论窃取财产性利益

(中国人民大学，北京 100872)

在我国刑法学界，关于财产性利益能否成为盗窃罪的侵害对象，目前存在肯定说与否定说的对立。笔者赞成否定说，特撰本文展开论述。

一、对肯定说的批驳

肯定说认为，盗窃罪的对象既可以是财物，也可以是财产性利益。其理由主要有以下几点，但笔者认为均不合适。

肯定说的理由之一是，德、日等大陆法系国家刑法中区分财物与财产性利益，规定盗窃罪的对象只能是财物，不能是财产性利益，而我国刑法不区分财物与财产性利益，所规定的各种具体财产罪的对象几乎都是“公私财物”，根本没有出现“财产性利益”的概念。从我国刑法分则第五章所用的“侵犯财产罪”的名称和刑法总则第91条、第92条对“财产”含义的解释，不难看出财产性利益也包含在“公私财物”范围之内，同样可能成为财产罪的侵害对象。既然如此，我国刑法第264条规定的“盗窃公私财物”之中的“财物”，当然也应包含“财产性利益”。(1)参见黎宏：《论盗窃财产性利益》，《清华法学》2013年第6期。

在笔者看来，由于德、日刑法与我国刑法对财产罪的规定有差异，德、日刑法中的“财物”是狭义的财物(不包含财产性利益)，我国刑法中的“财物”是广义的财物(包含财产性利益)，对两种有差异的财物概念，自然不能从完全相同的含义上理解。一般来说，认为我国刑法中的“财物”包含财产性利益并无不妥。然而，具体到某种特定财产罪对象的财物是否包含财产性利益，即是应当从狭义上理解为不包含还是应从广义上理解为包含，则另当别论。因为不同类型的财产罪具有不同的特点，有的只能以狭义的财物为侵害对象，还有的则既可能以狭义的财物也可能以财产性利益为侵害对象，这正是德、日刑法区分财物与财产性利益的原因所在。我国刑法虽然没有区分财物与财产性利益，但在解释某种具体财产罪时，也得考虑其侵害的对象是仅限于狭义的财物还是也包含财产性利益，甚至狭义的财物中还得考虑是仅限于动产还是也包括不动产，不能忽视其具体的犯罪特点，对刑法不同条文中的“公私财物”都只做完全相同的理解(即从广义上理解为包含财产性利益)，否则，就可能得出不合理的结论。正因为如此，即便是持肯定论的张明楷教授也不否认，尽管狭义的财物包括动产和不动产，“但由于财产罪的具体表现形式不同，不动产只能成为某些犯罪的对象。抢夺罪、聚众哄抢罪的对象就只能是动产，不能是不动产”。(2)张明楷：《刑法学(下)》(第五版)，法律出版社2016年版，第935页。由此可见，我国刑法中的某种特定财产罪的对象是否包含不动产、财产性利益，关键在于其犯罪特点(或具体表现形式)能否对之予以侵害，而不在于“财物”的概念之中是否包括不动产、财产性利益。德、日刑法将盗窃罪的对象仅限定在狭义财物的范围内(不包含财产性利益)，其理论根据就在于盗窃犯罪的特点(或行为表现)决定了财产性利益不能成为其侵害对象。这也是在我国同样要采取这种立场的根本原因所在(详后)。

肯定说的理由之二是，我国刑法的有关规定，肯定了财产性利益可以成为盗窃罪的对象。例如，我国刑法第265条规定，“以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的”，依照盗窃罪的规定定罪处罚。该条将非法获取电信服务却不交纳费用这种获取财产性利益的行为按盗窃罪定罪处罚的规定，明显是关于盗窃利益罪的注意规定，是对盗窃利益行为可以定盗窃罪的重要法律根据。(3)参见王骏：《抢劫、盗窃利益行为探究》，《中国刑事法杂志》2009年第12期。又如，我国刑法第287条规定：“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。”从实务中的具体案件来看，“可以肯定的是，利用计算机实施盗窃行为时，所盗窃的对象主要是财产性利益，而不是狭义的财物。所以，刑法第287条的注意规定，明确肯定了财产性利益可以成为盗窃罪的对象”。(4)张明楷：《论盗窃财产性利益》，《中外法学》2016年第6期。

笔者认为，众所周知，有关我国刑法第265条是注意规定还是法律拟制，目前仍有认识分歧。笔者赞成的观点是：“本条属于特别规定(法律拟制)，亦即，将不符合盗窃行为特征的行为拟制为盗窃行为，并以盗窃罪论处。……盗用他人电话之类的行为，并没有使任何对象发生转移，只是应当付电话费而没有付费而已，并不符合盗窃行为的特征。尽管如此，刑法仍将其拟制为盗窃行为。然而，拟制规定是不能类比适用的，只能适用于有此规定的情形。”(5)同上注，张明楷文。至于我国刑法第287条，笔者虽赞同其是注意规定，并且也不否认“利用计算机实施盗窃行为时，所盗窃的对象主要是财产性利益”，但不认为该条“明确肯定了财产性利益可以成为盗窃罪的对象”。因为该条只是提示司法人员注意，利用计算机可能实施包含金融诈骗、盗窃等在内的犯罪行为，应依法定罪处罚，而未指明利用计算机实施金融诈骗、盗窃行为，就要按金融诈骗罪、盗窃罪定罪处罚(是应依照刑法“有关规定定罪处罚”)。按刑法的“有关规定定罪处罚”的前提条件是要符合法条规定的构成要件。实际上，金融诈骗罪并非是具体罪名(只是类罪名)，对利用计算机实施金融诈骗者，还得根据其实施的行为符合金融诈骗罪中的哪一种罪的构成要件，来确定按何罪定罪处罚。同样道理，对利用计算机实施的盗窃行为如何定罪，也要看其符合刑法哪一条文规定的具体个罪的构成要件。例如，利用计算机盗窃他人商业秘密的，也可以说是窃取了财产性利益，但这种行为符合我国刑法第219条侵犯商业秘密罪的规定，无疑只有按此罪定罪处罚才符合我国刑法第287条的精神，而不能以盗窃罪定罪处罚。

肯定说的理由之三是，德国、日本、韩国等国刑法之所以没有将财产性利益规定为盗窃罪的行为对象，是因为他们的刑法中规定了利用计算机诈骗罪，而利用计算机诈骗的实质是盗窃利益，特别是随着金融工具、手段的发达，利用计算机转移他人债权等财产性利益的犯罪现象越来越多，增设利用计算机诈骗罪之后，就可以将这类盗窃利益的行为纳入，从而也就可以将这类行为排除在盗窃罪的范围之外。我国刑法中没有规定利用计算机诈骗罪，因而，有必要将这类行为纳入盗窃罪的处罚范围。(6)参见前注④，张明楷文。

笔者认为，从德、日等国设立利用计算机诈骗罪的立法背景来看，确实是为了解决发生在金融领域的利用计算机取得财产性利益的犯罪案件的处罚问题。例如，非法利用他人的储蓄卡，从自动取款机上将他人的存款转移到自己的账户上，并没有取出现金，或者转移到自己的账户后，通过自动转账来支付电话费、水电费等。由于行为人没有实际获取现金，仅取得了财产性利益，在德、日等国不能被认定为盗窃罪；又由于机器不能被骗，而没有人受骗并交付财物，诈骗罪也不能成立。然而，如果不处罚这样的行为，就不能有效维护公民的财产权益。正是为了弥补这种处罚上的漏洞，才设立了利用计算机诈骗罪。(7)参见[日]西田典之：《日本刑法各论》(第三版)，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第164页。我国刑法固然没有设立利用计算机诈骗罪，但却规定有信用卡诈骗罪。信用卡可以在自动取款机上使用，也就是利用计算机系统来转账或取款，根据全国人大常委会的有关立法解释，只要是由金融机构发行的电子支付卡，都属于刑法规定的“信用卡”。这样一来，德、日等国发生在金融领域的利用计算诈骗的犯罪，如上述非法利用他人的储蓄卡，从自动取款机上将他人的存款转到自己账户上的行为，在我国，就属于刑法第196条规定的“冒用他人信用卡”的行为，应按信用卡诈骗罪定罪处罚。并且由于现在的实务中银行将顾客的账户都纳入计算机信息系统进行管理，顾客最初到银行去存款，银行都会在开立账户的同时交付一张储蓄卡或借记卡(即信用卡)，因此，顾客的存款账户也可以说是信用卡账户。只要对信用卡诈骗罪适当做扩大解释，以非法占有为目的从他人银行账户转走大量钱款的行为，如在自动取款机上将他人的大量存款转到自己的账户或取出现金，或者利用他人手机绑定的银行账号付费或转款，或者利用自己非法获取的他人银行账号和密码，通过计算机信息系统将他人的大量钱款转入自己的账户或网上付费购物，如此等等未经账户主人授权，违背其意愿从其账户转走款项，使其遭受财产损失的，均可认定为属于我国刑法第196条第1款第3项规定的“冒用他人信用卡”的情形。由此可见，对发生在金融领域的利用计算机诈骗的犯罪案件，无论是非法获取大量现金还是财产性利益的，大多能按我国的信用卡诈骗罪定罪处罚。

毋庸置疑，还有少数发生在金融领域的利用计算机诈骗的犯罪案件，是我国的信用卡诈骗罪所不能包容的，并且也有一些利用计算机诈骗的犯罪案件，不是发生在金融领域，更无法用信用卡诈骗罪去应对。那么，对这类德、日等国的利用计算机诈骗罪所包容的行为，尤其是其中的利用计算机非法获取财产性利益的情形，在我国，应如何定罪处罚，就成为一个必须面对的问题。这也是持肯定论者主张将盗窃罪的对象拓展为包含财产性利益的重要理由或原因之所在。在笔者看来，尽管利用计算机诈骗的犯罪案件大多是骗取财产性利益，(8)日本刑法将利用计算机诈骗罪的对象仅限定为财产性利益，但德国刑法中的利用计算机诈骗罪的对象，既可以是财产性利益，也可以是财物。参见[德]汉斯·海因里希·耶塞克：《为德意志联邦共和国刑法典序》，载徐久生、庄敬华译：《德国刑法典》，中国方正出版社2004年版，第25页。德、日等国刑法增设此罪，主要也是为了解决此类案件的定罪处罚问题，但是，我国刑法没有规定利用计算机诈骗罪，并不等于对利用计算机非法获取财产性利益的行为，就只能按盗窃罪定罪处罚。事实上，在我国，除了对前述构成信用卡诈骗罪的，应按此罪定罪处罚之外，对不能按此罪处罚的利用计算机诈骗的犯罪案件，按诈骗罪定罪处罚更为合理。因为利用计算机诈骗(包含信用卡诈骗)虽然与传统的诈骗罪、盗窃罪等有差别，但在性质上仍然属于诈骗(并非盗窃)。在我国刑法没有规定利用计算机诈骗罪的情况下，不应当认为这种行为的实质是盗窃财产性利益，而对其按盗窃罪定罪处罚。相反，因为这种行为具备诈骗的实质，至少与诈骗和盗窃相比，更接近于诈骗，所以应按诈骗罪定罪处罚。还应当看到，由于我国刑法第266条对诈骗罪采取简单描述罪状(即“诈骗公私财物”)的规定方式，没有像德、日刑法对普通诈骗罪有“欺骗他人使之交付财物”(日本刑法第246条)或以欺骗方法“使他人陷于错误之中”(德国刑法第263条)的规定，不受只有欺骗自然人才能成立普通诈骗罪的立法限制，也就是存在把利用计算机诈骗解释为可能构成我国刑法中的普通诈骗罪的空间或余地。换言之，诈骗罪的成立不以自然人直接受骗为成立条件，利用代替人处理事务的智能计算机的信息误认非法获取他人财物(含财产性利益)，实质上是使计算机背后的人受骗从而取得财物，因而认定这种行为属于“诈骗公私财物”，对其按诈骗罪定罪处罚，既不存在法律上的障碍，也不存在解释上的缺陷。

肯定说的理由之四是，德国、日本、韩国等国的刑法之所以没有将财产性利益规定为盗窃罪的行为对象，还有一个重要原因是，这些国家“刑法所规定的盗窃罪，不以数额较大为成立条件，……如果处罚盗窃财产性利益的行为，可能导致盗窃罪的处罚范围漫无边际”，另外，在这些国家，“许多盗窃财产性利益的行为，完全可能被评价为盗窃了有体物而被认定为盗窃罪。例如，盗窃他人存折、银行卡的，就存折、银行卡这种有体物本身成立盗窃罪；如果事后又从银行柜台取出现金或者在特约商户消费的，另成立诈骗罪，而且属于并合罪”，因而，这些国家的刑法也没有必要把财产性利益规定为盗窃罪的对象。(9)参见前注④，张明楷文。然而，“在我国，盗窃罪的成立以数额较大为起点，对单纯盗窃财产性利益凭证的行为，不可能以凭证本身的价值认定为盗窃罪，因而不利于保护财产性利益。……只有通过肯定财产性利益可以成为盗窃罪的对象，才能有效地保护财产性利益”，并且，盗窃罪的成立以数额较大为要件，“即使处罚盗窃财产性利益的行为，也不至于使盗窃罪的处罚范围漫无边际”。因此，在我国肯定财产性利益可以成为盗窃罪的对象，既有必要性也有可行性。(10)参见前注④，张明楷文。

在笔者看来，不能说这一解释完全没有道理，但这一解释至少是带有片面性和不准确性的。德、日等国刑法规定的盗窃罪虽然不以数额较大为起点，但并非对盗窃他人一张手纸、偷摘他人枣树上一粒小枣吃，都要以盗窃罪处罚，而是运用可罚的违法性(或实质的违法性)的理论将这种行为排除在处罚范围之外。所谓“盗窃财产性利益”的价值数额，一般不会小到一张手纸、一粒枣的程度，为何大陆法系国家的司法官不能同样运用可罚的违法性(或实质的违法性)理论将其排除在外呢？又怎么能得出在这些国家“如果处罚盗窃财产性利益的行为，可能导致盗窃罪的处罚范围漫无边际”的结论呢？另外，上述肯定论者所举盗窃他人存折、银行卡后又取出现金或者在特约商户消费的，这并不是取得了财产性利益的实例，而是取得了财物。因而，所谓在德国、日本“许多盗窃财产性利益的行为，完全可能被评价为盗窃了有体物而认定为盗窃罪”的说法也不够准确。日本的通说认为，上述盗窃他人存折、银行卡的案件，就把他人占有的存折、银行卡夺走而言，构成盗窃罪；尔后用存折、银行卡取款或到特约商户消费的行为，并不定盗窃罪，而是定诈骗罪。很明显，这类犯罪的实质或者说危害性之所在是后面这一部分行为。如果用他人存折、银行卡通过计算机将他人的款项转入自己的账户或第三者账户还了债，这才是上述论者所指“盗窃财产性利益”的情形。对此，在德国、日本并不是定盗窃罪，而是定利用计算机诈骗罪。

正如张明楷教授所述，从德国、日本等大陆法系国家的刑法规定和理论解释来看，“认为债权等财产性利益不能成为盗窃罪的对象，可谓19世纪的观念”。(11)参见张明楷：《也论用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为性质——与刘明祥教授商榷》，《清华法学》2008年第1期。某些研究者仍不改变这种观念，在笔者看来，还是因为只有“基于被害人有瑕疵的意思，才可能转移债权等财产性利益，所以，这些国家的刑法往往规定抢劫罪、诈骗罪、敲诈勒索罪的对象可以是财产性利益”。(12)参见上注，张明楷文。不把财产性利益规定为盗窃罪的对象，关键在于盗窃的特点是行为人直接夺取他人占有的财物，债权等财产性利益是一种无形的法律上的权利或利益，不可能直接被人夺取(或直接转移占有)，而只是在民事法律的观念上才可以被占有或被转移，因而不能成为刑法中盗窃罪的侵害对象。至于在我国“对单纯盗窃财产性利益凭证的行为，不可能以凭证本身的价值认定为盗窃罪，因而不利于保护财产性利益”的认识，笔者认为，其可能与实际不符。事实上，盗窃财产性利益凭证的案件，大多有前后两个行为，分开看，盗窃凭证的前行为的危害性程度往往很低，根本没有处罚的必要性；只有利用凭证取得财物或财产性利益的后行为，才是侵害法益并给他人造成财产损害的关键所在，也才有给予刑事处罚的必要性。然而，后行为构成的犯罪并不是盗窃罪。例如，盗窃他人真实有效的支票，如果行为人不以提取或转走支票所列款项为目的，将支票撕毁了，支票所有者的款项不会受损失，当然也就没有必要以盗窃罪来处罚。如果盗窃支票后，又到银行冒名提取了巨额款项，后面这种行为才有给予刑事处罚的必要性。这属于我国刑法第194条规定的冒用他人支票的情形，自然应当按票据诈骗罪定罪处罚。按票据诈骗罪而不按盗窃罪定罪处罚，同样能有效保护财产性利益，不存在“只有通过肯定财产性利益可以成为盗窃罪的对象，才能有效地保护财产性利益”的问题。

以下是肯定说的理由之五。“如果说财产性利益能够成为诈骗罪的对象的话，就没有理由将其排除在盗窃罪的对象之外。因盗窃的危害性大于诈骗，更应当处罚”。并且，如果说诈骗罪的对象包括财物和财产性利益，而盗窃、抢夺的对象只能是财物的话，那么，在适用我国刑法第269条事后抢劫罪的规定时，就会形成这样的结局，即“诈骗财产性利益，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，构成抢劫罪；而盗窃、抢夺财产性利益的，即使为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，至多会构成故意伤害罪，但绝对不能构成抢劫罪”。如出租车到达目的地之后，“乘客尚未交付车费而打开车门，准备溜走，结果被司机发现，乘客为抗拒抓捕而打伤司机的场合，则至多只能构成故意伤害罪，而不能成立事后抢劫罪”。这“实在是让人瞠目”。(13)参见前注①，黎宏文。

笔者认为，如前所述，我国的通说认为，财产性利益可以成为诈骗罪的对象，我国刑法规定的盗窃罪与诈骗罪的法定刑虽然基本相同，但传统的观念是盗窃罪比诈骗罪重，司法实践中对前者的处罚实际上也重于后者。因而，难免使人产生这样的疑问：既然诈骗财产性利益可能构成诈骗罪并受刑事处罚，为何性质更严重的盗窃财产性利益，反而不可能构成盗窃罪即不受刑事处罚呢？在笔者看来，这是因为刑法规定的具体财产罪有各自不同的特点或构成要件，这决定了各自的侵害对象可能有差异，导致轻罪可能侵害的对象重罪反而不可能侵害。例如，不动产的不可移动性，决定了其不可能成为抢夺罪的侵害对象，但却可以成为法定刑比抢夺罪轻得多的侵占罪的侵害对象。基于同样的理由，正如提出上述质疑的肯定论者所述，“从行为性质来看，诈骗罪的场合，被害人利益受损通常是因为其自身具有一定的过错(如过于轻信他人或者贪图小便宜)，是自己在有错误认识的状态下主动将财物交给行为人的，而盗窃罪的场合，被害人没有任何过错，行为人多半是在被害人不知情的情况下将其财物拿走的”。(14)参见前注①，黎宏文。正因为如此，加上财产性利益大多是法律上的权利(如债权)等无形的东西，行为人取得财产性利益(如取得债权、免除债务)，通常要有被害人处分财产权利的意思表示或相应的行动(即为一定行为或不为一定行为)，(15)参见王骏：《刑法中的“财物价值”与“财产性利益”》，《清华法学》2016年第3期。而在被害人产生错误认识的情况下处分或转让其财产权利，行为人因而取得财产性利益的现象很常见，这也正是财产性利益可以成为诈骗罪对象的原因所在。然而，财产性利益不可能“在被害人不知情的情况下”被“拿走”(即不能被窃取)，因此，其不能成为盗窃罪侵害的对象。以上述肯定论者所举的出租车乘客逃费为例，出租车的乘客到达目的地之后，“尚未交付车费而打开车门，准备溜走”，这种行为不能评价为“在被害人不知情的情况下将其财物拿走”(或“窃取”)，其性质不属于我国刑法第269条规定的“犯盗窃罪”的情形，不能构成该条规定的事后抢劫罪，有可能构成我国刑法第263条规定的普通抢劫罪。因为在司机发现乘客“准备溜走”而予以阻止并要求其付费的情况下，乘客采用暴力、胁迫手段强行离去的，这属于德、日等国刑法规定的采用暴力、胁迫手段取得财产上的不法利益(即抢劫财产性利益)的情形，可能构成抢劫罪(即抢劫利益罪)。我国刑法虽然没有抢劫利益的明文规定，但可以借鉴德、日等国的刑法解释论，将财产性利益包含于“抢劫公私财物”的“财物”之中，从而就可以将这种行为直接按抢劫罪定罪处罚，(16)参见姚万勤、陈鹤：《盗窃财产性利益之否定——兼与黎宏教授商榷》，《法学》2015年第1期。上述肯定论者所担忧的“让人瞠目”的事也就不会发生。

肯定说的理由之六是，“如果否认财产性利益可以成为盗窃罪的对象，要么导致诸多处罚漏洞，要么导致处罚的不协调”。(17)参见前注④，张明楷文。

笔者认为，这一理由同样不能成立，其主张者所举出的盗窃财产性利益的实例，按盗窃罪定罪处罚也不具有合理性。(详后)

二、对否定说的论证

否定说认为，盗窃罪的行为对象仅限于财物，而不包含财产性利益，这是由盗窃罪的性质或特点(即构成要件)所决定的。(18)参见刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第38页。对此，包括笔者在内的持否定说的论者过去并未展开论述，因而受到持肯定说者的质疑。(19)参见前注①，黎宏文。现在看来，对其确实有必要展开进一步的阐述。

要判断盗窃罪的行为对象是否仅限于财物，其关键必须弄清我国刑法第264条所规定的“盗窃公私财物”中“盗窃”的含义。如果仔细梳理一下我国刑法中的“盗窃”一词，就不难发现其也有广义与狭义之分。从广义而言，所谓“盗窃”，是指用不合法的手段秘密地取得或获取。例如，我国刑法第219条规定，“以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的”，是侵犯商业秘密罪的行为之一。这里的“盗窃”即非法秘密获取权利人商业秘密，就是从广义而言的。商业秘密是一种技术信息和经营信息，属于知识产权范畴的无形财产。持肯定说的论者或许会认为，既然我国刑法中的“盗窃”一词可以从广义理解，那么，债权等财产性利益是法律上的权利，与作为知识产权客体之一的商业秘密具有相似性，(20)商业秘密本身就可以成为财产性利益。参见李强：《财产犯中财产性利益的界定》，《法学》2017年第12期。当然也可以成为盗窃罪的行为对象。笔者也不否认，采用不法手段完全有可能秘密获取信息、法律权利等无形的东西，因而按一般民众的观念，从广义而言，盗窃商业秘密、盗窃国家秘密、盗窃知识产权、盗窃财产性利益的现象都有可能发生。然而，如前所述，在德国、日本等国刑法中，尽管明确区分财物与财产性利益，并且明文规定诈骗罪、敲诈勒索罪等罪的对象既可能是财物也可能是财产性利益，却将财产性利益排除在盗窃罪的对象范围之外，也就是将盗窃罪中的“盗窃”限定在狭义的窃取财物的范围内。之所以如此，归根到底是因为要区别对待具有不同特点的侵犯财产的犯罪。

众所周知，德国、日本等大陆法系国家刑法规定的侵犯财产权的犯罪主要有抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪、敲诈勒索罪、侵占罪、毁弃罪等。我国刑法也规定了这些财产罪，可以说这些罪是财产罪的基本类型(或主要种类)。刑法按这些种类规定具体的财产罪及不同的法定刑，所采取的标准或其关注点主要在于，行为人是基于取得还是毁弃财产的目的意思而实施有关行为，据此可将财产罪分为取得罪与毁弃罪两大类。基于不法取得财产的目的意思实施的取得罪(如盗窃罪、诈骗罪等)占财产罪的绝大多数。对取得罪，又可以以是否转移财产的占有为标准，分为转移占有罪(又称为夺取罪)与不转移占有罪(即侵占罪)，除了侵占罪之外，其他的取得罪均为转移占有罪。对转移占有的夺取罪，又可以是否违反被害人的意思转移财产的占有为根据，分为盗取罪和交付罪。其中，盗取罪(如盗窃罪、抢劫罪等)以违反被害人的意思转移财产的占有为成立条件，交付罪(如诈骗罪、敲诈勒索罪)则以基于被害人有瑕疵的意思交付财产为构成要件。(21)参见[日]松原芳博：《刑法各论)，日本评论社2016年版，第166页。

从我国和德、日等大陆法系国家刑法对财产罪的分类规定不难看出，盗窃罪是一种以违反被害人意思转移财物占有为特征的盗取罪。我国古代法律就规定有“盗”罪，并将强盗与窃盗皆纳入“盗”罪的范畴，与现代财产罪分类中所用的“盗取罪”(简称为“盗罪”)的含义基本相同。自古以来，盗罪(或盗取罪)的一大特点是直接夺取(或拿走)他人占有下的财物，其中，盗窃(即窃盗)罪是秘密窃取，通常是避开财物所有者或管理者的耳目偷偷地拿走，抢劫(即强盗)罪则是采取暴力、胁迫等强制手段强行夺取。由于抢劫罪大多是在被害人知晓的情况下当面强行夺取其财物，有的是威逼被害人交出财物之后拿走，这种由被害人交出财物的抢劫与作为交付罪一种类型的敲诈勒索罪很相似，也有交付罪的某些特点。只不过被威逼交出财物的抢劫案中，被害人没有不交出财物的选择余地，即不属于基于被害人意思(或有瑕疵的意思)交付财物，因而不同于敲诈勒索罪这种交付罪。正因为有部分抢劫罪表面上与作为交付罪之一的敲诈勒索罪很相似，而财产性利益可以成为敲诈勒索罪等交付罪的侵害对象，为了与之相协调，德、日等国刑法明文规定，财产性利益也可以成为抢劫罪的对象。然而，盗窃罪这种最典型的直接夺取占有的盗取罪(即窃取罪)，其窃取(即秘密取得)的行为特征(或构成要件)，决定了不存在诈骗罪等交付罪中因被害人交付(或处分)财产而取得的现象，从而也就决定了财产性利益不能成为其侵害对象。如前所述，行为人获取财产性利益(如取得债权、免除债务)，往往要有被害人处分财产权利的意思表示或相应的行动，这也是德、日等国刑法将财产性利益限定为可以成为诈骗罪等交付罪或与交付罪相类似(如抢劫等)罪的行为对象，而不能成为其他类型财产罪之行为对象的原因所在。

如前所述，作为盗窃罪构成要件的“窃取”或“盗窃”，应从狭义上理解为仅限于窃取他人财物的情形。之所以做这样的限定，是因为盗窃罪的“窃取”或“盗窃”行为，还必须具有“侵害占有并拿走”，(22)参见[日]高桥则夫：《刑法各论》，成文堂2011年版，第250页。或者“打破占有并建立新的占有”这样的基本特征。(23)参见车浩：《盗窃罪中的被害人同意》，《法学研究》2012年第2期。这又是由盗窃罪这种最典型的直接夺取占有的盗取罪的特性所决定的。因为“窃取本来含有秘密取得之意”，(24)参见前注⑦，西田典之书，第116页。行为人往往要避开财物的所有者或管理者的耳目偷偷地拿走其财物，这就意味着必定要直接“侵害占有”或“打破占有”，并在此基础上“拿走”或“建立新的占有”。这种直接夺取占有(或直接转移占有)的情形，明显不同于间接夺取占有(或间接转移占有)的交付罪。因为诈骗罪等交付罪转移占有的一大特色是，被害人基于自己的有瑕疵的意思，表面上“自愿”地将财产交付(或处分)给行为人，也就是说，行为人取得占有是通过被害人交付(或处分)财产这种途径实现的，因而具有间接夺取占有(或间接转移占有)的特性。正因为如此，在诈骗罪等交付罪中，行为人不仅可以通过被害人的交付而取得财物，而且还可以通过被害人实施的处分行为获得财产性利益(如取得债权、免除债务)。因为债权等法律上的权利虽然不能被他人直接夺取(或拿走)，但可以通过权利人的相应行为予以转让，这正是诈骗罪等交付罪的对象既可能是财物也可能是财产性利益、既包含动产也包括不动产的根本原因所在。只不过这种法律上财产权利的转让，也可以使行为人获取财产上的利益、被害人遭受财产上的损失，同行为人取得财物、被害人失去财物并无实质上的差异，正是基于此种考虑，刑法才将这种被害人转移财产权利的情形与其转移财物同样对待，但严格来说，基于被害人实施的处分行为而将某种财产权(如债权等)转让给行为人，还不属于刑法上“转移占有”的情形。

盗窃罪直接“侵害占有”或“打破占有”的特性，在一定程度上决定了其侵害对象只能是财物而不能是财产性利益。因为“侵害占有”或“打破占有”是以占有客观存在为前提条件的。刑法上的占有是指人在事实上掌握或控制财物的状态。民法上承认的观念性或规范性的占有(如继承占有)，刑法上不予承认，而特别注重占有的事实性。德、日刑法之所以将盗窃罪的对象仅限于有体物，原因也在于只有有体物才有客观的存在空间与外形，才能被人在事实上掌握或控制(即占有)，这种占有状态也才可能被直接侵害或被打破，处于占有状态的东西才可能被夺取或“拿走”。正因为如此，持肯定说即认为财产性利益也是盗窃罪之对象的张明楷教授也承认：“就狭义的财物而言，应当使用占有所有之类的概念；就债权与其他财产性利益而言，由于并不存在类似于占有与所有之分，只需要使用享有、具有、拥有之类的概念。……可是，由于我们认可了‘盗窃罪是转移占有的犯罪’，……又承认债权等财产性利益能够成为盗窃罪的对象，所以，不得不就财产性利益也使用占有的概念。”(25)参见张明楷：《刑法学(下)》(第五版)，法律出版社2016年版，第942页。也就是说，财产性利益本来不能被占有，只不过由于它能够成为盗窃罪的对象，而盗窃罪是转移占有的犯罪，才不得不承认财产性利益也能被占有。笔者以为，这样的解释难以令人信服，并且，按形式逻辑的推论规则，应该得出相反的结论。因为“只有肯定了财产性利益的占有，侵害财产性利益的行为成立盗窃才成为可能。先肯定侵犯财产性利益的行为成立盗窃，随后不得不接受财产性利益占有的概念，则颠倒了结论与论据之间的逻辑关系，存在循环论证的问题”。(26)参见徐凌波：《虚拟财产犯罪的教义学展开》，《法学家》2017年第4期。事实上，财产性利益本来不能被占有，从而也就不可能被转移占有，而盗窃罪是转移占有的犯罪，逻辑的结论应当是财产性利益不能成为盗窃罪的对象。 在刑法理论上，将占有定义为“人对物的控制支配关系”或“在事实上控制特定物的状态”，早已成为通说。“一般而言，占有所要求的事实控制力，往往通过一种狭义上的人与物的空间联系来实现。”(27)参见车浩：《占有概念的二重性：事实与规范》，《中外法学》2014年第5期。这也决定了占有的对象原则上仅限于有体物。因为只有有体物的物理属性表明其以一定的物理的时空关系为存在根基，才可能与人之间形成时空的联系。债权等财产性利益是人抽象思维的产物，是一种完全脱离时空的观念上的存在，尽管也被纳入法律规制范围，也可以被人在法律上管理控制，但这只能是一种观念性的管理控制，与作为有体物的事实上的掌握控制有实质的差别，因而不能成为占有的对象。如前所述，正因为有体物以一定的物理外形存在于客观世界中，人对有体物的占有即在事实上的掌握控制才能以一定的时空形式体现出来，作为盗窃罪的构成要件的直接“侵害占有”或“打破占有”，并在此基础上夺取占有或“拿走”才有可能实现，加上通过有体物的位移(即位置的变化)，就能从客观上判断是否已转移占有。债权等作为观念性存在的财产性利益，不可能被权利人之外的其他人直接“夺取”或“拿走”，也就是不能以打破并建立占有的方式予以侵害。(28)参见前注，徐凌波文。以肯定论者所举出租车的乘客到达目的地后偷偷溜走以逃付车费的案件为例，肯定论者认为，逃付车费是免除自己应当交付车费的债务，属于窃取财产性利益的行为。(29)参见前注①，黎宏文。笔者也不否认，在这种场合，司机的财产权利确实受到了侵害，但乘客打破了司机的占有吗，他“拿走”了司机的什么呢？这显然是肯定论者也无法肯定回答的问题。

那么，对既未打破占有也没拿走任何东西，只是窃取了财产性利益，如暗中获取债权、偷偷逃废债务的行为，按盗窃罪定罪处罚是否合理呢？肯定论者认为，盗窃财物与盗窃财产性利益只有形式上的差异，并无实质的不同。因为窃取一万元现金与逃废一万元的债务(即免交一万元钱)，从行为人一方来看，获取的财产利益相同，从被害人一方来看，遭受的财产损失无异，因而，应当同样对待。然而，从刑法对财产罪的分类规定及法定刑的设置来看，即便是针对同一对象(如价值一万元的电脑)，是否“侵害占有”或“打破占有”，以及是直接还是间接“侵害”或“打破”，是否“拿走”乃至采用何种手段“拿走”，对所构成的犯罪及处罚的轻重都有很大的影响。例如，盗窃罪和侵占罪都是以取得他人财物为目的的取得罪，某人一台价值万元的电脑，无论是被盗窃还是被侵占，对其造成的财产损失是同样的，但对盗窃者与侵占者所定的罪不同，所判处的刑罚轻重也会有很大差别。其原因就在于“盗窃罪是以侵害占有作为手段侵害所有权的犯罪，即同时侵害所有权与占有这两种法益的犯罪。而作为非夺取罪的侵占罪，仅以所有权为侵害内容，不包含夺取占有的要素”。(30)参见[日]井田良：《讲义刑法学·各论》，有斐阁2016年版，第194页。又如，盗窃罪与诈骗罪虽然都是侵害占有的夺取占有(或转移占有)罪，但盗窃罪是直接夺取占有(或直接转移占有)罪，诈骗罪是间接夺取占有(或间接转移占有)罪，正因为如此，一般认为，盗窃罪比诈骗罪重，司法实践中对盗窃罪的处罚也比诈骗罪重。再如，取得罪的典型是盗窃罪，毁弃罪的典型是毁坏财物罪，与被盗窃相比，财物被毁坏之后，由于不可能被原样追回，被害者最终所受的损害可能更大。尽管如此，盗窃罪被规定的法定刑反而更重。这样区别对待两种犯罪，主要是考虑到盗窃罪是把他人之物“拿走”归属于自己(即建立新的占有)，基于这种利欲冲动的犯罪者多，而基于破坏的冲动不“拿走”只是毁坏他人之物者毕竟较少，为达到一般预防的目的，因而对盗窃罪规定更重的处罚，予以更为强烈的禁止。(31)参见上注，井田良书，第194页。由此可见，侵害或打破占有的有无及其方法(或行为样态)，对具体财产罪的成立有重要意义。盗窃罪作为最典型的直接夺取罪(即直接夺取占有罪)，必须具备侵害或打破占有(即夺取占有)的构成要件，这既是其成立的关键之处，也是刑法设立此罪的重点所在，即打击直接夺取占有的行为。正因为如此，在日本，尽管刑法明文规定财产性利益可以成为诈骗等财产罪的对象，但却在立法和司法上长期坚持“针对财产性利益所实施的盗窃(利益盗窃)行为不可罚”。(32)参见前注⑦，西田典之书，第108页。归根到底，这还是由于财产性利益不能成为刑法中占有的对象，利益盗窃也不存在侵害或打破占有(即夺取占有或“拿走”)的缘由。并且如果把利益盗窃作为一般的盗窃罪予以规定或对待，那么，民法上的债务不履行(借款到期不还等)就可能直接成立犯罪。这明显行不通，不能被社会公众所认同。(33)参见前注，井田良书，第192页。

值得注意的是，肯定论者为了把财产性利益纳入盗窃罪的对象范围，不得不将本来不能被占有的财产性利益也解释为可以被占有。由于债权等财产性利益是人抽象思维的产物，是观念性的东西，肯定财产性利益能被占有，就意味着占有并不要求具有事实性，而完全可以是观念性的。这种占有观念化的解释论，势必使占有概念失去明确性，从而导致盗窃罪构成要件定型性的丧失。因为这表明占有的转移不再以时空关系的变化为其存在的基础，占有的转移实际上就混同于财产的转移甚至变成了利益的转移，夺取占有也就等同于获得利益，“打破他人占有就被置换或者等同于损害他人的权益，除了一个权益损害的结果之外，盗窃罪的客观构成要件部分就再也没有什么实质性的内容了。因为无论犯罪对象是有体物，还是无形的财产性利益，只要造成了权利人权益损害的后果，就总是可以……毫无遗漏和障碍地得到一个‘打破占有’的结论，也因此得出构成盗窃罪的结论。这样一来，所有不能被其他财产犯罪的构成要件所涵摄的案件，几乎都可以认定为盗窃罪”。(34)参见前注，车浩文。这显然违背了立法者分别设置盗窃罪及其他财产罪的初衷，并且会从根本上动摇财产罪分类的理论基础。

近来，也有肯定论者意识到，“针对实体财物适用的占有理论，并不能当然适用于财产性利益”，这是“由于财产性利益具有异于实体财物的特质，运用占有理论来解释财产性利益盗窃的行为构造并不妥当。更为可行的做法，是立足于盗窃行为的基本属性，同时结合财产性利益本身的特质，为财产性利益盗窃建构一套独立的行为构造”，即“实体财物盗窃的行为构造是拿走，而财产性利益盗窃的行为构造则是僭权。前者的表现方式是占有的破坏与新建，后者则是权利的消灭与再造”。(35)参见马寅翔：《限缩与扩张：财产性利益盗窃与诈骗的界分之道》，《法学》2018年第3期。然而，在笔者看来，既然财产性利益盗窃的行为构造是僭权，是权利的消灭与再造，而不是对占有的破坏与新建(即拿走财物)，那就表明其不具备盗窃罪这种直接夺取占有罪的构成要件，即不具有其作为盗取罪的本质特征，自然也就不可能构成盗窃罪。如果在盗窃罪的构成要件之外，“为财产性利益盗窃建构一套独立的行为构造”，那等于是新设立了一套构成要件，实质上是建构了一个不同于盗窃罪的新罪。这作为一种立法建议也未尝不可，但作为一种解释论，将明显不同于盗窃罪的行为硬性塞进盗窃罪之中，无疑不具有合理性。不过，值得肯定的是，持此种主张的论者，看到了盗窃财产性利益的行为与盗窃财物的行为在构造上的重大差异，并揭示了此种行为的实质是僭权，是财产权利的消灭与再造。在笔者看来，这与诈骗财产性利益行为的实质相同，正因为如此，对肯定论者所述盗窃财产性利益的情形，只要稍做扩大解释，大多可以认为属于诈骗财产性利益的情形。以前述出租车乘客逃付车费为例，乘客到达目的地之后，趁司机不注意而溜走的，这可以被认为属于盗窃财产性利益。如果乘客上车时就准备到达目的地后不付车费而溜走，这被认定为骗取财产性利益，相信不会有异议。问题是乘客到达目的地之前并未想逃费，只是到达目的地后，见司机下车专心查看车况才趁机溜走的，认定为骗取财产性利益(即骗取服务或骗免付费)，似乎不妥当，这或许是肯定论者要认定为盗窃财产性利益的情形。然而，笔者主张，即便是对这种情形，也可以考虑认定为骗取财产性利益。因为从我国刑法第224条对合同诈骗罪的规定不难看出，行为人与他人签订合同取得他人财物后，只要是以非法占有为目的而不履行合同，给他人造成财产损失的，不论行为人何时产生非法占有的目的，也不管签订合同是否采用了欺骗手段，均有可能构成合同诈骗罪。基于同样的理由，乘客乘出租车，就意味着与司机达成了租车的协议，并承诺会付费，无论乘客何时产生不付费的想法，只要实际上没付费就溜走，就都可以从实质上评价为骗取服务而不付费(即骗取财产性利益)。

三、财物与财产性利益的界分

如前所述，我国刑法分则第五章侵犯财产罪中有多个条文使用了“公私财物”一词，其中的“财物”有广义与狭义两种不同含义，即有的条文所规定的作为特定财产罪(如诈骗罪)侵害对象的“财物”，应从广义上理解为包含财产性利益，有的条文(如规定盗窃罪的第264条)中的“财物”，则应从狭义上理解为不包含财产性利益。正因为如此，在理解和适用相关法条时，就必须将狭义与广义的“财物”区分开来，实际上也就是要区分狭义的“财物”与“财产性利益”。这是否定说(即否定财产性利益能够成为盗窃罪对象)的基本主张。毋庸置疑，按否定说这种区分有特别重要的意义，但对肯定说而言，由于狭义的财物与财产性利益，均可成为盗窃罪等绝大多数财产罪的侵害对象，区分两者并无多大意义和必要。

既然否定说认为行为对象是狭义的财物还是财产性利益，对盗窃罪的成立与否有决定性的意义，那么，如何区分两者就成为此说必须面对和解决的问题。一般来说，狭义的“财物”(以下简称：财物)，是指作为民法物权客体的“物”，可分为有体物与无体物，有体物又可分为动产与不动产。所谓财产性利益，是指财物以外的其他一切财产性利益。按日本的通说和判例，获得财产性利益“除了取得债权或担保权、使人提供劳务、服务等这些积极性利益之外，还包括得到诸如免除债务或暂缓支付等消极性利益”。(36)同前注⑦，西田典之书，第148页。在民法中，财物归属于物权保护，财产性利益则在债权保护之列。“物权的效力在于权利人能在物权所赋予的权能范围内，对于一定物加以支配，并且排除他人对该物的干涉，其权利及于所有他人。……债权的效力在于权利人能请求特定他人为一定行为与不为一定行为，其权能是在债权人与债务人之间存在效力，原则上不及于第三人。‘财产性利益’体现的就应当是相对人行为对于权利人的利益。”(37)同前注，王骏文。

应当注意的是，刑法之中“财物”的概念与民法物权客体的“物”的概念并不完全相同，并且由于各国刑法规定的不同，对财产罪的行为对象的表述及“财物”的理解也有差异。例如，对盗窃罪的行为对象，德国刑法规定为“动产”，日本刑法规定为“财物”。德国刑法学界一致认为，“动产”仅限于有体物。日本刑法学界对“财物”的含义，则存在“管理可能性说”与“有体性说”的对立。“管理可能性说”认为，财物以有管理可能性为要件，而不必是有体物，因此，电、热等能源也可以成为财物。与此相反，“有体性说”认为，财物就是指有体物，仅限于固体、液体、气体，而电、热、冷等无形物不属于财物。(38)参见前注⑦，西田典之书，第109页。然而，窃电(即盗用电力)的现象在社会生活中时有发生，并且会给权利人带来较大财产损失，因而也有处罚的必要性。按有体性说，则窃电有可能被排除在处罚范围之外，不利于保护财产法益。为了避免出现这样的问题，德国和日本刑法都作了特别规定，只不过处理方式有所不同。日本刑法第245条规定，“电视为财物”。德国刑法第248c条则是把盗用电力的行为规定为独立的犯罪。正因为如此，在德国，对盗窃罪的行为对象就可以限定为有体物；在日本，由于“电视为财物”，对窃电行为仍然要按盗窃罪定罪处罚，这样一来，作为盗窃罪对象的“财物”包含无体物的“管理可能性说”，就有其存在的空间和余地。(39)“管理可能性说”认为，日本刑法第245条“电视为财物”是注意规定；但“有体性说”认为，该条规定是例外规定。参见[日]山口厚著：《刑法各论》(第2版)，王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第200页。只不过“管理可能性说”有扩大“财物”范围的风险，必须加以限制。“正因为如此，当今日本刑法学的通说认为，刑法上所谓的无体物，应当是‘物理上可以管理之物’，即存在于自然界之中，和电力在性质上能够相提并论的东西，而不能将其范围无限扩张，将牛马的牵引力、债权等也包括在其中。”(40)参见黎宏：《结果本位刑法观的展开》，法律出版社2015年版，第357页。我国刑法不仅未区分财物与财产性利益，也没有类似日本刑法第245条、德国刑法第248c条那样的对电力之类的无体物的规定，那么，对我国刑法中盗窃罪对象的“财物”，是应该采用“有体性说”还是“管理可能性说”来解释，是不应回避的问题。只不过“有体性说”在我国不存在德国和日本那样的法律根据与条件，而将严重窃电行为纳入盗窃罪的处罚范围，不仅是我国司法实务中历来的做法，而且在刑法理论界也无异议，因此，可以说我国的理论和实务中一直采取“管理可能性说”。并且，在我国，没有像日本那样严格限制“管理可能性说”的适用，存在不适当扩大无体物认定范围的倾向。

一般来说，财物之中的有体物，由于是以某种物理外形存在于客观世界中(即具有有体性)，与以无形的法律权利所体现的债权等财产性利益大多不难区分；无体物则由于其不具有物理外形(即具有无体性)，与无形的财产性利益相似，有时很难区分。至于有无区分的必要，不可一概而论。在德国，由于无体物本来就被排除在财物(即动产)的范围之外，无体物与财产性利益都不能成为盗窃罪的行为对象，因而，区分两者并无多大必要性。在日本，采取“有体性说”也是如此；如果采取“管理可能性说”，由于电力之类的有物理管理可能性的无体物是财物，可能成为盗窃罪的对象，但财产性利益不能成为盗窃罪的对象，因而有区分两者的必要性。在我国，否定说认为盗窃罪的行为对象只能是财物不能是财产性利益，而无体物属于财物(不是财产性利益)，(41)参见童伟华：《论盗窃罪的对象》，《东南大学学报(哲学社会科学版)》2009年第4期。所以，按否定说，自然有必要区分无体物与财产性利益。然而，肯定说认为，无论是财物还是财产性利益，都能成为盗窃罪的行为对象，因而区分两者对判断盗窃罪及绝大部分财产罪的成立并无多大意义。正因为如此，有持肯定说的论者甚至认为，财产性利益可以视为无体物，无体物也可纳入财产性利益。(42)参见前注，李强文。

不过，持肯定说的黎宏教授倒是主张，应将无体物与财产性利益区分开来，并且，还进一步提出了为何要区分以及如何区分的深刻见解。他指出：“无体物即便没有一定形状，但其也是天然地存在于自然界的客观实在，本质上还是一种‘物’，而财产性利益则是人和人之间人为设定的权利(主要表现为债权)，可以随着作为其前提的法律或者合同规定的变化而变化，本质上不属于‘物’。因此，在盗窃无体物的场合，必然造成行为对象的客观损耗即减少或者灭失；相反地，在非法获取财产性利益的场合，并不必然导致行为对象的客观损害，而只是请求权的灭失。”(43)参见黎宏：《刑法学各论》(第二版)，法律出版社2016年版，第290页。简而言之，电力等无体物是一种无物理外形的客观实在，而债仅等财产性利益是一种观念的东西；前者是客观世界的“物”，后者为精神世界的法律观念；盗窃无体物会造成行为对象的客观损耗或变化，获取财产性利益则只会造成权利人权利的丧失。笔者不仅完全赞成黎宏教授的上述主张，而且认为这种区分对盗窃罪的成立有决定性的意义，因而，对无体物的范围还应像日本的通说那样做严格限制，即“只有和电力在性质上可以相提并论的水蒸气、冷气等能源之类的、具备在自然界存在的物质性的东西”，才能视为刑法上的无体物，(44)参见[日]大谷实：《刑法讲义各论》(新版第2版)，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第167页。以免不适当的扩大无体物的范围，从而将一些本来不构成盗窃罪的行为，纳入盗窃罪的处罚范围。例如，近些年来，有不少论者将网络游戏中的“武器装备”等虚拟物品纳入“无体物”的范围，认为盗窃这种虚拟物品就是盗窃无体物，因而可能构成盗窃罪。(45)参见赵秉志、阴建峰：《侵犯虚拟财产的刑法规制研究》，《法律科学》2008年第4期。然而，网络游戏中的“武器装备”等虚拟物品(即狭义的虚拟财产)是精神范畴的东西，并不能对客观世界直接发挥作用，而电能、热能等能量是物质范畴的东西，能对客观世界直接产生有形的影响(如电可用来照明、驱动机车)；况且，盗用网络游戏中的“武器装备”等虚拟物品同盗用电力等能量也有重要差异，电能、热能等能量经使用后即消耗殆尽，而网络游戏中的虚拟装备被行为人盗用之后，仍然还在网络游戏运营商控制的网络游戏中，甚至还可能原样返还给特定的游戏玩家。(46)参见刘明祥：《窃取网络虚拟财产行为定性探究》，《法学》2016年第1期。可见，网络游戏中的虚拟物品与无体物有实质的差别，不能认定为无体物。事实上，“虚拟财产作为债权，是财产性利益的特殊表现形式”。(47)参见前注，徐凌波文。行为人盗用这类虚拟物品所获取的是财产性利益，与盗窃财物有重要差别，因而不能认定为盗窃罪。

另外，还有一个同财物与财产性利益的区分相关的有争议问题是，盗窃不记名的债权凭证，其盗窃的对象是财物还是财产性利益。例如，行为人盗窃了他人可在某大型商场购买五千元商品的不记名电磁购物卡。如果按传统的观念，以物的存在形式作为认定财物的依据，行为人盗窃的电磁卡片本身才是财物，但因其价值微薄，按我国刑法的规定，无法以盗窃罪定罪处罚。被害人遭受了五千元钱即数额较大的财产损失，对行为人不定罪处罚，显然不利于保护财产法益。笔者也不否认，按传统的以物的存在形式作为认定财物之依据的观念来处理这类案件，确实会出现上述不合理的现象。然而应当看到，随着商品经济的发展，现代社会的经济规则与交易模式越来越多并且日益复杂化，除了金钱与实物当场直接交易的传统模式之外，金钱与实物时空分离的商品交易模式也大量涌现，债权在经济生活中占据了重要地位，各种类型的债权凭证也相继产生。顾客花五千元钱买一张购物的电磁卡片，这种购物卡就是一种债权凭证，卡片本身作为物的存在形式仅值一元左右，其电磁记录所记载的五千元债权是一种无形的财产性利益。持卡的顾客可以用这张卡在指定商场挑选五千元的商品，失去这张卡就等于失去了五千元钱。这就意味着这张卡片在特定的商场“具有一种类似于货币这种纸张载体与该载体所记载的价值——现金额一样紧密的关系”。(48)王莹：《论财产性利益可否成为盗窃罪行为对象——“介入行为标准”说之提倡》，《政法论坛》2016年第4期。也就是说，这张五千元的购物卡在该商场同五千元的纸币具有同样的功能，即可以换取价值五千元的商品。因此，应当认定盗窃这张购物卡的行为对象是财物，即与五千元纸币有同样功能的电磁卡片，盗窃财物的价值数额是五千元，而不是卡片本身的成本价一元钱。如同盗窃五千元纸币一样，不能以纸币之纸张的成本价，而应当以其记载的数额五千元作为财物的数额。此外，盗窃五千元的购物卡，尽管卡片记载的五千元是持卡人享有的债权，但不能认为行为人是盗窃了五千元债权这种财产性利益，就如同盗窃五千元纸币不能说是获取了对于纸币发行者的五千元债权。总之，认定盗窃罪对象的财物，不能只考虑物的存在形式而不顾及物的价值，而应当将物的存在形式与物所蕴含的特殊的内在价值融为一体来判断。(49)参见王莹：《盗窃罪“非法占有目的”对象刍议》，《中外法学》2015年第6期。并且，这种财物既可以是作为整体(即全部)被盗窃，也可以作为一部分被盗窃，作为物的存在形式(如购物卡)本身最终是否已被行为人所占有，也不影响从实质上认定其取得了含有特殊内在价值的财物。例如，行为人从工友的包中窃取一张内存五千元的电磁购物卡，在商店用来给自己买了二千五百元的商品后，又将该磁卡放回工友的包中。行为人虽然并未最终取得物的存在形式(即已将电磁卡片放回原处)，但取得了卡片内存一半数额的钱款，如同窃取他人钱包掏出其中一半钱币后又将钱包放回原处一样，应当认定行为人窃取了磁卡内所存一半数额的金钱。

不应忽视的是，如果是记名的债权凭证或支付凭证，如银行发给存款客户的储蓄卡或借记卡，电磁卡片记载有客户存储的五千元钱，也就是其享有五千元存款债权。那么，这张借记卡(或储蓄卡)与上述五千元的购物卡，在物的存在形式(即电磁卡片)及其本身的价值乃至记载的债权数额方面均相同，但由于这种记名式的债权凭证依法只能归本人使用，即便被本人丢失，也并不意味着债权凭证所记载的债权者的财产即债权的丧失，本人可以通过挂失等方式避免财产损失，还可以再补办一张同样的凭证。这表明这类记名的债权凭证上记载的财产和数额并未融入凭证之中，或者说并未成为该凭证所蕴含的特殊的内在价值，因此，盗窃这类凭证后如果没有进一步的冒用行为(如将盗窃的借记卡扔掉)，则只能按凭证本身的微薄价值来计算盗窃数额，这样，就不能对行为人定罪处罚。

四、窃取财产性利益的处理路径

如前所述，肯定说认为，如果否定财产性利益可以成为盗窃罪的对象，就会形成处罚漏洞或处罚轻重明显失当的问题。笔者拟对此说主张者常用的几种盗窃财产性利益的实例作进一步的分析，以说明对这类案件不按盗窃罪而以其他罪名定罪处罚或者采取其他方式处理，可能是最佳途径。

(一)窃取欠条案的处理

在司法实践中，债务人偷回欠条(或借据)的案件时有发生。其中，有的导致被害人没有实现债权因而造成重大财产损失。对这类案件如何处理意见不一，存在无罪说、侵占罪说、盗窃罪说等不同主张。理论上的通说是盗窃罪说，(50)参见前注①，黎宏文。司法机关大多也按盗窃罪处理这类案件。(51)参见2002年1月2日浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅联合发布的《关于抢劫、盗窃、诈骗、抢夺借据、欠条等借款凭证是否构成犯罪的意见》。持盗窃罪说的论者，又有两种不同解释路径：一种是将欠条解释为财产性利益，认为盗窃欠条就是盗窃财产性利益；另一种是将欠条解释为财物之中的有体物，认为盗窃欠条就是盗窃财物。对侵占罪说，笔者完全赞同张明楷教授的否定意见，(52)参见前注④，张明楷文。在此不做进一步的阐述。对盗窃罪说，笔者也持否定态度，但考虑到此说与本文主题有密切关系，以下做进一步的剖析。

如前所述，盗窃罪说的一种解释路径是，认为盗窃欠条就是盗窃财产性利益。有部分持肯定说的论者认为，只有肯定财产性利益能够成为盗窃罪的对象，才能将这类案件按盗窃罪定罪处罚，也才可能避免出现处罚漏洞。因为“欠条是一种债权凭证，作为一种文书，它是有体物，在此意义上说，它是财物。可是在我国，财产罪的成立常常以数额较大为起点，而债权凭证本身作为有形物时的价值并不大，所以，难以认为债权凭证都是狭义的财物。欠条只是代表债权(资金返还请求权)这样一种财产性利益，如果这张欠条是债权债务关系的唯一凭证，那么，债权人丧失欠条也就意味着财产受到损失，窃取欠条行为自应成立盗窃罪”。(53)参见前注③，王骏文。然而，正如黎宏教授所述，“借据只能对当事人之间借贷法律关系的存在起证明作用，它所表明的债权债务关系的行使和履行，并不以借据的持有为必要，它的灭失对债权债务关系的设立、变更和消灭不造成任何实质性影响，……即便没有借据或者欠条，但有其他证据的话，也能证明债权债务关系的存在，债权人的财产不会因此而受到现实具体损失，最多可能会导致债权人追诉其债权的过程变得困难，但不至于导致债务的被免除”。因此，不能将欠条视为财产性利益，盗窃欠条也不等于盗窃财产性利益。(54)参见前注①，黎宏文。

如前所述，盗窃罪是一种直接转移占有罪，按笔者所持的否定说，债权等财产性利益是一种观念的东西，不能被人在事实上掌握控制，只能在法律观念上享有，因而不能被人直接转移占有(或直接夺取)，也就不能成为盗窃罪的侵害对象。只不过肯定说将刑法上的占有予以观念化，承认财产性利益的占有，但并不否认盗窃财产性利益同样也必须要转移财产性利益。在盗窃欠条的场合，“由于借条的物质存在形式与其价值是分离的，或者说不具有像普通财物那样的结合方式(普通财物中财物的物质存在形式本身即具有使用价值与流通价值，通过占有财物即可实现财物的价值，不需要第三人的协助)，因此转移占有借条的物质存在形式本身并不能转移占有其价值或者说实现其价值”。也就是说，欠条所证明的债权这种财产性利益，并不能随着欠条转移到盗窃者手中，即不能在事实上甚至观念上转移到其名下。(55)参见前注，王莹文。正因为如此，肯定财产性利益可以成为盗窃罪之对象的张明楷教授也认为；“即使行为人客观上转移了欠条，也没有直接转移财产性利益。所以，不能将盗窃欠条的行为直接认定为对财产性利益的盗窃。我国刑法第196条第3款的规定也说明了这一点。该款规定:‘盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。’倘若认为盗窃信用卡就等于盗窃了信用卡所记载的财产性利益(对银行享有的债权)，那么，法条就没有必要表述为‘盗窃信用卡并使用’。反过来说，盗窃信用卡时，行为对象就是信用卡本身，盗窃信用卡不等于盗窃了财产性利益。”(56)参见前注④，张明楷文。

那么，要肯定盗窃欠条可能构成盗窃罪，在张明楷教授看来，就得选择另一条解释路径，即“行为人对欠条这一有体物构成盗窃”。因为“既然欠条是唯一的债权凭证，而且盗窃欠条的行为事实上给被害人造成了财产损失，行为人的主观目的不只是占有欠条本身，而是为了占有欠条所体现的经济价值”，这就表明欠条是内含有经济价值的财物。如行为人窃回欠对方10万元钱的欠条，导致对方10万元债权不能实现，就可以将盗窃数额认定为10万元。(57)参见前注④，张明楷文。然而，正如王莹博士所述，按德国现在的通说即狭义的物的价值说与吸纳了该说的综合说，尽管蕴含于物之中的特殊内在价值也可能被视为非法占有的对象，“而借条所体现的债权并非是蕴含于借条之中的价值:其一，对于债务人来说，借条所证明的债权不能通过仅仅占有借条而实现，借条丧失也不必然带来债权的丧失，其他证据如证人证言、视听资料等也可以证明债权债务关系的存在；其二，对于第三人来说，借条所证明的债权也不具有流通价值，占有借条的人无法通过出卖借条来实现其所证明的债权。借条的物质存在形式仅仅是一张纸，而其价值就在于起到证明债权债务关系的作用，其性质是一种证明文书”。(58)参见前注，王莹文。并且，欠条这种记名的仅对特定人有效的证明债权的文书，同前述不记名的对所有人都有效即都能使用的债权证书(如大型商场发行的购物磁卡)有实质的差异。内存5000元的购物磁卡在特定商场内与5000元货币有同样的购买商品的功能，其记载的5000元债权已蕴含于磁卡之中，失去这张购物磁卡就等于失掉了5000元钱，得到这张购物磁卡就如同得到了5000元钱，这是这张记载债权的购物磁卡能视为财物(即有体物)以及盗窃这张购物磁卡所盗窃的财物数额应认定为5000元的关键所在。欠条所证明的债权只对特定人有效，失去记载10万元债权的欠条，并不等于债权人就丧失了10万元债权，更不等于其失掉了10万元现金，得到这张欠条也不等于取得了10万元债权或现金，可见，欠条所记载的债权金额(即经济价值)并未融入或蕴含到欠条之中，将记载10万元债权的欠条等同于价值10万元的金钱或实物，认定盗窃这张欠条就是盗窃了10万元财物，显然不合适。另外，如果说记载10万元债权的欠条就是价值10万元的财物，那么，与债务人毫无关系的第三者盗窃后撕毁，也同样可能导致债权人无法实现债权，危害后果与债权人盗窃无异，似乎也应同样按盗窃罪定罪处罚。然而，认定这类行为人主观上有非法取得或占有他人价值10万财物的故意，客观上取得或占有了他人价值10万元的财物，明显与事实不符，因而不能定盗窃罪。如果说只有债务人盗窃欠条这种财物才能构成盗窃罪，则又无法合理说明为何盗窃他人的同一种财物、造成的危害后果相同(即造成他人的财产损失)，有的人构成盗窃罪，另有人却不能构成。由此可见，将欠条视为有体的财物，认为盗窃10万元的欠条就是盗窃价值10万的财物，不具有合理性。

事实上，欠条只是一种证明债权债务关系的文书或凭据。债权人的债权能否得到实现，关键在于债务人有无履行债务的意愿和能力。即便债权人保存有债务人出具的欠条，如果债务人无履行债务的意愿，也可能采取不正当的手段(如移居隐藏到外地等)逃避履行，甚至债务人本有履行意愿但因遇到意外的灾难而不能履行也十分常见。反过来，债权人失去欠条(如欠条丢失或被盗、被毁)并不一定会导致其债权无法实现，有履行诚意的人照样会自觉履行，无履行意愿者才有可能趁机不履行。窃回欠条的债务人大多是不想履行债务，但也不排除有特殊例外的情形，如眼前无履行能力，想拖延一段时间履行，由于债权人的债权最终还是会实现(即不会造成财产损失)，显然不能对这种盗窃欠条者按盗窃罪定罪处罚。由此可见，即便是债务人盗窃欠条，与债权人的债权没有实现因而造成财产损失之间并无直接的因果关系，直接的原因在于债务人没有履行债务。没有履行既可能是因客观上无履行能力，也可能是因主观上无履行意愿，只有那种客观上有履行能力仅因主观上无履行意愿而不履行者，才具有法律上的可谴责性。盗窃欠条只是为债务人不履行债务创造了便利条件，即通过夺取债权文书的方式否定欠债，这只是表明其不履行债务情节严重的因素之一，既然如此，就不应当将责难或处罚的重心放在盗窃欠条上，而应当放在恶意不履行债务(即有能力履行而采取恶劣手段不履行)上。基于此种考虑，笔者主张借鉴有关国家的刑法规定，在我国刑法中增设“恶意不履行债务罪”，对有履行债务的能力但却采用盗窃欠条等手段恶意不履行债务，情形恶劣的，予以定罪处罚。这才是处理盗窃欠条案件的最佳途径。

(二)盗用汽车等动产案件的处理

在社会生活中，经常发生有人偷偷骑走他人自行车或开走他人机动车，用后返还原处的现象。对这类刑法学上称之为“使用盗窃”或“盗用”的行为，能否按盗窃罪定罪处罚，成为一个有争议的问题。传统观念认为，盗窃罪不仅客观上要有窃取他人财物的行为，而且主观上还要有不法取得的意思或非法占有目的。这种暂时使用、用后归还原物的行为，表明行为人主观上不具有非法占有的目的，因而对这类行为不能按盗窃罪定罪处罚。(59)参见董玉庭：《浅论使用盗窃犯罪》，《行政与法》2001年第1期。然而，如果是盗用他人高级汽车、游艇、飞行器之类稍微使用便有可能导致他人财物遭受较大折损消耗的，还坚持传统观念则不合适。为此，包括德国、奥地利等国刑法均设立了“无权使用交通工具”或“未经授权使用交通工具”等盗用型犯罪，以应对这类犯罪现象。日本等未设立这类盗用型犯罪的国家，主要是通过对非法占有目的做扩大或变通的解释，甚至还有学者通过否定非法占有目的是盗窃罪的主观要件，将这类严重的盗用型行为纳入盗窃罪的处罚范围。(60)参见张红昌：《论可罚的使用盗窃》，《中国刑事法杂志》2009年第5期。

我国刑法同日本刑法一样，没有像德国刑法那样的盗用型犯罪的处罚规定。近些年来，认为对盗用行为也可按我国刑法规定的盗窃罪定罪处罚的学者，似乎越来越多。然而，其主张定盗窃罪的理由多种多样，有的是借鉴日本学者对非法占有目的做扩大或变通解释，(61)参见上注，张红昌文。有的是认为非法占有目的并非盗窃罪的主观要件，(62)参见尹晓静：《财产犯罪中非法占有目的之否定——“侵害占有、建立占有”客观分析之提倡》，《政治与法律》2011年第11期。有的是将非法占有目的解释为不法获利目的，(63)参见徐凌波：《论财产犯的主观目的》，《中外法学》2016年第3期。有的更是明显不同于日本学界的解释方法，其将盗用行为解释为盗窃财产性利益，(64)参见前注①，黎宏文或者将盗用所获取的财产性利益，作为认定盗窃数额的依据，(65)参见前注④，张明楷文。如此等等。由于篇幅所限，笔者不逐一评述，仅对与本文主题有直接关系的这种将财产性利益作为盗窃罪的对象或盗窃数额认定依据的解释做点剖析。

如前所述，肯定说主张把财产性利益也纳入盗窃罪的对象范围的一条重要理由是，只有这样才能避免出现处罚漏洞。将使用盗窃或盗用行为解释为盗窃财产性利益就是一个实例。因为如果说盗窃罪的对象只能是财物，“但盗用的场合，行为人所窃取的并不是财物本身，而是该财物的使用价值即财产性利益”，那就无法对这种行为定罪处罚，并且“使用盗窃实质上是一种利益盗窃行为。这种利益就是被盗用行为消耗的财物本身的使用价值，可以用金钱等衡量，是一种财产性利益。由于财产性利益一旦被享用，就不能被挽回，可以说已经被行为人非法占有，因此，即便按照‘成立盗窃等夺取型犯罪，行为人必须具有非法占有目的’的通常理解，该种行为也能够被作为盗窃罪处理”，例如，“盗用他人……汽车等的，对于该……汽车的使用价值，可以构成利益盗窃罪”。(66)同前注①，黎宏文。然而，这种盗用汽车等财物就是盗窃财产性利益的说法，只能说明行为人通过使用他人汽车等财物获取了利益，姑且不论这种利益本身是观念性的东西，并不能成为刑法上占有的对象，即便是承认这种观念性的占有，也无法解释这种财产性利益如何从被害人的占有之下转移归行为人占有。毕竟盗窃罪是一种夺取型(即直接转移占有型)的犯罪，必须要有“打破占有并建立新的占有”的行为，“行为人虽然取得了财产性利益、被害人也遭受了利益损失，但并不存在将他人占有的财产性利益转移给自己或者第三者占有的行为时，则不能认定为盗窃罪”，就盗用汽车而言，“诚然，行为人盗用被害人汽车时，被害人就不能利用自己的汽车。但是，盗用汽车时，并不存在行为人将被害人占有的某种利益转移给自己或者第三者占有的事实”。(67)同前注④，张明楷文。况且，“从财产性利益的角度看，盗用行为本身并不是转移财产性利益的过程，而是制造财产性利益的过程，即通过现实的使用行为把作为实体的财物所蕴含的作为可能性的使用价值现实化为确定且具体的利益。而且，这样的利益与使用行为本身无法分离，从而缺乏可转移性”。(68)参见李强：《论使用盗窃与盗用》，《国家检察官学院学报》2018年第2期。

应当肯定，这种将使用盗窃或盗用视为盗窃财产性利益的主张，意识到了行为人基于暂时使用的意思拿走财物(如偷开汽车运送货物后将车返还原处)，与以非法占有为目的盗窃财物(如窃走他人汽车后长期租给别人使用)有重大差别，不能视为直接盗窃了狭义的财物(如盗窃了汽车)，这无疑是正确的。然而，将这种行为说成是盗窃了财产性利益(如使用汽车带来的利益)，还难免使人产生这样的疑问，盗窃他人汽车后租给第三者使用收取租金，同样是获得了财产性利益，这是否意味着行为人既盗窃了汽车又盗窃了财产性利益？回答当然是否定的，收取租金是盗车行为给其带来的利益，应当被盗车行为所吸收。基于同样的理由，盗用汽车使自己免除了租车要付的运费，这也是盗用行为给其带来的利益，盗用行为的对象是汽车(是财物而不是财产性利益)，免除运费这种财产性利益也应当被盗用行为所吸收。况且，盗用行为是一种侵犯他人财产使用权的违法行为，应受谴责或责难的重心也应在于此，而不是此外的使用之后获取利益的行为。并且，“通常所理解的使用盗窃行为，是指以使用为目的而拿走有体物的行为，行为的对象仍然是有体物而非财产性利益。如果将使用盗窃归为利益盗窃，则意味着，将使用盗窃理解为以物的使用利益为对象的行为。这样一来，刑法评价的客体就从‘以使用为目的的拿走’(行为Ⅰ)转移到了‘拿走之后的使用’(行为Ⅱ)上。因此，‘使用盗窃属于利益盗窃’这一小前提本身存在概念的偷换”。(69)同前注，徐凌波文。

以张明楷教授为代表的持肯定说的部分论者，可能是意识到了将盗用汽车直接解释为盗窃财产性利益，存在上述种种障碍，从而提出：“行为人事实上转移的是汽车本身这一有体物，既然如此，就应当认定为对汽车本身的盗窃”。(70)同前注④，张明楷文。笔者也不否认，包含盗用汽车在内的绝大多数盗用有体物的情形，从表面上看都有移动有体物或使有体物发生空间位置变化的现象，这同盗窃罪的转移占有行为似乎没有差异，但盗用之后毕竟原物又回到了原位，也就是说，盗用者未排除原物主对财物的占有并在此基础上建立新的占有，如果把盗用开始到结束作为一个整体来看，原物仍还回了原处，并且物的价值并未发生多大变化；从实质上看，行为人并未夺取(即“拿走”)他人财物，一般民众也都会认为，这只是擅自使用或偷偷使用别人的东西，并非是“偷”或“拿”走别人的东西，即不是偷窃或盗窃。正如日本著名刑法学家川端博所述，“使用盗窃”的场合，实质上是一种暂时擅自借用，由于用后归还了，同通常的盗窃相比，可以说反伦理性弱。(71)参见[日]川端博：《刑法各论概要》(第二版)，成文堂1996年版，第131页。因而，不能将两者同等看待。

顺便指出，我国有立足于上述形式论的学者，不仅认为擅自动用他人汽车之类的有体物用后归还的行为，完全具备盗窃罪转移占有的要件，而且认为这种“使用盗窃”实际上有先行的盗窃与后行的使用两个行为环节，同仅有一个使用行为的“盗用”在性质上有差异。由于“盗用”只是在原处使用，不存在“使用盗窃”那样的挪动财物的行为，也就是不具备盗窃罪的转移占有的行为要件，因此，“盗用”不可能构成盗窃罪，只有“使用盗窃”才可能构成盗窃罪。然而，我国刑法学界存在混淆两者的现象，即把“使用盗窃”等同于“盗用”，将两个概念替换使用。(72)参见前注，李强文。在笔者看来，这种观点同张明楷教授认为盗用汽车存在事实上转移占有汽车的主张一样，完全是从形式上只看到了行为人发动汽车驶离停放地这一面，而忽视了其短时间内又将汽车驶回原处的事实。众所周知，任何基于不法取得的意思或非法占有目的而盗窃他人财物者，除了事后反悔退还财物的情形外，都不可能自觉地将所窃取之物返还原处，因此，仅就“使用盗窃”者有拿走某物的行动来与盗窃行为相比，却无视其有盗窃者所没有的返还原物的表现以及不会出现盗窃所导致的使他人失去原物的结果，而这正是“使用盗窃”实质上不同于盗窃的关键所在。如前所述，“使用盗窃”的实质是未经权利人许可而擅自使用或动用其财物，由此而论，将这种行为称之为“使用盗窃”或“盗用”并不准确，且容易与盗窃相混淆，准确的称谓应当是“擅自使用”。并且，“擅自使用”中的绝大多数都是挪动有体物的位置后去使用，但也有不移动其原停放位置就在原处使用的情形。前者如擅自将他人的拖拉机发动后驾驶到自己的田地里去犁地。后者如私下将别人停放在其鱼塘边的拖拉机发动之后，用其发动机带动自己的抽水泵为自己的鱼塘抽水。这两种擅自使用他人拖拉机的行为只有形式上的差别，即前者使拖拉机离开了原停放地，后者未移动拖拉机只是在原地使用。按上述区别对待“使用盗窃”与“盗用”之论者的主张，前者可能构成盗窃罪，后者完全不可能构成。然而，这两种情形，无论从行为的具体表现及其实质来看，还是从造成的损害(发动机的磨损)后果来看，均无多大差异，显然不应区别对待。可见，仅从部分外部行为表现而不从实质上来评价擅自使用他人有体物的行为，往往不可能得出合理的结论。

此外，若将盗用汽车认定为是对汽车本身的盗窃，那就应当将汽车本身的交换价值作为盗窃财物数额，并应当根据其价值数额大小来选择适用相应的法定刑。由于汽车的价值数额往往较高，而我国刑法是根据盗窃财物数额大小来确定处罚轻重的，假如行为人偷开他人价值百万元的豪华轿车兜风半小时后返还原处，除少量油耗和轻微磨损之外，没有造成其他方面的任何损害，若认定为盗窃财物数额特别巨大，判处行为人不低于十年有期徒刑的刑罚，显然不合适。为此，张明楷教授提出：“对盗用汽车的行为应认定为对汽车本身的盗窃，并不必然要按汽车本身的交换价值认定盗窃数额，完全可以按行为人获得(利用)的经济价值(即被害人损失的经济价值)认定犯罪数额”。(73)同前注④，张明楷文。这样就可有效解决按汽车本身的交换价值认定盗窃数额可能带来的量刑畸重的问题。至于按盗用者所获得(利用)的经济价值认定盗窃数额的理由，他认为可以借鉴德国的综合理论，将盗窃罪对象的财物理解为，不仅仅指财物本身，而且包括财物所蕴含的经济价值。(74)参见前注④，张明楷文。在笔者看来，德国的综合理论所要解决的主要是当盗窃的有体物本身的价值数额很小，但其所承载的即内含的经济价值数额较大，特别是在其内含的经济价值被消耗掉之后，有体物又返回物主手中的，应如何定性的问题。按张明楷教授的上述解释，盗用汽车所盗窃的是汽车这一有体物本身，但盗窃的数额却不是汽车本身的价值(即交换价值)，而是使用汽车带来的经济价值(即使用价值)，这与德国的综合理论或物的价值说所采取的认定财物的规则不符，即不是将有体物本身及其所蕴含的交换价值作为财物的整体来看待，从而计算该财物的数额，而是将有体物的交换价值与使用价值分开，认定行为人盗窃的是交换价值为100万元的汽车本身，却认定其使用该汽车取得的经济价值(可能仅为几十元或几百元)为盗窃数额，这不仅与德国的上述综合理论不符，而且与我国刑法规定的盗窃罪及其他财产罪中的“数额”的含义及司法实践中认定“数额”的规则不符。我国的通说和司法惯例，都是将财产罪中的“数额”理解为财物的价值数额，并且价值是指交换价值而非使用价值。就盗窃罪等取得罪而言，行为人取得的财产与被害人失去的财产乃至“数额”都应当是同一的，这也是对象(素材)同一性原理的基本要求。将盗用价值100万元的汽车解释为对汽车这一有体物本身的盗窃，盗窃数额却不按其100万元的交换价值而按几百元或几千元的使用价值认定，这能说行为人盗窃的对象与被害人失去的对象、行为人取得的财物数额与被害人失去的财物数额同一吗？

还有必要说明的是，我国与日本刑法由于无盗用型犯罪的处罚规定，对盗用汽车之类的危害性较大的行为，确实不能恰当有效地应对。要解决这一问题，从解释论上下功夫固然是一条路径，但最佳途径还是应借鉴德国、奥地利等国的立法经验，在刑法之中增设盗用型犯罪的处罚规定。在刑法没有增设盗用型犯罪的处罚规定的情况下，日本将盗用汽车的行为以盗窃罪论处，比我国面临的障碍或问题要少。因为日本刑法对盗窃罪的定罪没有我国刑法规定的盗窃数额较大的要求，并且也不是以盗窃数额大小作为法定刑轻重的依据。由于日本的盗窃罪的定罪数额起点低、法官的自由载量余地大，盗用他人价值百万的豪华轿车兜风几小时，不比盗窃几百元财物的危害性程度低，因而将这种盗用行为与盗窃几百元财物的案件同等对待，以盗窃罪定罪给予轻重相当的处罚，自然具有一定的合理性，也能为民众所接受。然而，我国刑法对盗窃罪不仅有定罪数额起点的要求，而且以数额大小来确定处罚的轻重。也就是说，我国对盗窃罪的定罪起点比日本高，对盗窃罪的处罚轻重要以盗窃财物价值数额大小为依据，法官的自由裁量余地不大，不能像日本那样将盗用百万元豪车的案件认定为盗窃汽车，却判处同盗窃几百元财物的案件相当轻重的刑罚。这就决定了我国不能以日本的理论和实务对盗用汽车的案件以盗窃罪论处为依据，认为我国也应这样处理。相反，应当重视我国的立法和司法与日本的差异。并且，我国对不构成犯罪的盗用行为还可以作为治安违法行为，给予行政拘留、罚款等处罚，这是日本所没有的处罚路径。我国按治安违法行为给予处罚的轻重，同日本按盗窃罪处罚实质上差异并不大。因此，对盗用汽车等财物的案件，在我国当前的立法体制下，不能按盗窃罪定罪处罚，但可以考虑以治安违法行为论处。

特别值得一提的是，2013年最高人民法院和最高人民检察院联合发布的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条对“偷开机动车”采取的处理原则是，“偷开机动车，导致车辆丢失的，以盗窃罪定罪处罚”，“将车辆送回未造成丢失的”，不以盗窃罪论处。笔者完全赞成该司法解释对偷开他人机动车的案件的处理意见。偷开机动车，“将车辆送回未造成丢失的”，正是前文所述的典型的盗用机动车的情形，按我国刑法的规定，确实不能以盗窃罪定罪处罚，但“偷开机动车，导致车辆丢失的”，一般只会发生在偷开者未将车辆送回原处而遗弃在其他地方的场合。由于其不将车辆送回而遗弃他处，可以视为其处分车辆的行为，加上这种处分行为又导致被害人车辆丢失即事实上造成了财物损失，这同行为人为急用而盗窃他人手机，打完电话之后将手机扔掉被第三者拾得后卖掉一样，不能以行为人不想长期占有所盗之物，作为否定其行为的盗窃性质的依据。

(三)盗用房屋等不动产案件的处理

对盗用房屋等不动产的行为，能否认为是盗窃财产性利益并以盗窃罪定罪处罚？持肯定说的论者大多做肯定回答，但笔者持否定态度。

众所周知，盗用房屋等不动产的案件，如偷偷进入他人住宅长时间居住，在他人土地上大面积种植农作物等，司法实践中时有发生。其中，盗用房屋是最典型的实例，不仅发案较多，而且定性意见不一，持肯定说的论者也不例外。例如，黎宏教授认为，盗用他人房屋的，对于该房屋的使用价值，可以构成(利益)盗窃罪。(75)参见前注①，黎宏文。张明楷教授认为，盗用他人房屋不成立对财产性利益的盗窃罪，认定为非法侵入住宅罪即可。(76)参见前注④，张明楷文。笔者赞成张明楷教授的意见。

如前所述，盗窃罪是一种直接夺取占有(即直接转移占有)的犯罪，房屋之类的不动产的不可移动性，决定了其本身不可能被直接夺取占有，即不能成为窃取的对象。“使用房屋、利用房屋以及盗用房屋的行为，并不意味着行为人取得了对房屋本身的占有，因而不符合‘盗窃’的行为特征，不可能对房屋本身成立盗窃罪。”(77)同前注④，张明楷文。如果认为构成对使用房屋本身所产生的财产性利益的盗窃，也面临同样的难以解释盗用房屋者存在“打破占有并建立新的占有”的问题。因为“行为人盗用被害人房屋的行为，虽然取得了财产性利益，但这一行为并不符合‘盗窃’的行为特征。这种行为如同行为人没有买票溜进电影院观看电影一样，只是没有交付相应费用，……不是将他人利用房屋的财产性利益转移给自己或者第三者占有”。(78)同前注④，张明楷文。对盗用房屋情节严重，确实有必要以犯罪处罚的案件，即便不能按盗窃罪定罪处罚，也可以考虑按非法侵入住宅罪定罪处罚，最高可以处三年有期徒刑，不会出现肯定论者所担忧的处罚漏洞或处罚畸轻的问题。