国有企业所有权与经营权相分离理论批判*

(福建师范大学法学院，福建福州 350117)

国有企业所有权与经营权相分离理论，是20世纪80年代伴随国有企业改革产生的一种法学理论。由于当时国有企业为独立法人的观念还未形成，国有资产出资到企业后转变为企业财产的观点还不被接受，国有资产属于国家所有，只有国家才能调动国有资产。企业的生产经营活动必然要支配企业的财产，为了使国有企业的经营活动能够顺利进行，必须授予国有企业支配企业财产的权利，这种权利被命名为经营权。当国有企业进行建立现代企业制度的改革后，所有权与经营权相分离已失去客观基础和正当的理据。然而，时至今日，国家仍然将所有权与经营权相分离确认为国有企业改革的指导性原则。继续坚持所有权与经营权相分离的原则，将无法正确处理国家与国有企业之间的财产权关系，无法为国有企业的经营活动免受政府不当干预设置防火墙，无法实现政企分开，国有企业难以走出“一放就乱，一收就死”的怪圈。因此，必须对所有权与经营权相分离理论做全面、深刻的检讨和批判。

一、所有权与经营权相分离理论及其证成的主要依据

(一)所有权与经营权相分离理论

所有权与经营权相分离理论，是我国在经济体制改革过程中提出的。1979年7月，国务院发布了《关于扩大国营工业企业经营管理自主权的若干规定》，拉开了扩大国有企业经营自主权的序幕。1984年5月，国务院根据前三年的改革经验和进一步深化改革的要求，发布了《关于进一步扩大国营工业企业自主权的暂行规定》，国有企业的经营自主权进一步扩大，为所有权与经营权相分离理论的产生打下了基础。1984年10月，党的十二届三中全会通过的《关于经济体制改革的决定》(以下简称：《决定》)指出，不能将全民所有同国家机构直接经营企业混为一谈。根据马克思主义的理论和社会主义的实践，所有权同经营权是可以适当分开的。这是党的政策中首次正式提出所有权与经营权相分离的命题。1986年制定的我国《民法通则》第82条规定：“全民所有制企业对国家授予它经营管理的财产依法享有经营权，受法律保护。”这是我国法律对经营权的最早规定。此后，1988年制定的我国《全民所有制工业企业法》和1992年国务院发布的《全民所有制工业企业转换经营机制条例》均对所有权与经营权相分离做了明确的规定。

所有权与经营权相分离理论的要义是国有企业的财产所有权属于国家，通过授予经营权给国有企业，实现政企分开。“资本所有权与经营权的分离，是资本所有人与资本经营人在资本运动的出发点和回归点上结成的经济关系在法律上的必然反映。”(1)覃天云：《经营权论》，四川人民出版社2001年版，第335页。所有权与经营权相分离理论的提出，在当时历史条件下具有重要意义，即通过实行所有权与经营权相分离，确立了全民所有制企业自主经营、自负盈亏的商品生产者地位，为国家对国有企业的控制从直接控制向间接控制的转变打下了基础，结束了全民所有制企业法律地位不明确的状况，确立了具有中国特色的企业制度。

(二)所有权与经营权相分离理论证成的主要依据

从《决定》来看，所有权与经营权相分离有两个基础：一是马克思主义理论，二是社会主义的实践。自党的十四届三中全会确定建立社会主义市场经济体制、将国有企业改革的目标定位为建立现代企业制度以来，我国多数学者对所有权与经营权相分离的理论基础转向了西方学者所称现代企业制度中存在的“两权分离”，许多学者又将现代企业制度的“两权分离”直接等同于所有权与经营权相分离。(2)参见王妍：《所有权与经营权关系的当代发展及后现代企业制度的生成》，《当代经济研究》2013年第9期；马捷、段颀、张维迎：《所有权与经营权分离情况下的自由进入均衡》，《经济研究》2013第8期；王跃生：《论当代企业所有权与经营权融合的趋势》，《北京大学学报(哲学社会科学版)》2004第1期。

1.马克思主义相关理论中的依据

从马克思主义相关理论中找的所有权与经营权相分离的理论依据，主要是马克思和列宁关于股份公司“两权分离”现象的论述。“股份公司的成立……实际发生机能的资本家，转化为单纯的经理人，别人所有的资本管理人……资本所有者则转化为单纯的所有者，单纯的货币资本家。……机能与资本所有权分离了。”(3)马克思：《资本论(第3卷)》，人民出版社2004年版，第495页。“资本主义生产本身已经使那种完全同资本所有权分离的指挥劳动比比皆是，因此，这种指挥劳动就无须资本家亲自担任了。一个乐队指挥完全不必就是乐队的所有者；如何处理其他演奏者‘工资’问题，也不是他这个乐队指挥职能范围以内的事情。”(4)同上注，马克思书，第434页。在企业中，不是企业的一切活动都由资本所有者自己来完成，可以由非所有者来代替所有者完成，这是所有者和非所有者的劳动分工。马克思认为资本所有与资本的管理职能是相分离的。列宁也对股份公司的“两权分离”现象进行了论述：“资本主义的一般特征就是资本所有权同资本对生产的投资权相分离，货币资本同工业资本分离，全靠货币资本收入为生的食利者同企业家和其他一切直接参与运用资本的人相分离。”(5)列宁：《帝国主义是资本主义的最高阶段》，人民出版社2004年版，第51页。

2.社会主义实践中的依据

国有企业所有权与经营权相分离的社会主义实践，是指前苏联和东欧国家在建国初期和20世纪80年代所采取的国有企业经营管理的实际做法。前苏联在“十月革命”后为恢复和发展经济实行新经济政策，新经济政策中的租让制蕴含了所有权与经营权相分离的理论。所谓租让制，是指苏维埃国家通过与外国资本家订立合同的方式，把暂时无力经营或开发的企业、矿山、森林区等租赁给这些资本家来经营。“十月革命”后取得胜利的其他社会主义国家学习前苏联经验，也采取了各种所有权与经营权相分离的做法，如南斯拉夫实行的工人自治制。然而，前苏联的租让制并没有维持下来，在斯大林时期，全面实行了国有国营。其他社会主义国家也纷纷效仿。国有国营的低效率使得国有企业困难重重，难以为继。保加利亚和匈牙利在20世纪80年代初先后提出了国家作为所有者与作为经营者两种职能可以分离的思想，并付诸实践；波兰提出了以实行国营自治企业为主要内容的类似“两权分离”的思想，并付诸实践。前苏联在戈尔巴乔夫主政期间，提出了改革新思维，其中包括1985年提出的占有关系与经营关系是可以分离的思想，并加以推行。(6)参见李维安、丁军、朱光华：《论所有权与经营权分离形式的硬化机制——两权分离比较研究的启示》，《南开经济研究》1987年第3期。

3.现代企业制度中的依据

现代企业存在的“两权分离”现象，也被坚持所有权与经营权相分离理论的学者作为证成该理论的依据。美国经济学家伯利和米恩斯在20世纪30年代对西方现代企业中“两权分离”的现象作了如下描述：“公司制度的兴起以及随之而来的由于工业在公司形式下的集中而产生的所有权与管理权的分离，乃是20世纪中头一个重要变化。”(7)Adolf A. Berle, Gardiner Means. The Modern Corporation and Private Property. New York : Macmillan，1932, 69．美国著名管理学家钱德勒认为，股权分散的加剧和管理的专业化使得拥有专门管理知识并垄断了专门经营信息的经理实际上掌握了对企业的控制权，故而出现“两权分离”。从历史角度上看，从私有制诞生到工业革命前的漫长岁月里，主要以古典企业为代表，所有权的实现方式主要表现为所有权人自己行使其对物的所有权，行使的主要方式为对物的利用。在这个时候所有者直接参与生产经营过程，实际使用和直接支配着自己的财产，所有者与物的支配者两位一体。其财产权利结构具有单一化和绝对化的特点。那时候虽然也存在一些两种权利分离的情况，如奴隶主和封建主雇用管家协助经营，但不是主要的。工业革命之后，现代企业——建立在技术现代化和管理现代化基础之上的，由专门的经理人员管理的企业——出现，特别是股份制出现以后，一方面由于股东人数众多，不可能都参与公司管理，也不一定有能力经营管理公司，另一方面，随着社会分工的发展，企业管理活动成为一种专业性的活动，于是就出现了股权与控制权的分离，“两权分离”成为越来越普遍的现象，形态也越来越完善。(8)参见漆多俊：《企业走向市场的法律保障》，中国政法大学出版社1993年版，第48页。

二、所有权与经营权概念之厘清

(一)不同语境下“所有权”概念之厘清

1.不同语境下“所有权”的不同含义

所有权概念在法学与经济学中的含义不同，在大陆法系与英美法系中的含义也不同。在大陆法系的话语体系中，所有权是物权的一种，是物的所有人在不违反法律、不损害第三人权益的范围内，自由地对物进行处分，并排除他人干涉的权利。在英美法系的话语体系中，所有权与财产、财产权都用property表达，“property，不仅常常被不加区别地用来指有货币价值的权利客体，而且还常用来指人们对财物的权利。财产所有权既可存在于有形财产(例如建筑物、动物)之中，也可存在于无形财产(例如版权、损害赔偿权)之中”。(9)参见《不列颠百科全书》(第15版)第15卷，知识出版社1981年版，第56页。有学者指出：“英美法系财产法则沿袭古日耳曼法的传统，理论上并没有一个明确的所有权概念，至今也没有一个完整的定义，所有权更多地表现为对某一利益的拥有，英美财产法甚至可以不提所有权而讨论财产权的法律问题。”(10)梅夏英：《民法上“所有权”概念的两个隐喻及其解读——兼论当代财产权法律关系的构建》，《中国人民大学学报》2002年第1期。在经济学文献中，所有权指对某种财产或财产性权益的归属。(11)参见张维迎：《所有制、治理结构及委托—代理关系——兼评崔之元和周其仁的一些观点》，《经济研究》1996年第9期。这在马克思的经济学巨著《资本论》中也有充分体现。马克思认为，所有权是作为所有制的法权表现形式存在的，所有权作为法权关系，“是一种反映着经济关系的意志关系。这种法权关系或意志关系的内容是由这种经济关系本身决定”。(12)马克思：《资本论(第1卷)》，人民出版社2004年版，第102页。

我国法律对所有权的规定主要借鉴了大陆法系的理论和法律规定。我国《民法通则》第71条规定：“所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”我国《物权法》第39条规定：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”《物权法》没有沿袭我国《民法通则》笼统地将“财产”作为所有权客体的做法，而是明确规定所有权的客体是动产与不动产，强调了它的物权属性，权利仅仅在法律明确规定其作为物权客体的情况下才成为物权客体。企业的财产多种多样，有物、物上的权利、债权、知识产权等等，在我国《物权法》施行前，说企业财产所有权是可以的，在《物权法》施行后，再笼统地说企业财产所有权，是不够准确的。

当然，我国《物权法》也允许法律将权利规定为物权客体。权利作为物权客体的，最典型的是权利质权，我国《物权法》对权利质权的规定，是权利成为他物权客体的典型例子。那么，权利能否成为所有权的客体呢？从逻辑上看，只要法律有规定，就是可以的，我国《企业国有资产法》为权利成为所有权客体提供了依据。根据我国《企业国有资产法》第2条、第3条的规定，企业国有资产是国家对企业各种形式的出资所形成的权益，国务院代表国家对企业国有资产行使所有权。然而，权利成为所有权的客体，不仅是没有必要的，而且增添了混乱。如果权利可以成为所有权的客体，则会出现所谓债权的所有权、股权的所有权、知识产权的所有权等等，那么，债权的所有权、股权的所有权、知识产权的所有权分别是指什么呢？如果是指债权、股权、知识产权、他物权的归属，那这些权利本身均有非常明确的指向，债权归属债权人、 股权归属股东、知识产权和他物权也皆有明确的权利主体，再重复设定其所有权归属，既无现实必要，又徒增法律体系混乱。那么它是指权利的处分吗？任何权利的权利人均可以在法律允许的范围内，依照自己的意志处分权利。“债权人在处分其权利时，其地位与物权人的处分权一致。比如，债权人以自己的意思表示废止自己的债权、放弃债权(债的免除)等……任何一个权利人，其所拥有权利的地位、其对权利的处分，与所有权的拥有与处分是一致的。这一点，在德国法学中被称为‘类似所有权人之地位’。”(13)孙宪忠：《中国物权法原理》，法律出版社2004年版，第25～26页。因此，在债权、股权、知识产权、他物权等权利后面加上“所有权”字样，显然是画蛇添足。再以我国《企业国有资产法》关于国务院代表国家行使企业国有资产所有权的规定为例，该法第4条第1款分别授权国务院和地方人民政府代表国家享有出资人权益，这就出现了问题：国务院代表国家行使的企业国有资产所有权与国务院和地方人民政府分别代表国家享有的出资人权益是什么关系？换言之，国务院如何行使所有权呢？从我国《企业国有资产法》中难以找到答案。(14)参见王新红：《关于总出资人权法律规定的思考——对<企业国有资产法>第3条的检讨》，《江西财经大学学报》2012年第3期。

2.所有与所有权的关系

在英美法中，所有与所有权是对应的。在大陆法和我国的民法理论与法律体系中，所有与所有权并不构成对应关系。所有权是一个物权的绝对的、排他的权利概念，而所有表达的仅仅是权利的归属。(15)参见[意]彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第194页。任何权利都是主体的权利，都有其归属，权利的客体不同，权利的性质也不同。如权利的客体是物，则权利人享有物权；权利的客体是对他人履行义务的请求，则权利人享有债权；权利的客体是注册商标，则权利人享有注册商标专用权；权利的客体是专利，则权利人享有专利权；等等。例如，我国《企业国有资产法》第43条第2款中有“所有或者实际控制的企业”的表述，这里的“所有”表达的是企业的产权归属的意思，并非企业所有权，理由很简单，企业是主体，不能成为权利的客体。又如，我国《民法通则》第48条有“企业所有的财产”的表达，这里的“企业所有的财产”显然不等于企业拥有所有权的财产，因为企业的财产除了所有权的客体——不动产和动产以外，还有债权、注册商标、专利、商誉等。

(二)我国法律中经营权的内涵与性质

经营权是我国法律特有的概念,《法国民法典》《德国民法典》和《意大利民法典》等均没有“经营权”这一概念。国有企业在公司制改革前，被称为全民所有制企业。1988年制定的我国《全民所有制工业企业法》第2条第2款规定：“企业的财产属于全民所有，国家依照所有权和经营权分离的原则授予企业经营管理。企业对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用和依法处分的权利。”

关于经营权的性质，学术界存在争论。覃天云认为：“经营权是资产(资本)所有权衍生的、具有商品经营职能的法人他主物权。……经营权作为独立的财产权制度，仅仅是商品经济高度社会化‘两权分离’的特定法权形态，是具有鲜明时代特征的他物权。”(16)同前注①，覃天云书，第123页。王利明主编的民法学教材则将经营权作为用益物权的一种。(17)参见王利明：《民法》，中国人民大学出版社2000年版，第210页。对以上观点，有学者持不同意见：“无论两权合一还是两权分离，经营权都是财产所有者拥有的权利，也可以在财产所有者的认可下分离出来。”(18)谢志华：《所有权与经营权:本质和形式》，《财务与会计(理财版)》2014第3期。“有人只看到经营权与所有权的可分离性。而把它定义为‘他物权’。这一则未能揭示经营权作为他物权同其他的他物权的区别；同时也忽视了经营权与所有权结合统一由所有权人自己行使的情形，在这种情况下，经营权甚至不能称作他物权，而是一种自物权。”(19)漆多俊：《论公司制两权分离形态》，《现代法学》1992第3期。

所有权与经营权相分离理论蕴含的逻辑前提是经营权与所有权原本是相统一的。根据我国《全民所有制工业企业法》第2条第2款的规定，经营权的权能包括占有、使用和处分。这些权能，都在所有权的权能范围之内，所有权人自然也是享有的。也就是说，经营权是蕴含于所有权之中的。从这个意义上说，将经营权定义为他物权似有不当。然而，在财产所有人自己经营管理其财产的情况下，经营权的概念是没有存在必要的，尽管财产所有人对其财产行使占有、使用和处分的权利与经营权的权能相重合，但这就是行使所有权的行为，不存在经营权的问题。这就像地上权、地役权一样，地上权人和地役权人对他人之不动产所享有的权利，所有权人自然也是享有的，但我们不能否认地上权、地役权是他物权，也不能说所有权人对自己的不动产也享有地上权和地役权。事实上，经营权的概念也正是在财产所有者与财产的经营管理者相分离的情况下才被提出来的。从我国《全民所有制工业企业法》第2条关于经营权的规定可以看出，经营权的主体是企业，而企业财产的所有者是国家。因此，认为经营权只存在于财产所有人与财产经营者相分离的状态下，经营权的主体不包括财产的所有人，并无不当。

然而，经营权是他物权的判断却是有问题的。他物权是物权，而企业的财产有不同的形态，有自有物、对他人之物享有的权利、债权、专利权等。对于他物权、债权、专利权等，也称国家享有所有权就明显不妥，企业享有的经营权也就自然不能称为他物权了。综上所述，从企业财产的权利形态上看，企业财产的表现形式多种多样，有物、物上的权利、债权、知识产权、股权等等。即便国有企业的财产属于国家所有，在我国《物权法》施行后，也只能说，国家对国有企业的动产和不动产享有所有权，笼统地说国家对国有企业的财产享有所有权是欠缺法律常识的、不准确的。既然国家对企业财产所享有的权利并非仅仅是所有权，那么将国家授予国有企业的经营权定性为他物权也不准确。

三、国家与国有企业之间的财产权关系之辨正

(一)关于出资人与被出资企业财产权关系的企业法理论

出资人出资设立企业，用于出资的不限于物，根据我国《公司法》第27条第1款的规定，出资人可以用于出资设立公司的财产，除了物以外，还可以是知识产权、土地使用权，以及其他可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产，如债权、股权等。出资人对其用于出资的财产或财产权利享有的既可能是所有权，也可能是他物权、债权、股权、专利权等。也就是说，出资人可以作为出资的财产类型是多种多样的，对其用作出资的财产因财产的类型不同，所享有的权利也不同，笼统地说出资人对其用作出资的财产和财产权益享有所有权，不符合我国《物权法》的规定。

从企业法理论来看，企业性质不同，出资人与被出资企业的财产权益关系也不同。在个人独资企业中，企业不享有独立的法律人格，不是权利义务的承担者，出资人作为企业财产的所有人享有该企业的一切权利，负担该企业负担的一切义务。对合伙企业而言，在企业法的发展历史上，最初是不承认其民事主体资格的，现代各国基本上承认其为自然人、法人之外的“第三民事主体”。合伙企业的财产由合伙人共有，合伙企业的债务由合伙人共担。合伙人投入合伙企业的财产不再属于合伙人个人所有，而是转化为全体合伙人共有；合伙企业的财产不能用于偿还合伙人个人的债务，但合伙人可用其在合伙企业中的财产份额清偿其个人债务。对营利法人而言，其依法取得法人资格，出资人用作出资的财产移转给企业，出资人取得的对价就是其成为企业的成员，取得出资人权，企业对其名下的所有财产享有法人财产权。营利法人的典型形式是公司，以公司为例，出资人取得公司股份或资本份额，并凭借所持有的股份或资本份额成为公司股东，对公司享有股权。

(二)出资人与被出资的营利法人之间的财产权关系

1.出资人享有出资人权

根据企业法的一般理论，出资人出资设立营利法人，必须将其用作出资的财产移转给被出资的营利法人，并取得对价——出资人权。出资人权是我国《企业国有资产法》创造的一个概念，根据我国《企业国有资产法》第12条的规定，出资人权包括资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。这与我国《公司法》第4条关于股权的规定如出一辙：“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。”事实上，如果国家出资企业是公司，则出资人权就是股权。之所以使用出资人权这一概念，是因为国家出资企业除了公司(包括国有独资公司)之外还包括非公司制的国有独资企业，国有独资企业的出资人不能称为股东，出资人享有的权利也不能称为股权。因此，出资人权包括股权但不限于股权，其含义与股权基本一致。

关于出资人权的性质，学界虽然没有阐述，但出资人权的性质与股权的性质是相同的。学界对股权性质的认识有多种观点，有所谓物权说、(20)王利明：《论股份制企业所有权的二重结构——与郭锋同志商榷》，《中国法学》1989年第1期。债权说、(21)郭锋：《股份制企业所有权问题的探讨》，《中国法学》1988年第3期。独立权利说，等等。笔者认为，法律既然使用了股权这一新的概念，就说明它与物权、债权等权利存在差异，如果没有差异，股权的概念就没有存在的必要。从股权的权能来看，包括选择管理者的权利，重大事项决策权和收益权等，这些权利既有人身权的性质又有财产权的性质，与所有权、债权的权能相距甚远。因此，股权既不是所有权也不是债权，而是一种自成一体的独立的权利类型。(22)江平、孔祥俊：《论股权》，《中国法学》1994第1期。

2.被出资的营利法人享有法人财产权

营利法人的财产最初来源于出资人的出资，出资人出资行为完成后，就不再对其用作出资的具体财产享有权利，继而转为对营利法人的所有财产享有按照出资比例或者出资人之间的约定享有出资人权。营利法人则对包括出资人出资在内的所有以自己名义取得的财产享有财产权，法律上称之为法人财产权。1993年制定的我国《公司法》第3条规定，企业是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。由于我国《公司法》并未对法人财产权的性质和内容作出规定，同时该法又规定“公司中的国有资产所有权属于国家”，学者们一般认为，法人财产权不包括所有权。2005年修订后的我国《公司法》第3条规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”2005年对我国《公司法》修订后，删除了(原《公司法》第4条)“公司中的国有资产所有权属于国家”的规定。然而，对法人财产权的性质仍然存在争论。其主要体现为“法人拟制说”与“法人实在说”的争论。持法人拟制说者认为，法人并不是法人财产真正的权利人，法人的财产权利应溯源到其真正的权利人——出资人。持法人实在说者认为，法人就是法人财产权的主体。法人制度是为了适应商品经济的发展而为法律所拟制，从这种意义上来说，所有的法律人格均为法律的拟制。法人具有权利能力和行为能力，拥有独立的意思，并独立承担民事责任，其前提条件是法人拥有独立的财产，法人不能基于其主体地位而取得财产权，是对法人人格的抹杀，与社会发展客观规律不符。法人能够基于其民事权利能力获得财产权，所有权作为财产权的表现形式之一，就理应在法人财产权之内。因此，以法人形式存在的企业，必然是其财产的所有者。有学者指出，法人必须有自己独立的财产，而这种独立的财产又包含企业独立的经济利益。如果这种独立的财产不归企业所有，那么寓于其中的独立经济利益也就不归它享有，而保证企业有独立的经济利益，正是搞活企业所必需。(23)参见林国民：《国家所有权与国有企业经营权的关系》，《文史哲》1988年第1期。我国《民法通则》对企业法人独立财产、独立意志、独立责任的规定，已包含了企业法人理应拥有对其财产完全的支配权的意思。(24)参见王新红：《<企业国有资产法>若干法律问题初探》，《福建师范大学学报(哲学社会科学版)》2016年第1期。我国《民法通则》有关法人享有独立财产、独立意志、独立责任的规定，全部被我国《民法总则》所吸收。

总之，出资人与被出资的营利法人的财产权关系表现为出资人将其财产用作出资设立营利法人，其用作出资的财产所有权或其他财产权转移给营利法人，出资人取得的对价为出资人权，营利法人取得由所有出资财产所形成的法人财产，享有法人财产权。出资人不限于所有权人，出资人用作出资的财产不限于物，由出资人出资构成的财产也不限于物，另外，企业法人在经营过程中，其财产的形态不断变化，因此法人财产权包括但不限于所有权。

(三)国家与国有企业之间的财产权关系

国有企业因出资主体的不同，可区分为两大类：第一类是代表政府履行出资人职责的机构单独出资或者与其他投资者共同出资设立的国有企业；第二类是国有企业再投资形成的国有企业。就第一类国有企业来说，“国家所有的财产投入到国有企业后，就不再属于国家所有，而是属于被投资的国有企业所有，国家取得的对价是出资人权”。(25)同前注，王新红文。国家对于投资于国有企业的那部分财产，在投资之前享有财产权，这种财产权因用作出资的财产或财产权益的不同而不同，可以是所有权，也可以是土地使用权等他物权，或者是债权、股权、专利权等，以及它们的组合。国家在国有企业成立后，成为国有企业出资人，其用作投资的财产转移给了国有企业，并取得出资人权作为对价。就第二类国有企业来说，根据前述企业法理论，国家与该类国有企业不存在直接的财产权益关系，国家只能通过影响其出资的国有企业去间接影响该类国有企业。

无论是哪类国有企业，均是具有独立财产和利益的民事主体，均对企业自身的财产享有法人财产权，包括所有权和其他财产权。国有资产进入国有企业后其所有权或其他财产权就归属于国有企业，国有企业在依法向出资人分配收益的基础上，可以对企业财产行使完全的处分权。

(四)权利形态的变化与国有资产的保值增值

近年来，相关法律法规及政策文件中都在强调国有资产的保值增值。有人认为，国家丧失对其所出资的财产的所有权或其他财产权是国有资产流失的一种表现。其实不然，国家的财产出资到国有企业后，该财产就成为国有企业法人财产的一部分，国家在丧失对所出资的国有财产的所有权或其他财产权的同时，获得了对价——出资人权，这只不过是一种权利形态的变化罢了。这种权利形态的变化与国有资产的保值增值并没有必然的联系。在国家对所出资财产失去所有权或其他财产权的同时，国家取得了出资人权，国有资产并没有流失。国有资产流失既可能发生在国有企业改制过程中，也可能发生在经营管理中。当国有资产流失发生在国有企业改制过程中时，国有资产权利形态的变化与国有资产的流失同时发生，但是，前者并不是后者的原因。防止国有资产的流失，应当采取的对策是加强对国有资产的监管，而不是限制国有资产权利形态的变化。

四、所有权与经营权相分离理论与现代企业制度不相容

(一)现代企业制度中的国有企业不存在所有权与经营权相分离现象

所有权与经营权相分离理论的前提是国有企业财产的所有权属于国家，企业是没有财产的。一个没有财产的企业法人，如何取得和维持法人资格和如何从事生产经营活动呢？根据我国《民法通则》的规定，法人应当具有独立的财产、独立的意思和独立的责任。正是因为企业法人需要有独立的财产，所以，国家才对国有企业授予经营权。有了经营权之后，国有企业便有了独立的财产。这种理论与我国计划经济时期的全民所有制企业情况比较契合。该制度中的全民所有制企业全部资产归国家所有，虽然企业取得法人地位，但企业仅仅是国家计划的执行者，并没有真正独立的人格、独立的财产和独立的责任，国家事实上对企业债务负无限责任；企业经营权是由国家给予的，给或不给，给多少，都由国家决定。

在现代企业制度条件下，所有权与经营权相分离理论赖以存在的前提并不存在。现代企业的生成逻辑是：企业因出资者的出资行为取得财产并以此财产为基础得以设立，出资人用于出资的财产，必须转到企业的名下，出资人在完成出资后，所出资的财产就归属于企业，出资人取得的对价就是出资人权。被出资企业对所有由出资人出资形成的财产和财产权益，以自己的名义享有支配权，并对自己的行为承担责任。也就是说，在现代企业制度中，企业对企业财产的占有、使用和支配权是其本身所固有的，无需外界的授予。(26)参见许保利：《如何看待和推进国企国资改革》，《国有资产管理》2017年第1期。就国家与国有企业之间的财产权关系来说，国家对国有企业的财产不享有所有权及其他财产权，所谓“皮之不存，毛将焉附”，既然国家对国有企业的财产不享有所有权，不能行使占有、使用和处分的权利，国家也就没有能力将占有、使用和处分的权利授予国有企业。就国有企业来说，其作为企业法人，对其财产享有所有权及其他财产权，其对财产的占有、使用和支配的权利是其本身所固有的，无需国家授予。

国有企业的董事会、经理、监事会等对公司事务的决策、管理和监督行为，都是代表公司进行的，不存在所有人不能直接支配其财产的情况。如果经营权仅存在于所有人不直接支配其财产、委托他人进行经营的情况下，则在现代企业制度条件下，经营权没有立身之所。

(二)现代企业的“两权分离”不是所有权与经营权相分离

如前所述，对所有权与经营权相分离理论的证成主要有三个方面的理由，即马克思主义经典作家的阐述、社会主义的实践以及现代企业制度中的“两权分离”。从社会主义实践来看，前苏联、东欧都纷纷走上了另谋发展的他途，并没有为我们提供所有权与经营权相分离的成功经验，故在此不加讨论。这里重点探讨一下马克思主义经典作家的阐述和现代企业制度中的“两权分离”。

从前述马克思和列宁的阐述可以看出，他们所说的“两权分离”正是被称之为现代企业制度中的“两权分离”。这种“两权分离”是相对于古典企业中的“两权合一”而言的。根据企业经济学的研究，企业的控制权与企业的剩余索取权应该相统一。企业的控制权之所以归出资人，而不是其他“利益相关者”，因为出资人是剩余索取者，他们承担着边际上的风险，因而最有积极性作出最好的决策。相比之下，其他参与人的收入是契约所规定的，在边际上不受企业经营业绩的影响。企业治理的逻辑在于，控制权跟着剩余索取权(风险)走，或剩余索取权跟着控制权走。(27)参见赵晓雷：《中国现代经济理论》，上海人民出版社2001年版，第324～325页。在古典企业中，出资人享有剩余索取权，也实际控制企业，即也享有企业的控制权，两权是合一的。然而，以股份公司为代表的现代企业，却遇到了问题：出资人名义上虽然同时享有剩余索取权和对企业的控制权，而实际上一方面因股份的分散，使得公司股东很难集中起来行使表决权，且对多数股东来说，行使该权利并不是理性的选择，另一方面，因专业分工的发展，管理企业需要越来越多的专门知识，需要专门的管理人才，由此，公司实际的控制权就落入了企业管理者之手，出现了出资人权(剩余索取权)与控制权的分离。这种“两权分离”是现代企业的固有缺陷，它导致了委托—代理问题。现代企业制度，特别是其中的治理结构的制度安排，就是为了解决这种委托—代理问题而建立的。

由此，可以清楚地看出，现代企业的“两权分离”与所有权与经营权相分离风马牛不相及。首先，现代企业中的“两权分离”是一种现象，是要解决的由“两权分离”所带来的道德风险问题。然而，所有权与经营权相分离却是一种制度安排，即为了把经营权交给企业，在国有企业与政府的公权力之间形成防火墙，实现政企分开，使企业真正成为独立的市场主体。它是作为解决政企不分问题的对策提出的，是解决问题的对策。其次，现代企业中的“两权分离”,其“两权”的权利主体分别是出资人和企业管理者，是企业内部的“两权分离”，反映了本应属于出资人的控制权旁落到了管理者的手中，导致了“内部人控制”这一弊病。所有权与经营权相分离中的权利主体分别是企业财产的所有权人和企业本身，涉及的是企业与外部的关系，它是作为处理企业与政府关系的原则被人为设计的。

(三)我国《企业国有资产法》已背离所有权与经营权相分离理论

1993年制定的我国《公司法》坚持国有企业所有权与经营权相分离的原则，其第4条规定：“公司中的国有资产所有权属于国家。”我国《公司法》在2005年修订时，删除了“公司中的国有资产所有权属于国家”的规定，按照现代企业制度的逻辑确立了 “股东享有股权、公司享有法人财产权”的股东与公司之间的财产权关系的一般准则。2008年制定的我国《企业国有资产法》承继了2005年我国《公司法》确立的股东与公司之间的财产权关系的一般准则，按照现代企业制度的逻辑界定了国家与国家出资企业之间的财产权关系。由于现代企业制度同所有权与经营权相分离理论格格不入，我国《企业国有资产法》事实上已经不采纳所有权与经营权相分离理论了。

我国《企业国有资产法》第2条将企业国有资产定义为“国家对企业各种形式的出资所形成的权益”，即企业国有资产不是指国家出资企业的财产或财产权益，而是指出资人权益。按照该定义，我国《企业国有资产法》第3条规定的“国有资产属于国家所有即全民所有”就是指国家基于出资所取得的出资人权益属于国家所有，而不是国家出资企业的财产或财产权益属于国家所有。综观我国《企业国有资产法》，国家与国家出资企业之间的财产权关系，就是投资者与被投资主体之间的关系，虽然国家作为投资者有其特殊性，但这种特殊性并未突破现代企业制度中投资者与被投资的营利法人之间的财产权关系的一般原理。

(四)所有权与经营权相分离理论对全民所有制企业也不再具有指导价值

尽管我国国有企业改革的目标是建立现代企业制度，且大多数国有企业已经改组为公司，但我国仍有一定数量的国有企业是依照我国《全民所有制工业企业法》设立的全民所有制企业。我国的全民所有制企业，既不是古典企业，也不是现代企业，它是在计划经济体制下产生的国有企业组织形式，国家与全民所有制企业之间的财产关系，并不遵循现代企业制度的逻辑。依照我国《全民所有制工业企业法》的规定，全民所有制企业的财产属于国家所有，国家出资的行为并不是全民所有制企业设立的必要条件，国家向企业投入资金的行为也不是现代企业制度中的出资行为，并不发生财产权的转移，有学者一针见血地指出，全民所有制企业“是不存在出资人的”。(28)参见前注，许保利文。似乎全民所有制企业必须获得国家的授权取得经营权后，才能实现企业对财产的经营。从我国《全民所有制工业企业法》的相关规定来看，确实如此。

然而，从全民所有制企业的经营管理实践以及我国《企业国有资产法》的规定来看，所有权与经营权相分离理论也不再适用于全民所有制企业。从企业法理论上看，国有企业要成为事实上的营利法人，且国家仅以出资额为限对企业债务负有限责任，即企业必须拥有独立的意思、独立的财产。企业财产属于国家所有的理论，不能体现企业财产的独立性。在我国《企业国有资产法》中，全民所有制企业被称为国有独资企业，是该规定的四种国家出资企业之一。根据该法第4条、第6条、第11条的规定，国务院和地方人民政府分别代表国家对国家出资企业履行出资人职责，享有出资人权益；国务院和地方人民政府授权履行出资人职责的机构分别代表国务院和地方人民政府履行出资人职责。显而易见，全民所有制企业也有明确的出资人。除此之外，我国《企业国有资产法》对国有独资企业的管理者选择、重大事项决策、监督等都做了系统的规定，这些规定基本体现了现代企业制度的逻辑。可以说，我国《企业国有资产法》已经无形中对我国《全民所有制工业企业法》进行了修正，所有权与经营权相分离理论对全民所有制企业也不再具有指导价值。

五、所有权与经营权相分离理论的弊害

(一)所有权与经营权相分离理论导致了国有企业财产权理论的混乱

在现代企业制度中，企业对其名下的所有财产享有法人财产权。企业在自己的目的事业范围内，享有权利能力和行为能力，可以以自己的名义独立享有权利和承担义务；企业有自主的意思，有自己能独立支配的财产，它可以以自己的名义，用自己的财产独立承担民事责任；企业对于自己所负担的债务，用其能独立支配的财产负清偿责任。企业当然享有经营自主权。企业的出资人依法享有选择管理者、重大事项决策和收益的权利。企业的出资人行使以上权利，是通过参与到企业机关中来实现的。现代企业制度条件下的国有企业作为独立的营利法人，经营自主权理应是其固有的权利，而无需国家来授予，更不应当受到外界的干预、限制及剥夺。也就是说，在现代企业制度条件下，政府本来就没有干预企业经营自主权的权利。然而，按照所有权与经营权相分离理论，企业对其财产的支配，不是基于所有人的身份，而是由所有人授予的，这与现代企业的生成原理大相径庭，它带来了一系列的理论困惑，使国有企业财产权理论变得混乱。

首先，使有关国有企业的财产权理论难以自洽。用所有权与经营权相分离理论无法解释国有企业的财产权关系。例如，在国有资本控股公司中，其动产与不动产的所有权属于谁呢？按照所有权与经营权相分离的理论，首先排除了属于国有资本控股公司，它只享有经营权。动产与不动产的所有权属于国家吗？国家虽然控股，但还有其他出资人，也许只能解释为出资人共有。如果解释为全体股东共有，那么，又无法说出它与合伙企业中的合伙财产的共有存在的本质区别。自1993年我国《公司法》颁行以来，有关公司财产所有权、经营权、法人财产权的论著可谓汗牛充栋，但只要是固守所有权与经营权相分离理论的，均难以在理论上自洽。

其次，混淆了两种不同性质的“两权分离”。如前所述，现代企业存在出资人权与控制权一定程度的分离，这种“两权分离”与所有权与经营权相分离风马牛不相及。然而，为了论证所有权与经营权相分离理论，学者们有意无意地将两者等同，或者将出资人权与控制权相分离视为所有权与经营权相分离的发展，即所谓新的“两权分离”。

最后，成为完善现代企业治理制度的理论障碍。现代企业治理制度的核心，是解决出资人与控制人相分离情况下控制人的道德风险问题，为此，各国的法律和各种公司章程设定了一系列的制度和规则，即“胡萝卜和大棒”并举，以期通过激励和约束的手段，最大限度地抑制控制人的道德风险，实现公司利益的最大化。然而，所有权与经营权相分离理论却使我们踟蹰不前。对企业的激励与约束往往以放权或收权的形式进行，理论界围绕“授予国有企业的经营权是大了还是小了，多了还是少了”这一在现代企业制度中根本就不存在的问题争论不休；在监督问题上，往往认为国有企业出现的各种问题是与授予国有企业的经营权过多过大有关，因此限制国有企业的经营权便常常作为监督的重要措施被采用。如此一来，加强对国有企业的监督就因限制企业的经营权而失去了正当性。

(二)国有企业所有权与经营权相分离理论给立法者造成了困扰

如前所述，我国《企业国有资产法》按照现代企业制度的逻辑进行制度设计，已经不再采纳所有权与经营权相分离理论。然而不再采纳仅仅是由于这种理论与现代企业制度不相容，如果遵循现代企业制度的逻辑进行制度设计，就必然表现出对所有权与经营权相分离理论的背离，并非立法者意识到这种理论已经过时、不能用于指导国有企业改革而有意抛弃。相反，立法者仍然受这种理论的不当影响。我国《企业国有资产法》及配套的规范性文件也并没有始终如一地坚持现代企业制度的逻辑，仍然有一些规定体现了所有权与经营权相分离理论的残余影响，反映了立法者仍受到该理论的困扰。

我国《企业国有资产法》出现一种少有的立法硬伤，即《企业国有资产法》同时采用 “企业国有资产”和 “国有资本”两个不同概念，却表达完全相同的意思。从本来意义上看资产和资本是一样的，“企业国有资产”应是“国有资本”，《企业国有资产法》也应是 《国有资本法》。表达同一内容却使用不同语词，这从表面上看，是立法语言失范，实际上却折射出立法者面对所有权与经营权相分离理论和现代企业制度理论这两种相冲突理论时的困惑与难以取舍，最终导致了混乱。

2003年国务院设立国务院国有资产监督管理委员会(以下简称：国务院国资委)，其本意是作为代表国务院对中央企业履行出资人职责的机构。然而，受所有权与经营权相分离理论的影响，国务院在制定国务院国资委的“三定”方案时，除了授予其履行出资人职责的职权外，还授予其规章制定权、对地方国有资产监督管理机构的业务指导权等。这样，国务院国资委就成为“超级出资人”——对国家出资企业拥有的权力(利)远超过出资人权。(29)参见王新红：《论企业国有资产管理体制的完善——兼论国资委的定位调整》，《政治与法律》2015第10期。

(三)所有权与经营权相分离理论在实践中走向了反面

所有权与经营权相分离理论旨在解决政企不分问题，但从实践来看，它恰恰成了导致政企不分的重要原因。在所有权与经营权相分离理论中，企业事务的支配权是基于所有权人对物的支配权而来，这不能合理地解释企业事务的支配权。因此，在我国《全民所有制工业企业法》明确规定了所有权与经营权相分离之后，企业与政府(作为所有权人)的边界并不清晰。1992年国务院发布了《全民所有制工业企业转换经营机制条例》，该条例规定了国有企业享有14项经营自主权：生产经营决策权、产品劳务定价权、产品销售权、物资采购权、进出口权、投资决策权、留用资金支配权、资产处置权、联营兼并权、劳动用工权、人事管理权、工资奖金分配权、内部机构设置权和拒绝摊派权。尽管该条例对于落实企业的经营自主权发挥了极其重要的作用，但是，一方面，其关于国有企业享有的14项权利的规定，并没有穷尽国有企业经营过程中国有企业应当享有的所有权利；另一方面，这14项权利授予国有企业行使后，也导致了许多新问题，例如“庙穷方丈富”便是典型问题之一，究其原因，乃是因为，国有企业的财产是国家所有，国有企业的管理者管理的是国家的财产而不是自己的财产，存在委托-代理问题。根据委托-代理理论，由于管理者与所有者(国家)的利益存在不一致，导致激励不相容，管理者往往会利用信息优势损害国家的利益，这种现象被称为“道德风险”。为了防治道德风险，监督是非常必要的。虽然国家设立了相关的监督机构，但是这种监督来源于国有企业的外部，存在严重信息不对称的问题。由于国有企业的14项权利都是国家授予的，当国家发现授权之后产生的消极后果后，自然而然地采取了“收权”的措施，但是，“收权”之后，由于企业缺少从事经营活动所必需的权利，企业经营缺乏活力。这样，国家必然陷于放权与收权的两难境地，而国有企业必然陷入“一放就乱，一收就死”的怪圈。

我国《企业国有资产法》颁行后，虽然总体上按现代企业制度的逻辑重塑了国家与国有企业之间的财产权关系，但如前所述，该法有些规定体现了所有权与经营权相分离理论的残余影响。甚至更为严重的是，国务院国资委等履行出资人职责的机构将所有权与经营权相分离理论奉为圭臬，其履行出资人职责的行为出现了越位、缺位与错位现象。如首任国务院国资委主任李荣融就一再强调，国资委的职责是“管人、管事、管资产”。(30)盛利：《李荣融在四川指出国资委今后要进入公司董事会》，http://finance.sina.com.cn/g/20040517/1609763820.shtml，2019年7月6日访问。这种状况，即使在党的十八届三中全会提出“以管资本为主推进国有资产监管机构职能转变”之后也没有根本改变。2019年6月5日国务院国资委公布《国务院国资委授权放权清单(2019年版)》就是典型例证。这表明，国务院国资委仍然固守所有权与经营权相分离理论，试图通过厘清所有权与经营权的边界来解决问题。然而，只要仍然认为国有企业的经营权来源于国家的授予，而不是企业所固有的，则国家对国有企业的不当干预就不可避免。诚如孟勤国教授所言：“以所有权支配有限的经营权，无论适当与否，都由所有人意志和利益决定。他物权范畴中的国有企业经营权不具备独立物权的功能，在理论与实践中都没有对抗政府部门以所有权名义进行控制和干预，根本不可能造就国有企业的独立法人地位。”(31)孟勤国：《物权二元结构论——中国物权制度的理论重构》，人民法院出版社2002年版，第27页。因此，只有彻底抛弃所有权与经营权相分离理论，认为经营自主权是国有企业作为营利法人内生的、固有的权利，不是国家授予的，国家对国有企业的各种不当干预才可能被隔离，国有企业才可能走出“一放就乱，一收就死”的怪圈。

(四)为国有企业“走出去”留下法律风险

党的十八大以来，习近平提出了“一带一路”战略，即积极主动地发展与“一带一路”沿线国家的经济合作伙伴关系，共同打造政治互信、经济融合、文化包容的利益共同体、命运共同体和责任共同体。国有企业“走出去”战略是落实“一带一路”战略的重要内容。我们如果固守所有权与经营权相分离理论，仍然将所有权与经营权相分离视为国有企业改革的基本原则，则国有企业的财产属于国家所有，不属于国有企业所有，国有企业对其只享有经营权，这可能会导致国有企业的独立法人地位不被其他国家司法机关所认可的法律风险。