民法典的宪法使命及其实现*

刘志刚

(复旦大学法学院，上海 200433)

在民法典的制定过程中，民法典的制定依据以及由此衍生出的民法典与宪法的关系问题是近年来国内学界关注的一个焦点问题，法理学者、宪法学者和民法学者围绕该问题进行了激烈的争论。本文拟立足宪法之根本法地位、最高法效力已然得到确立的制度现实，在纵向梳理民法典之宪法使命的基础上，对民法典实现其宪法使命的原则、保障以及路径等问题进行分析论证，以求正本清源、展现我国民法典与宪法关系的应然面相，进而为民法典制定过程中相关结点问题的梳理提供思路。

一、民法典之宪法使命的历史回顾

(一)20世纪二十年代之前民法典的宪法使命

民法典是民法法系国家区别于英美法系国家的重要表征，其在思想层面的渊源最早可以追溯至东罗马的查士丁尼时代。但是，《查士丁尼民法大全》①严格来说并不是一部纯粹的民法典，而是一部公私规范杂陈其中、实体规范和程序规范交互混杂的综合性法典。后世之所以将其视为民法典的起源，主要是基于私法规范在其中所处的主体地位、它所开创的对法律进行系统化编撰的先例以及内蕴于其中的法典编撰技术。近现代民法典的编撰肇始于18世纪末，集中表现为欧洲大陆法系国家的民法典编撰运动。该时期，欧洲各国民法典的编撰是建立在此前罗马法复兴过程中形成的欧洲共同法②的基础之上的，其由以推动的直接动因是近代民族国家和主权观念的兴起。国内有学者指出，21世纪之前，欧洲大陆国家民法典的编撰先后经历了三次浪潮[1]P254，具体包括：(1)18世纪末到19世纪中叶的第一次民法典编撰浪潮。该时期代表性的民法典是1804年的法国民法典和1811年的奥地利民法典；(2)19世纪中叶到20世纪二十年代的第二次民法典编撰浪潮。该时期代表性的民法典是1865年的意大利民法典、1900年的德国民法典、1912年的瑞士民法典；(3)20世纪二十年代开始到21世纪初之前的第三次民法典编撰浪潮。该时期代表性的民法典主要是前苏联和东欧社会主义国家的民法典，如1922年的苏俄民法典、1975年的德意志民主共和国民法典等。该时期一些西欧国家也修改或者重新制定了自己的民法典，如1942年的意大利民法典。从纵向历史发展的角度来看，20世纪二十年代之前，欧洲各国编撰民法典大多是在君主制的时代背景下[2]、在君主的大力推动下③展开的，但是该背景下制定的民法典却得以在不同的政治体制下往来穿梭④，其相较于政治体制的中立性色彩得以凸显，自身逻辑体系的完整性和封闭性⑤得以维系。如是这些，彰显的一个主题似乎是：民法典仅仅是一套技术性规范，它与其旨在调整和维护的市场经济并存，跨越时空、超然于政治，并不承担什么宪法使命。究其原因，主要是因为该时期政治国家与市民社会的结构性分离⑥，以及旨在框定二者界限的公法、私法二元分离的法律体系建构模式。在该时期的法律文化氛围之下，宪法的根本法、最高法地位尚未得到确立⑦，而且，它在内容上是政治法、在性质上是公法，作为政治法、公法的宪法与作为私法的民法典所调整的领域不甚相同：前者指向于对国家政治权力的构筑、对国家权力与公民基本权利之间关系的调整，后者指向于对民事主体之间人身关系、财产关系的调整，二者之间泾渭分明⑧。相应地，民法典在直观层面上似乎也就不承担宪法的使命。当然，必须申明的是：此处所说民法典不承担宪法使命的意思仅仅是说，民法典中并不包含宪法性质的条款，其内容相较于政治体制具有独立性；民法典具有自身的话语体系和逻辑线条、民法典体系具有明显的封闭性。笔者无意否认民法典间接承载着的政治功能，更无意否认其在客观上具有的限制国家权力的作用。从历史的角度来看，法典编撰历来都具有明显的政治因素⑨，无论是东罗马帝国皇帝查士丁尼编撰的民法大全，还是近代欧洲各国编撰的民法典，实际上都承载着某种特定的政治使命⑩。而且，由于民法典在私法自治原理支撑下所具有的限制国家权力的功能[3]P124，民法典似乎自出生时起就具有了宪法作用，由此滋生出私法优位[4]、民法·宪法同位论[5]的观点。笔者认为，民法典的宪法功能与民法典的宪法使命是两个不同性质的问题。前者是从民法典客观上所具有的限制国家权力之宪法作用的角度来说的，它并不必然承认宪法的根本法地位、最高法效力，实践中往往和私法优位主义、民法·宪法同位论关联在一起，甚至有可能滋生出民法帝国主义的浪漫情怀。后者是从民法典规范体系内容的角度来说的，它关注的核心问题是民法典中是否以及如何设置衔接宪法与民法的接驳管道，在承认宪法根本法地位、且不损及民法典自身体系完整和逻辑自洽的前提下贯彻落实宪法赋予它的使命。20世纪二十年代之前，尽管欧洲各主要国家相继制定了宪法，但是，宪法在实在法层面似乎并未取得现今所拥有的这种根本法、最高法地位。从比较宪法学的角度来看，宪法的最高法地位主要通过四种方式加以确定：(1)成文宪法的自我规定；(2)硬性宪法的技术，即特别严格的制定和修改程序；(3)违宪审查机制的作用；(4)宪政传统或宪法惯例[6]P302。在这种四种方式中，第(1)种方式是确立宪法最高法地位的规范依据，第(3)种方式是“确保宪法最高性”的“手段”。从该时期欧洲各主要国家宪法文本的规定和违宪审查机制确立的情形来看，宪法的最高法地位显然并未确立。20世纪二十年代之前法国制定的9部宪法中均未明确规定宪法的最高法地位，而且，除1799年宪法和1852年宪法设立“元老院”作为违宪审查机关之外，其他各部宪法均排除对法律的违宪审查。事实上，1799年宪法和1852年宪法所确立的违宪审查制度在法国宪政实践中也没有发挥实际的作用。在德国，从1815年到1918年的一百余年的时间里，德国先后经历了德意志联盟、北德联盟和俾斯麦宪法时代，该时期的各邦宪法和1871年德意志帝国宪法中均未规定宪法的最高法地位，普通法院和19世纪初期一些邦国的国事法院(宪法法院)也没有被赋予违宪审查权。总体来看，20世纪二十年代之前，由于欧洲各国宪法的最高法地位并未在制度层面得以确立，宪法和民法呈现出一种平行发展的样态，宪法并没有对民法施加统合性的影响，民法因之也就不承担前述所说的宪法使命。

(二)20世纪二十年代之后民法典的宪法使命

笔者认为，民法典的宪法使命建立在两个制度前提之上：其一，宪法之根本法、最高法地位的确立；其二，宪法调整范围的拓展以及由此衍生出的政治宪法色彩的蜕变。前者是民法典之宪法使命由以生成的制度前提，后者是民法典之宪法使命由以运行的内容基础。从历史的角度来看，只有20世纪二十年代之后的民法典方才具有承担宪法使命的可能性，在此之前，民法典的宪法使命无从说起。根据荷兰学者亨利·范·马尔赛文的统计，在全世界142个国家的成文宪法中，有122个国家的宪法中规定了宪法与普通法律之间的关系，占总数的85.9%；在该类规定宪法与普通法律之间关系的宪法中，有95个国家的宪法规定宪法具有最高法的地位，占总数的66.9%[7]P117。从该类宪法的内容来看，尽管它们规定自身根本法地位的方式不甚相同，但在确立自身的根本法地位、最高法律效力方面所秉持的立场是一致的。从该类宪法的颁行时间来看，绝大多数宪法都是二战以后的宪法，二战之前的宪法为数不多，主要集中在20世纪二十年代以后，典型的如1918年《苏俄宪法》、1924年以及1936年的《苏联宪法》。诚如前文所言，民法典的宪法功能和民法典的宪法使命在性质上不甚相同，前者并不必然以承认宪法的根本法地位、最高法律效力为前提，只要其客观上能够起到限制国家公权力、保护公民权利的效果，就可以认为其具有宪法功能；与之相比，后者在逻辑上是和宪法的根本法地位、最高法律效力关联在一起的，如果没有该种制度前提，宪法根本不可能施加对民法典的统合性影响，民法典的宪法使命无从说起。20世纪二十年代之前，由于早期各国宪法中并未确立自身的根本法地位，民法典无由以承担宪法赋予它的使命；20世纪二十年代之后，由于1918年《苏俄宪法》、1924年《苏联宪法》以及1936年的《苏联宪法》中相继确立了自身的根本法地位，宪法客观上具有了对民法施加统合性影响的可能性。舍此而外，由于前述宪法中均确立了捍卫自身最高法律地位的宪法监督制度，因此，不仅宪法得以从规范层面现实地施展其对民法的统合性影响，民法也因之合乎逻辑地担负起了践行宪法所作先期承诺的使命。从该时期前述宪法的内容来看，它们与此前各国宪法中的内容不甚相同。近代宪法时期，各国宪法中关涉公民基本权利的规定主要表现为自由权，其性质是指向于国家公权机关的消极防御权，国家对该类权利所承担的责任仅仅是消极的不侵害，并无采取切实有效措施加以正向满足的宪法责任。由于国家权力被严格限制在政治生活领域，并不染指民事生活场域的相关事宜，因此，该时期的民法典在事实上处于一种外在于宪法而独立发展的状态，并不承担践行宪法承诺的制度性使命。与之相比，苏俄宪法以及此后受其影响制定的苏联宪法中关涉公民基本权利的规定不再仅仅局限于自由权，而是同时包括了经济、社会、文化等方面的权利。宪法的调整范围不再仅仅局限于传统的政治领域，经济制度等方面的内容开始被纳入宪法的调整范围之列，这种内容上的变化客观上为宪法对民法典的统合提供了制度层面的基础。与1918年苏俄宪法一样，1919年的德国《魏玛宪法》也是近代宪法向现代宪法转变的标志。在《魏玛宪法》中，私产不再绝对神圣、契约不再绝对自由，公共福利受到强调和重视，国家被赋予广泛的干预社会经济和文化的权力。如是这些，标志着政治国家与市民社会之间的结构性分离、公法与私法之间二元分立时代在宪法层面的结束。但是，由于《魏玛宪法》中并未规定宪法的最高法效力，也没有确立违宪审查制度，因此，宪法对民法也就不具有规范层面的统合性影响。1925年11月4日，德国联邦最高法院第五民事审判庭在其所作判决中正式确立了违宪审查权[8]P320以下，由此使宪法开始具有了实质意义上的最高法效力，可以合乎逻辑地施展其对民法典的影响。但是，由于此后《魏玛宪法》很快遭到德国纳粹的践踏，其对民法典的统合性影响难以真正地发挥，民法典无由以担当践行宪法承诺的使命。

二战结束之后，宪法的根本法地位在世界主要国家陆续得到确立，典型的如1946年《日本国宪法》、1949年《德意志联邦共和国基本法》、1958年法国宪法、1974年《南斯拉夫社会主义联邦共和国宪法》等。随着宪法根本法地位的确立，各国纷纷建立和完善自己的违宪审查制度。1946年，法国宪法一改此前的“议会至上”传统，建立宪法委员会，由其负责监督议会立法是否与宪法相一致。1958年，法国宪法又进一步改组宪法委员会，凸显其在国家政治法律生活中的重要地位，强化其违宪审查权能。与法国不同，联邦德国、意大利、土耳其、塞浦路斯等西方国家建立的违宪审查机关不是宪法委员会，而是宪法法院，这在很大程度上受到了1920年奥地利设置的宪法法院的影响。据统计，目前共有37个西方国家建立了宪法法院型的违宪审查机关[9]。与西方国家相比，社会主义国家建立的违宪审查制度类型比较多样化。例如，以南斯拉夫和波兰为代表的前东欧社会主义国家建立的是宪法法院型违宪审查制度，以罗马尼亚为代表的前东欧社会主义国家建立的是宪法和法律委员会型违宪审查机关。总体来看，尽管各个国家违宪审查机关的类型、职权范围以及职权运行方式不甚相同，但是它们均共同拥有和行使着违宪审查的权力，这就不仅在客观上为宪法根本法地位的确立提供了坚实的制度保障，而且也为宪法施加其对民法典的价值统合作用提供了可能。随着各国宪法在内容上的逐步现代化，该种可能性在宪法根本法地位的支撑以及违宪审查制度的强力冲刷之下逐步翻转为一种不可逆转的制度现实,民法典的合宪性开始成为新时期人们评价其正当性的重要标准。新时期的民法典不可能再像二战之前、尤其是20世纪二十年代之前的民法典那样外在于宪法而独立存在，它必须接受宪法对它的价值统合并谋求采取较为妥当的方式实现宪法赋予它的使命。与先前时期的宪法相比，新时期各国的宪法已经不再仅仅是政治法，而是包含着更为全面丰富的社会法方面的内容。宪法中所规定的基本权利已经不再仅仅局限于政治权利和自由权利，而是同时包括经济、社会和文化等方面的权利。基本权利不再仅仅被视为对抗国家公权力的消极防御权，而是被理解为能够整合一个政治共同体、并为其接纳的一套完整的价值体系，它是该政治共同体由以存在的正当性基础,[10]P26确保该套价值体系的实现是包括民法典在内的国家法律体系所担负的宪法责任。新时期的民法典不仅要践行宪法所作的先期承诺，而且要保持自身和其它同样肩负着宪法责任的公法、社会法之间的动线流畅，这不仅是确保宪法价值体系在国家法律体系中得以整体实现的基础，而且也是新时期民法典履行其宪法责任的必备条件。20世纪二十年代之后、尤其是二战之后，欧洲国家民法典之所以相继进行修订，原因固然是多方面的，但是，根据新时期宪法的价值理念对传统民法典进行宪法性改造无疑是其中重要的原因。

二、民法典实现其宪法使命的原则及保障

(一)民法典实现其宪法使命的原则——地位独立

诚如前文所述，20世纪二十年代之后、尤其是二战结束之后，随着宪法根本法地位在各国的相继确立，民法典逐渐担当起了践行宪法承诺的制度性使命。对于那些已经制定了民法典的国家(如法国、德国等国家)而言，民法典先前时期在客观上具有的那种限制国家公权力的宪法功能已经发生了性质上的悄然变化，结构性转变为立法者为践行宪法承诺所作的制度性安排。与近代宪法相比，框定市民社会与政治国家之间的必要的界限、限制和规范国家公权力的运行固然不再是现代宪法的唯一主旨，但却是其永恒不变的价值追求。因此，以自由为中心构筑起来的传统民法典在现代宪法语境下依然有其存在的正当性，与先前时期不同的地方仅仅在于其限权性质的结构性翻转而已。当然，现代宪法的价值诉求和近代宪法迥然相异，尽管它依然以规范和限制国家公权力为其不变的机轴，但是，国家公权力所涉及的事项范围已经不再仅仅局限于政治场域，而是结构性拓展到了经济、社会、文化等诸多场域；基本权利已经不再像先前时期那样仅仅局限于公民权利、政治权利等方面的内容，而是结构性拓展至经济权利、社会权利、文化权利等诸多方面。基本权利的功能已经不再仅仅局限于对国家公权力的防御，而是成为塑造政治共同体由以存在之正当性的价值体系。因此，新时期的民法典在继承传统民法典之自由价值理念的同时，必须对新时期宪法的价值诉求及其对民法典的价值统合要求进行制度上的回应，特别民法由此得以兴起,传统民法典因之面临着解构的现实压力[11]P80以下。与欧洲国家相比，中国目前尚未制定出统一的民法典，因此，国内学者关注更多的是民法的法典化，而不是与之相逆的所谓“解法典”[12]。目前，尽管中国国内质疑民法法典化的声音零星出现[13]P214，但制定统一民法典的趋势不可逆转，质疑民法法典化的立场被冲刷成了编撰民法典的一种思路，即“松散式、邦联式”思路[14]。由于中国民法典的制定是在宪法的根本法地位已经确立、且内容与近代宪法迥然相异的环境之下，因此，如何贯彻落实宪法精神就成为我国民法典肩负的神圣使命，这和法国民法典、德国民法典制定时所处的环境显然不甚相同。然而，“根据宪法制定民法典”这一在法理学者、宪法学者看来理所当然的观点[15]却遭致了民法学者的质疑，他们将其视为“泛形式主义或者全能主义的宪法观”[16]P28，提出“民法典编撰要警惕‘宪法依据’的陷阱”[17]P175的观点，明确反对“根据宪法制定民法典”的立场。笔者认为，民法典应当根据宪法制定，这是承认宪法之根本法地位、最高法律效力在逻辑推演上的必然结果。而且，“根据宪法制定民法典”并不仅仅是为了彰显立法权力行使的正当性[18]P13，同时也是为了凸显民法典和宪法之间在内容上的逻辑关联，强化其在体制架构层面的正统性。但是，必须警醒的问题是：民法典固然是宪法的实施法，但却并不是宪法唯一的实施法。宪法是一套综合性的价值体系，宪法内容的立法实现需要包括民法典在内的整个法律体系，而不是仅仅通过民法典。除民法典之外，公法、社会法等也在以各自的方式承载着践行宪法承诺的使命。民法学者与法理学者、宪法学者的根本分歧不在于民法典是否要根据宪法制定，而是民法典在接受宪法的价值统合之后能否确保自身的独立地位。在国内学界围绕物权法草案的合宪性、以及近期围绕民法典是否要依据宪法制定而产生的争论中，法理学者、宪法学者在强调宪法根本法地位的时候，对于宪法如何统合具有独立性的民法并未作出一个令人信服的阐释。反之，民法学者在强调自身独立性的时候，对宪法的根本法地位也秉持了一种令人生疑的立场。甚至，有民法学者罔顾20世纪二十年代之前欧洲各国宪法尚未取得根本法地位的历史事实，以该时期法国民法典、德国民法典没有依据宪法制定为由，质疑我国当下“依据宪法制定民法典”做法的正当性[16]。前述立场导致的结果必然是围绕该问题所产生争议的恶性循环。在笔者看来，对该问题应当秉持的正确立场是：法理学者、宪法学者在捍卫宪法根本法地位的同时，必须正视民法在调整对象、调整方式方面迥然相异于公法、社会法的特殊秉性，体察民法在维护社会主义市场经济发展方面的不可替代的价值，避免在强调宪法统合民法的时候损害到民法维持自身存在的基础；反之，民法学者在强调自身独立性的同时，必须正视二战之后宪法根本法地位已经普遍得到确立、中国民法典制定环境迥然相异于法国民法典、德国民法典的社会现实，接受宪法对民法典的价值统合。如果前述立场能够成立的话，接踵而来的问题似乎就应当是：民法典如何才能在接受宪法价值统合的前提下，确保自身的独立地位。

(二)民法典确保自身独立地位的宪法保障

从追本溯源的角度来看，民法最早生成于罗马法时期，其由以生成的基础在于罗马奴隶制商品经济的发展以及由此衍生的对民法自身独立性的追求。该时期罗马人已经注意到了私人利益的独立价值，意识到了在制度层面区分公共利益和私人利益的现实必要，最终在乌尔比安的推动之下催生出了公法与私法划分的法律思想并进而将其付诸该时期的法律实践，制定出了彪炳于后世的《查士丁尼民法大全》。中世纪结束之后，市场经济在欧洲各国得到迅猛发展，内蕴于《查士丁尼民法大全》中的公法、私法分立的思想在新的时空场景下被重新激活，并被注入到早期各国民法典的文本之中，使其相较于宪法的独立性地位得以彰显。从该时期西方各国民法典的内容来看，无论是1804年的《法国民法典》、1898年的《日本民法典》，还是1900年的《德国民法典》、1907年的《瑞士民法典》，均无“依据宪法、制定本法”之类的表述。1804年《法国民法典》第7条甚至直接规定，“(民事)权利的行使，与市民资格相互独立，后者依宪法取得并保有之”。1889年进一步将其修改为，“民事权利的行使，与依宪法和选举法取得并保有的政治上的权利的行使是相互独立的”。如是这些无疑凸显了该时期民法典相较于宪法的独立地位。与之相比，我国当下拟定中的民法典所处的环境与它们迥然相异。我国没有象西方国家那样的作为自发状态而存在的市场经济，建国后我国长期禁锢于计划经济的社会环境之下，市场经济在制度上长期不被允许。从1988年开始，市场经济的一些元素方才逐渐在宪法中被确立下来，在政府的强力推动之下，实行社会主义市场经济。在该种社会场景之下，公法、私法分立的传统无由以自动生成，私法的独立性地位得不到应有的体认，这在国内一些公法学者所秉持的立场中表现得尤其明显。例如，有宪法学者基于自身对宪法根本法地位的理解，不加思辨地提出宪法是民法的制定依据、民法理所当然地是宪法的实施法或具体化法[19]的观点，对民法相较于宪法的独立地位缺乏应有的体察，由此不可避免地遭到了民法学者的反击，认为该种观点“粗暴地否定民法在制定依据上的独立性，实际也就是否认了民法的独立性，属于从源头切断民法源泉的作法”[16]。笔者认为，在宪法之根本法地位、最高法效力已经确立的时空场景之下，否认宪法相较于民法典的“依据”地位是不妥的。但是，承认宪法相较于民法典的依据地位必须建立在确保民法自身独立地位的前提之下。对此，具体可以从以下两个方面加以保障：其一，在宪法中确立符合时代发展理念的私法自治原则。私法自治原则在理念上肇始于罗马法中的意思自治，在制度上最早确立于1804年的《法国民法典》。20世纪以后，随着社会情势的变化，私法自治的理念逐渐发生了变迁，但其在民法典中的基础性地位并未发生实质性的变化。与西方国家相比，我国民法典的生成具有明显的政府推动色彩，私法自治的理念无由以自动生成，在法理学界、宪法学界弥散着一种公法优位[20]P274、宪法根本[15]的观念，这是前述宪法学者所秉持之“民法是宪法之实施法、具体法”立场的理念基础。笔者认为，“公法优位说”、“宪法根本法说”所彰显的仅仅是宪法相较于民法的“依据”地位以及由此衍生出的公法在适用层面相较于民法的优先性，但它并不意味着对私法自治存在之现实必要性以及由此衍生出的民法基础地位的彻底否认。以“宪法是根本法”为由质疑和挑战民法学者所秉持的“民法优位说”[4]、“宪法、民法同位说”[21]固然有其可取之处，但由此彻底否定私法自治以及由此衍生出的民法相较于宪法的独立地位纯属对该命题的过当诠释。试问：如果不加思辨地将民法当作宪法的实施法、具体法的话，宪法所承载的全部价值在民法中长驱直入所造成的结果将会是什么呢？届时，民法原本应该承载的私法自治理念恐怕将会面临被彻底清除的危险，民法的基础地位也将难以确保。但是，如果彻底取消私法自治、摒弃民法在我国法律体系中所处之基础地位的话，我国宪法所确立之实行社会主义市场经济的目标又如何得到实现呢？立基于此，面对私法自治理念难以自动生成、且在我国当下有其存在必要性的社会现实，为避免国家公权在私法场域的过当介入、防止宪法价值在民法典中的过当渗透，有必要在宪法中明确规定符合时代发展理念要求的私法自治原则，由立法机关根据该原则对私法自治和公法规范之间的关系加以动态的中和。其二，确保民法典与特殊民法之间的动线流畅。在民法典形式缺位、但民法法典化不可逆转的现实场景下，中国民法既担负着建构逻辑自洽、体系完整的民法典的政治使命，同时又必须正视、并谋求较为妥当地处理和解决好它和泛化存在的特别民法之间的关系。但是，由于中国民法迥然相异于西方国家的“后发外启”[22]P126式的生成路径，中国民法的法典化和解法典化进程实际上是同步进行的[23]，构成未来民法典重要组成部分的诸民事基本法和特殊民法在立法意图和政策导向上具有高度的一致性，法典化和解法典化不像西方国家那样泾渭分明，因此，中国在处理未来民法典和特殊民法关系时似乎很难采取西方国家此前采取的那种模式，即“特别民法优先于一般民法”的模式，传统民法学解释学理论面临严峻挑战。笔者认为，中国未来的民法典尽管不可能完全像传统民法典那样建立在经济人、理性人的前提假设基础之上[24]P153，建构一套以自由为中心的民事法律规范体系，但也绝不意味着未来的民法典将完全偏离私法自治这一不变的中心主轴。因此，旨在构筑市场经济基本秩序、维护私法自治的民法典应该拥有相较于特殊民法的中心地位。立基于此，处理民法典和特殊民法的关系时，应该厘清特殊民法的涵义，限定其形式、界定其类型，而后加以妥当的处理和解决：对于以法规、规章形式表现出来的特殊民法，除民法典另有特殊规定之外，与民法典之间关系的处理一概采取上位法优于下位法的规则，优先适用民法典的规定。对于以法律形式表现出来的特别民法，首先要界定其属于补充型民法、政策型民法以及行政型民法中的何种类型。属于补充型民法的，如《著作权法》、《商标法》、《专利法》等，要优先适用民法典；属于政策型民法的，如《消费者权益保护法》、《劳动法》、《食品安全法》等，要优先适用政策型民法；属于行政型民法的，要根据其所规范的民事行为的性质，分别适用民法典和特殊民法，既防止“行政遁入私法”现象的发生，也防止有可能出现的对契约自由的过当压制。总而言之，在宪法之根本法地位、最高法效力已然得到制度性确立的今天，民法典和特殊民法均担负着践行宪法承诺的使命，且它们所处的法律位阶不甚相同，如果一概采取“特殊民法优于民法典”的处理准则的话，未来中国的民法典将不可避免地像西方国家的民法典那样，成为“剩余法”[11]P80以下。果如是，则当下我们为制定《民法典》而付出的努力就无法作出合乎逻辑的解释。反之，如果我们坚决维护《民法典》的中心地位，赋予其相较于特别民法之优先适用地位的话，则国家法律体系的内在适用逻辑又将不可避免地陷入完全紊乱化的状态。立基于此，国家应当正视前述尴尬困境的现实存在，在维护私法自治原则的前提下，奉行私法基础、公法、社会法优先的准则，妥当处理处理和解决好民法典和特殊民法之间的关系。

三、民法典实现其宪法使命的路径

(一) 制定逻辑自洽、体系完整、且符合宪法制度建构精神的民法典

作为市民社会的基本法，民法典应当在构筑市场经济秩序方面发挥基础性的作用，以践行宪法第15条作出的“国家实行社会主义市场经济”的承诺。但是，以建构市场经济基本秩序为宗旨的民法典必须植根于当前我国迥然相异于自由竞争时代的社会环境，并对我国不同于西方国家市场经济的社会主义性质保持应有的制度性体认，审慎地构筑我国民法典的制度规则体系。简言之，我国未来的民法典不仅要力求维持自身的逻辑自洽、体系完整，捍卫私法自治这一不变的价值诉求，而且要践行宪法承诺，将宪法中的相关制度建构要求较为妥帖地嵌入到民法典的规则体系之中。要达成前述目标，民法典除了要构筑侵权责任、民事法律行为等诸项制度之外，还要重点从以下方面进行规划设计：其一，确立民法典编撰与宪法之间的应有关系架构。在宪法之根本法地位、最高法效力已然得到确立的时空场景之下，民法典应该“依据”宪法加以制定，但是，这并不意味着民法典必须重复甚至“抄袭”宪法中的相关内容[25]，更不意味着由此摧毁民法典由以存在的平等基础。宪法固然是根本法，但它是一套综合性的价值体系，宪法内容的立法实现需要依靠包括民法典在内的整个法律体系，由宪法的根本法地位“望文生义”[16]地推导出民法是宪法实施法的结论将不可避免地让民法典承担过当的宪法使命，危及其践行宪法使命的价值定位和自身由以存在的基础。正确的立场应当是：坚持宪法相较于民法典的“依据”地位，彰显其立法依据的正统性及其和宪法中相关条款之间的内在逻辑关联，在维护其市场经济基本法地位的前提下，将宪法中承载社会主义精神的相关条款较为妥当地嵌入以私法自治为价值诉求的民法典规则体系之中。在这方面，《民法通则》中采取的作法值得借鉴。依托该种方式，不仅宪法相较于民法典的“依据”地位得以确立，以私法自治为机轴而展开的各项技术性规则也得以合乎逻辑地生成，私法自治和宪法的价值统合在民法典中得以实现有机统一；其二，确立以维护私法自治、接受宪法价值统合为目标的民事主体制度。作为市民社会的基本法，民法典应当为组织社会、关联私人联合体提供基本的制度资源，以落实现行宪法第35条关于公民结社权的规定，为宪法序言、宪法第17条、第111条等相关内容在民法场域的展开提供坚实的制度支撑。我国《民法通则》将法人分为国家机关、社会团体、事业单位、社会团体和企业法人两大类，但是，该种分类方法不仅不符合民事主体制度建构所必须的实质性区别标准[26]，而且不符合我国社会经济结构发生巨大变化的社会现实，因此不断遭到学界的质疑[27]。从民法典实现其宪法使命的角度来看，由于农村集体经济组织、城镇农村合作经济组织、基层群众性自治组织等为宪法确认其存在正当性的机构在民法中没有被赋予法人资格，因此宪法第17条、第111条等相关条款在民事领域实际上无法顺畅地付诸实施。在我国民法总则起草的过程中，学界围绕法人的分类制度存在许多理解上的歧义[28]P152以下，2017年3月15日通过的《民法总则》最终将法人分为营利法人和非营利法人两大类，此外还专设特殊法人。经由《民法总则》的制度性重构之后，《民法通则》所确立法人制度中存在的诸种缺陷在较大程度上得到了解决，宪法确立的相关制度在民法中得以较为妥当地实施。但是，由于政党在性质上既无法归入《民法总则》第三章所确立之法人类型，也不属于《民法总则》第四章所界定的非法人组织，因此，构筑民事主体制度的任务事实上依然没有彻底完成。此前曾经有学者对此作过分析[29]P24-25，此处不再赘述。其三，确立以维护私法自治、接受宪法价值统合为目标的财产权制度。物权制度是民法典中的基础性法律制度，该制度的合理构筑不仅关涉私法自治基础的确立及债权等相关民事法律制度的进一步展开，而且也直接影响到宪法中相关内容在民法典中的实现。作为民事制度，物权制度必须确立平等、自由的基本原则，否则，民法由以存在的基础将不复存在。但是，由于我国是社会主义国家，宪法中公共财产和私有财产所处的地位是不一样的，因此，民法典如何在维护自身体系完整、逻辑自洽的前提下确立符合宪法精神的物权制度是一个难度很大、且很现实的问题。经过《物权法》制定过程中的一番喧闹之后，该问题最终得以较为妥当的解决，具体表现在：(1)确立宪法相较于《物权法》的“制定根据”地位。《物权法》第1条规定，“根据宪法，制定本法”；(2)确立对不同类型物权的平等保护原则。《物权法》第4条规定，“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”(3)确立物权法定原则。宪法第9条对自然资源的所有权归属、宪法第10条对土地所有权的归属作了明确的规定，这是《物权法》相关物权制度由以展开的基础，必须贯彻落实。为了维护国家基本经济制度，《物权法》第5条确立了物权法定原则，并进而在《物权法》第五章对宪法第9条、第10条的内容作了确认和拓展。但是，《物权法》中关于物权的规定在本文的主题语境范围内还存在一些有待深入研究的问题，具体表现在：(1)《物权法》第42条、第44条的规定与私法自治的价值定位不符。现行宪法第13条第2款规定了征收或者征用私有财产方面的内容，《物权法》第42条、第44条对财产征收、征用制度作了具体的贯彻落实，该种作法遭到了宪法学界一些学者的质疑。笔者认为，民法典实现自身宪法使命的基本原则是地位独立，为确保其独立地位，民法典应当以私法自治作为自身的价值定位，不宜包含过多的公法强制性规范，否则，不仅将不可避免地退回到以往的诸法合体时代，民法实现自身宪法使命的基础也将不复存在。未来民法典的编撰应当对此保持足够的警觉。(2)《物权法》第124条、第125条关涉农村土地承包经营权的规定无法解决农村土地流转的问题，不能为私法自治的展开提供制度基础。现行宪法第8条第1款对农村承包经营责任制作了规定，基于它和物权制度的内在逻辑关联性，《物权法》第124条、第125条对农村集体经济组织经营体制、农村土地承包经营权作了确认和拓展。尽管《物权法》将其性质定位为用益物权，但是，由于它无法资本化、无法自由流转，所以它本质上并不完全具有用益物权的特征。在中国民法学研究会2015年年会上，中国社科院法学研究所孙宪忠研究员作了以《推进农村土地经营的“三权分置”的法律问题》为主题的发言，提出对农村土地承包经营权中的权能作进一步的类型化解分，构筑“土地所有权——土地承包经营权——耕作权”的结构，实行三权分置，以推动农村集体土地所有权制度的改革[30]。未来民法典的编撰有必要对该种思路的合理性及由此有可能在政治及社会层面产生的传导性影响进行深入研究，以形成具有可行性的具体方案。

(二)在民法典中预设接驳宪法的管道，接受宪法的价值统合

宪法是一套综合性的价值体系，其内容的实现除了依靠违宪审查机关对宪法的直接操作之外，还需要借助立法机关等国家公权机关对宪法的实施。对于我国当前违宪审查制度总体虚置的现状而言，后者显见得更为重要。当然，由于行政机关、司法机关操作运行宪法的制度瓶颈，立法实施在当下我国宪法实施的诸条路径中占据绝对主导的地位。但是，诚如前文所言，民法典在实施宪法方面固然担负着重要的使命，但宪法的立法实施不可能仅仅局限于民法典，公法、社会法等在实施宪法方面也承担着重要的责任。民法典要真正实现自身的宪法使命，不仅要构筑起逻辑自洽、体系完整的规范体系，而且要保持和公法、社会法之间的动线流畅，只有这样，宪法价值方才能够在国家法律体系的总体框架之内顺畅地流动，而不至于出现管道阻塞的现象。然而，由于立法缺位等诸多方面的原因，有时在穷尽法律救济的前提下，宪法价值依然不能经由公法、社会法中的相关法律规范合乎逻辑地注入民法场域，由此就引发了宪法出场的现实必要性。然而，由于宪法原则上不能直接适用于民法场域[31]，法官必须依托民法中的相关条款进行制度性的搅拌之后，方才能够将宪法价值注入其中，因此，在民法典中预设接驳宪法的管道以接受宪法的价值统合就显见得非常必要。笔者认为，该类接驳管道主要包括两种：其一，民事法律行为的生效制度。私法自治是民法由以维持自身存在的基础，民事法律行为是实现私法自治的工具。在民法典总则编制定的过程中，民法学界围绕是否规定法律行为制度存在理解上的歧义[32]P69。对此，笔者秉持赞同的立场。笔者认为,该制度除却在私法层面的诸种价值之外，还具有接驳宪法、实现民法宪法使命的功能。法律行为制度由以实现私法自治的逻辑基点在于：借助法律所承载的国家意志，赋予私人所为之民事行为以强制性的力量，在尊重民事主体意思自由的前提下关联民事主体的私法行为，建构私法关系以及立基于其上的市民社会。由于民事主体所为之行为有可能损及公民的基本权利，法律行为制度在尽可能尊重民事主体意思自由的前提下，还应当通过技术性的手段，对自然私权和基本权利之间的潜在冲突加以制度性的中和，以此实现基本权利在民法场域的效力涵摄，确保民法所担负之宪法使命的完整实现。法律行为制度的二元结构(成立和生效)实际上就是基于该种目的构筑起来的：法律行为的成立要件决定民事行为是否能够成之为民事法律行为，而法律行为的生效要件决定已经成立了的民事法律行为是否能够顺畅地嵌入宪法统合下的国家法律秩序。《民法总则》第153条规定，违反法律、行政法规的强制性规定以及违背公序良俗的民事法律行为无效。从直观上来看，前述规定的内容比较清爽，但是，由于学界对该“强制性规定”内涵的理解存在诸多分歧、对违背法律、行政法规强制性规定的民事法律行为绝对无效将导致的过当压制私法自治风险的担忧[33]P88，有必要借助比例原则检视基本权利与强制性规范之间的逻辑关联并进而确定违背该类规范之法律行为的效力[34]。同时，鉴于对违背公序良俗的民事法律行为无效有可能引发的法官进行自我价值理念逻辑走私的担忧，有必要通过基本权利对公序良俗原则进行客观化塑造[35]。如是这些由于均不可避免地牵涉合宪性解释制度的健全与完善，因此，应该依托我国当前正在进行的民法典的编撰作好相应的关联性研究。其二，一般人格权。目前各国民法典关于人格权制度的立法模式主要有两种：一种是规定在侵权法中，其典型代表是《德国民法典》、《日本民法典》，另一种是规定在民法总则或者人权法中，其典型代表是《法国民法典》。国内学界围绕人格权制度在民法典中的立法模式问题争议比较大。《民法通则》在其第五章民事权利部分单设人设人身权利一节，用8个条文的篇幅对人身权作了全面、系统的规定。但是，它所规定的人身权在性质上主要是诸种具体人格权，并无关于一般人格权的规定。“此种列举方式对人格权的保护较欠周全，由于无一般人格权制度，因而在自由、贞操、隐私等人格利益遭受侵害时应如何处理尚缺乏依据。”[36]P2932010年实施的《侵权责任法》第2条中对其保护的民事权益做了规定，但该条并未将“人格尊严权”、“人身自由权”、或者“其他人格权益”所承载的一般人格权包容于其中，这一点与2001年《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条中的作法不甚一致。2017年3月15日全国人大常委会审议通过的《民法总则》首次从立法层面规定了一般人格权，这对于强化对人格权的保护无疑具有重要意义。与具体人格权相比，一般人格权在内涵上具有高度的不确定性，对一般人格权的过当保护将使民众陷入一种动辄得咎的风险之中，影响其民事行为自由的充分施展。反之，如果过度限缩一般人格权的范围，则不仅民事主体的人格权益难以得到周延的、合乎实际的保护，现行宪法第37条、第38条中所确立的人格权也将难以在民法场域得到完整的实现。较为妥当的方式应当是：确立一般人格权的宪法权利性质，赋予法官在民事审判中对其进行合宪性解释的权利，将宪法中所规定的诸种基本权利作为检视一般人格权是否遭受侵害的标准，通过法官在合宪性解释中所进行的制度性搅拌，在不危及民法自身逻辑自洽、体系完整的前提下，本着穷尽法律救济的原则，将基本权利对民法的价值统合要求，合乎逻辑地注入其中并进行动态的流量控制，最终实现宪法与民法典的无缝衔接。在前述设想中，民法一般人格权显然起到了接驳宪法的作用。但是，由于该接驳管道的顺畅行使也如前述第一个管道那般依赖于合宪性解释制度的健全与完善，因此，对民法典宪法使命的关联性研究任务依然现实存在！

注释：

① 由《查士丁尼法典》、《学说汇纂》、《法学阶梯》、《查士丁尼新律》等四部法典组合而成。

② 《查士丁尼民法大全》编撰完成之时，由于西罗马帝国业已灭亡，缺乏在西罗马帝国先前版图内获致实现的政治推动力量，其相较于西欧各国的影响直到时隔六百余年之后方才由于罗马法的复兴而显现了出来。在罗马法的复兴过程中，以伊纳留斯(Irnerius)、阿佐(AzoPorcius)、阿库修斯(Accursius)为代表的前期注释法学派和以巴尔多鲁(Bartolus)、巴尔杜斯(Baldus)为代表的后期注释法学派或评论法学派运用经院主义辩证法，注释、评述《查士丁尼民法大全》，并适度融合部分教会法、地方法，在大学课堂上广为讲授，逐渐培育出了欧洲法律的共同基础，即欧洲共同法(Jus commune)。

③ 1804年法国民法典是在独裁者拿破仑的大力推动下编撰的；1865年意大利民法典是国王伊曼纽尔二世颁布的；1896年德国民法典是在国王威廉二世的推动下编撰的。作为它们共同思想渊源的《查士丁尼民法大全》则是在东罗马帝国皇帝查士丁尼的直接主导下完成的。

④ 自1791年法国宪法颁行以来，法国先后制定出11部宪法，它们所确立的政治体制不甚相同，在独裁、帝制、君主复辟、共和等政治体制之间来回摇摆。但是，1804年的法国民法典却能够在不同政治体制之下维持自身的存在。德国制定宪法的历史始源于1815年德意志联邦成立之后，先后颁布了1871年德意志帝国宪法、1919年德国魏玛宪法、联邦德国基本法和民主德国宪法。在德国政治的历史流变中，德国民法典长期存在，先后与德意志帝国、魏玛共和政体、纳粹极权政体、联邦德国的民主政体以及民主德国的社会主义政体(德国民法典在1875年之前的民主德国一直适用)并存。

⑤ 哈贝马斯指出，“在德国，私法是在立宪君主制框架之内作为一个法官制定的法律的领域和法理学的领域而发展起来的。由于没有受到民主宪法秩序的构成性影响，在整个19世纪——也就是说一直到1900年资产阶级法典编撰为止——私法都具有一个独立的、自足的法律领域所具有的那种系统封闭性”。(参见[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，三联书店2014年版491页。)

⑥ 市民社会的兴起及其与政治国家的分离和对立最早发端于西方国家，该时期政治国家首次获得了相较于市民社会的独立地位，不再像先前时期那样吞并和包容整个社会。(参见《马克思恩格斯选集》第1卷上册，第69页。)

⑦ 例如，有德国学者指出，在德国民法典的编撰中，与宪法的关系问题完全被搁置在一边，根本不加以考虑。民法典应该遵守宪法原则的问题，很少进入德国民法典编撰者的视野。(See, Hans-Peter Haferkamp,The Science of Private Law and the State in Nineteenth Century Germany, 56 Am.J.Comp.L.676-677(2008).)

⑧ 例如，《法国民法典》第7条规定，民事权利的行使不以按照宪法取得并保持的公民资格为条件。

⑨ 美国学者艾伦·沃森认为，“对于法典编撰而言，政治因素必定是重要的，并且当法典问世之时，也必定有适当的政治环境。从事实来看，到了近代法典编撰已经非常普及，这要么是由于颇不一样的政治条件有利于或至少允许编撰法典，要么是由于经常产生编撰法典所需要的政治条件，二者必居其一。”(参见[美]艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国法制出版社2005年版，第139页。)

⑩ 就近代欧洲国家民法典的编撰而言，显然和促进民族国家的形成、建构统一的国内市场以及实现政教分离等因素有关。