效提升。[11]

我国技术法官制度的具体构建，则须在借鉴域外先进经验的基础上，结合我国司法体制的具体情况，对包括技术法官任职资格、职权范围，合议庭组成与议事规则以及与相关辅助制度衔接等多面进行综合考虑。

2.规范医疗损害鉴定制度

基于司法实践所反映出来的问题，法学界长期以来对规范医疗损害鉴定制度进行了广泛探讨并提出诸多极具建设性的意见，其中大部分探讨及建议均是关于鉴定主体与鉴定程序。尽管就现行医疗损害鉴定体制而言，鉴定主体与鉴定程序方面所存在的问题十分突出，但本次实证研究结果表明，医疗损害参与度划分标准的缺乏对法官决策同样造成了显著的负面影响。因此，在笔者看来，很有必要制定统一的医疗损害鉴定技术标准，以进一步实现对我国的医疗损害鉴定制度的规范。与此同时，由于医疗损害鉴定体制“二元化”，不可避免地需要先解决“二元化”体制下妨碍统一医疗损害鉴定技术标准制定的问题。

目前这种医疗损害鉴定体制的“二元化”，客观上导致了鉴定内容的 “二元化”，而这两个层面的“二元化”则是构成阻碍制定统一医疗损害鉴定技术标准的主要因素之一。由于医学会在接受人民法院或诉讼当事人委托进行医疗损害鉴定时依然秉持“医疗事故技术鉴定”的观念，而医疗事故技术鉴定最初的目的是为医疗卫生行政主管部门处理医疗事故提供依据，其内容的侧重点在于是否构成医疗事故。司法鉴定则不同，其鉴定的内容主要是认定医疗机构是否存在过失及过失行为与损害结果的因果关系。因此，在统一技术标准之前，首先应对鉴定内容进行统一。具体而言，应将医疗损害鉴定的主要内容统一为医疗行为对患者最终损害事实的参与度(即医疗损害参与度)。这是因为：其一，医学会鉴定的侧重点在于认定是否构成医疗事故及医疗事故等级上，不符合医疗损害鉴定的目的需求，同时也与最高人民法院《关于审理医疗损害纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定的可委托鉴定事项不符。[12]因而，将鉴定内容统一为医疗损害参与度鉴定，则更能满足现行法律规范关于委托医疗损害鉴定的要求。其二，本次实证分析结果表明，在地方性司法指导文件未对鉴定机构选择进行明确的情况下，法官更倾向于适用司法鉴定意见进行医疗损害侵权责任认定。由于司法鉴定的主要内容则为医疗损害参与度认定，基于司法实践中对司法鉴定选择的倾向性，笔者认为，在进一步完善医疗损害鉴定理论与方法的基础上将鉴定内容统一为医疗损害参与度鉴定，则更加符合司法实践需求。

在鉴定内容得到统一的基础上，接下来就是基于鉴定内容制定相应的技术标准。前文已经论及，医疗损害鉴定技术标准的制定则应围绕医疗损害参与度的认定展开。从前文实证研究结果看，技术标准的制定则至少应当包含对医疗损害参与度划分标准的统一。具体而言，应在充分论证医疗损害参与度鉴定理论与方法之合理性的基础上，确定统一的划分标准。由于我国目前存在三种主要的医疗损害参与度划分方式，实践中对于医疗损害参与度划分方式的认可度已经形成了一定的趋势。为使统一技术标准得以有效贯彻实施，有关机构在制定技术标准时,在充分论证现行医疗损害参与度鉴定理论与方法之合理性的基础上，可选取目前司法实践中认可度最高的医疗损害参与度划分方式，并根据实际需求对该划分方式进行完善。如现行医疗损害参与度鉴定理论与方法确实缺乏合理性，则应在制定新的理论与方法的基础上再行确定参与度标准。另外，还要特别指出的是，如何在鉴定意见中对医疗损害参与度进行表述在实践中同样存在较大的争议。因此，在技术标准中还应对鉴定意见如何表述医疗损害参与度进行详细规定，以使当事人及法官对医疗损害参与度形成正确且清楚的认识，避免造成鉴定意见适用中的困惑。

注释：

① 白建军教授通过司法集体经验进行阐释论证了量刑预测的可能性，提出了法官集体经验理论。这一理论在基于判决书的大样本法学实证研究中具有十分重要的基础性地位。参见白建军.基于法官集体经验的量刑预测研究[J].法学研究,2016,06；白建军.大数据对法学研究的些许影响[J].中外法学,2015,01.

② 本文的主旨虽不在建立预测模型，但通过案件大样本数据来归纳法官集体经验对于规范审判而言毫无疑问具有十分积极的意义。

③ 医疗损害参与度，有的人表述为医疗过错参与度、医疗参与度或者疾病参与度等，并且在大多数判决书中均被表述为医疗过错参与度。前述称谓均系对医疗行为所造成的损害后果对患者损害事实的介入程度的表述，我们认为使用医疗损害参与度较其他称谓更能体现其本质，故本文统一适用医疗损害参与度进行表述。关于这一表述的情况，参见杨立新.医疗损害责任的因果关系证明及举证责任[J].法学,2009,1.

④ 在医疗损害侵权责任认定中，主要存在与医疗损害参与度认定相关的鉴定意见和与患者所受损害认定相关的鉴定意见两类，其中与患者所受损害认定相关的鉴定主要用于法官计算患者最终的损害金额。由于患者损害金额均按照既定标准进行计算，不存在自由裁量权行使的问题。因此本研究中仅对于与医疗损害参与度认定相关的鉴定意见之适用进行考虑，因此选用鉴定意见中表述的“医疗损害参与度”作为本研究的主要变量之一。

⑤ 东部地区包括北京、天津、河北、辽宁、上海、江苏、浙江、福建、山东、广东、海南11个省(市)；中部地区包括山西、吉林、黑龙江、安徽、江西、河南、湖北、湖南8个省；西部地区包括内蒙古、广西、重庆、四川、贵州、云南、西藏、陕西、甘肃、青海、宁夏、新疆12个省(市、自治区)。参见文姬.醉酒型危险驾驶罪量刑影响因素实证研究[J].法学研究,2016,01.

⑥ 医疗损害参与度的表述方式可以是定量形式，也可以是定性形式。我国现行的医疗损害参与度定性表述方式的所对应的定量划分主要有三种：第一种为0-4%、5%15%、16%-44%、45%-55%、56%-95%、96%-100%；第二种为91%～100%、61%～90%、41%～60%、21%～40%、1%～20%、0；第三种为：100%、75%左右、45%-55%、25%左右、10%左右、0。因第二种划分方法得到了广东省高级人民法院、北京市司法鉴定协会等出台的地方性文件的确认，因此本次分析进行损害参与度缺失值填充时以第二种方法为准，且由于三种方法的各区间中间值均相等或近似，为缩小误差，本次分析中均使用医疗损害参与度中间值。另外，虽然医学会基本依据医疗事故理念采用责任等级形式进行鉴定意见表述，但由于责任等级划分同样符合前述所选定的百分比划分方式，且具体分析中将医学会与鉴定机构进行区别分析，因此该差异不会对本文实证分析结果产生影响。参见刘鑫.医疗损害鉴定之因果关系研究[J].证据科学,2013,21(03):334-353；吴军，夏文涛编.人身伤害司法鉴定操作指南[M].北京：中国检察出版社.2006: 213-217；范利华等主编.损伤与疾病的法医鉴定[M].北京：法律出版社.2000: 5-8；杨立新.《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》条文释评[J].法律适用,2018,1；广东省高级人民法院2011年11月17日颁布的《广东省高级人民法院关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见(试行)》;北京市司法鉴定协会2009年11月20日发布的《北京司法鉴定业协会关于办理医疗过失司法鉴定案件的若干意见》。

⑦ 由于在法官认定医疗机构不承担责任的情况下不再需要对患方的具体损失进行计算，因此在“赔偿比例”值为0的情况下，“患者物质损失”存在缺失值。然而在鉴定意见对因果关系作出了认定的情况下，法官是否认定侵权责任成立也是不能忽视的。所以，本文采用同一地区相同患者年龄段及患者伤残等级的患者物质损失中间值，对上述缺失值进行填充。

⑧ 根据全国人民代表大会常务委员会《关于司法鉴定管理问题的决定》(2005年2月)，在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动即为司法鉴定，涉及医疗损害的鉴定归为法医类鉴定。而《医疗事故处理条例》(2002年2月)第20条规定，医疗事故的技术鉴定由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定。为行文方便，本文将前者迳称为司法鉴定，后者称为医学会鉴定，并将两类主体分别称为司法鉴定机构及医学会。

⑨ 依据国家原卫生与计划生育委员会(2018年3月，第十三届全国人民代表大会第一次会议批准了国务院机构改革方案，将国家卫生和计划生育委员会的职责整合，组建中华人民共和国国家卫生健康委员会，不再保留国家卫生和计划生育委员会)《2017年1-6月全国医疗服务情况》，医疗卫生机构划分为医院、基层医疗卫生机构及其他机构三大类，其中医院按等级划分为三级医院、二级医院、一级医院及未定级医院，医院经过评审，确定为三级，每一级再划分为甲、乙、丙三等，其中三级医院增设特等。由于本次所获取的样本中设涉及医疗机构中的医院居多，且未定级医院及其他机构较少，为满足本次分析的要求，在设置变量中的具体类别是进行了一定的调整。参见国家原卫生计生委统计信息中心.2017年1-6月全国医疗服务情况[EB/OL]. http://www.nhfpc.gov.cn/mohwsbwstjxxzx/s7967/201708/d3e339644e394863ac6511bea41c7456.shtml,2017-08-30..

⑩ 部分裁判文书中对患者年龄并没有进行具体表述，因此需要根据裁判文书内容来确定患者年龄段。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，伤残赔偿金及死亡赔偿金的年龄计算标准分为60周岁以下、60至75周岁、75周岁以上三个年龄段。由于患者不满60周岁的案件数量明显多于其他两个年龄阶段患者的样本数，因此，依据儿科年龄范围，根据患者就诊科室是否为儿科，进一步将60周岁以下年龄段划分为14周岁以下和14至60周岁两个年龄段。参见王卫平主编.儿科学[M].北京：人民卫生出版社.2013: 32.