民事赔偿及对死刑限制适用的影响*

● 高恩泽*/文

一般认为，民事赔偿可以缓解犯罪造成的实际损害，犯罪行为的社会危害性减少，[1]体现了被告人的悔罪表现，表明其人身危险性有所降低；[2]民事赔偿使得犯罪后果减轻，降低了处罚必要性。[3]但是，《刑法》第36条规定，犯罪行为致使被害人遭受经济损失的，应根据情况判处赔偿经济损失。既然行为人赔偿被害人经济损失，是其法定义务，那么，履行义务的行为可以作为从宽处罚的根据，与“有损害就有赔偿”的赔偿本质属性相悖。

一、民事赔偿的含义

刑事法意义上的民事赔偿，是指行为人的不法行为给被害人造成的经济损失的弥补。民事赔偿义务因不法行为而产生，不论填平损害时间早晚，所有弥补损害的行为都是赔偿。但是，如果以赔偿时间为标准，可以把赔偿分为法院裁判前的赔偿和法院裁判后根据裁判文书确定的赔偿两种，前者属于刑事和解，后者属于刑事附带民事赔偿。前者的赔偿义务虽然同样基于不法侵害行为而产生，但因被告人系基于悔罪而赔偿，对其特殊预防必要性减少，对其从宽处罚符合法理。本文所指称的民事赔偿与刑事附带民事判决中的民事赔偿不同，该种赔偿形成于法院裁判之前，是被告人和被害人之间的和解，可以成为法院裁量刑罚的根据。简言之，虽然在广义上，民事赔偿和履行生效裁判文书明确的法定义务的民事赔偿都是民事赔偿，但能够影响死刑限制适用的民事赔偿，只限于前者。本文以及其他学者所讨论包括对死刑限制适用在内的影响刑罚轻重的“民事赔偿”，都只指判决生效前加害方对被害方的民事赔偿。

以民事赔偿的主体为标准，民事赔偿可以分为加害人（被告人）的赔偿和加害人的亲友等人替代赔偿。民事赔偿本为案外因素，但司法实践中却可以对案件的量刑产生一定影响，这与“以犯罪事实为根据，以刑事法律为准绳”的定罪量刑原则存在一定程度的抵牾。如果是加害人亲自赔偿，特别是基于真诚悔罪，积极赔偿被害人损失，确实表明被告人主观恶性减小，从而对刑罚轻重产生影响，进而限制死刑适用，学界争议不大。争议较大的是被告人不是基于自己的意愿赔偿被害人损失，而是由亲友替代，被告人对此也并不消极反对时，被告人的主观悔罪内心并不明显，恶性并未减少，这能不能成为限制死刑适用的酌定情节，学界不无争议。有观点认为，亲友替代赔偿，既消除了被害人的报应感情，也缓解了社会的处罚感情。即使是亲友的替代赔偿，也向社会昭示不法侵害行为“得不偿失”，会给行为人带来不利后果，因而一般预防的必要性减少，可以成为减少预防刑的情节。[4]我们认为，对被告人亲友替代赔偿不可一概而论，刑事案件中被告人往往被羁押而失去自由和对家庭财产的实际支配、控制，只要被告人委托亲友替代赔偿的，就已经表明其主观恶性减少。相反，不是出于被告人自己的意愿，而是亲友越俎代庖替代民事赔偿，被告人对此不闻不问的，虽然客观上被害人的损失得以弥补，一般预防必要性一定程度上减少，但不宜过分夸大。因为这实际是鼓励行为人可以任意行为，即使出事也有他人代劳，自己完全不用承担责任的错误心理，无异于助长被告人对社会和亲友不负责任的态度，也易成为他人效仿的榜样。我们认为，并非只要有民事赔偿就可以获得从宽处罚的“奖励”，只有那些确实体现被告人特殊预防必要性或者一般预防必要性减少的民事赔偿才可以成为从轻处罚的酌定量刑情节。

二、民事“多”赔偿的实践定位

既然将民事赔偿限定为法院生效裁判生效前，甚至是法院开庭审理之前，被告人对被害人遭受经济损失的积极赔偿，其赔偿数额往往成为被害人谅解与否的重要指标。如果等于甚至低于刑事附带民事诉讼（应当）判决的数额，恐怕很难取得被害人的谅解。如，成都孙伟铭酒后驾车撞人案中，成都市中级人民法院虽然认定孙伟铭的亲属代为赔偿被害人经济损失11.4万元，但仍判处其死刑，四川省高级人民法院认为孙伟铭“积极赔偿被害方经济损失100万元（不含先前赔偿的11.4万元），取得被害方一定程度的谅解”，因而改判其死缓。[5]两级人民法院在认定事实和定罪完全一致的情况下，二审之所以改判死缓，主要根据可能在于多赔偿了被害人经济损失和取得了被害方谅解。可见，民事赔偿和取得被害人谅解两个因素的结合，才对死刑限制适用产生实际影响。而被害人的谅解，又往往建立在民事多赔偿基础之上。因此，“民事赔偿可以死刑限制适用”的命题实际可以替换为“民事多赔偿才可以限制死刑适用”。被害人谅解和民事多赔偿，在此浑然一体化。

众所周知，在侵权案件中，死亡和伤残赔偿金在全部赔偿数额中所占比重非常之大，甚至可以达到赔偿总额的四分之三。一般认为，举轻可以明重，轻微的民事侵权案件中被害方尚可有权要求精神损害赔偿和死亡、伤残赔偿金，对精神损害更加严重的刑事犯罪，当然也有权主张。但是，最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》和《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》规定，“被害人因犯罪行为遭受精神损失提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理”。《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第9条又规定，精神损害抚慰金包括残疾赔偿金、死亡赔偿金。于是，无论被害人提起附带民事诉讼还是独立民事诉讼，要求赔偿精神损害抚慰金和死亡、伤残赔偿金的，都因与上述规定冲突而得不到法院的支持，而丧葬费、交通费等费用又微不足道，不足以满足、平复被害人的情绪。如果被告人仅仅赔偿医疗费、丧葬费等少额费用的，往往不能得到被害人的谅解。这就意味着，民事赔偿实际是民事“多”赔偿。但如果民事赔偿数额过高，又有被害人利用刑罚相要挟“勒索”之嫌，这就决定了对民事“多”赔偿须加以必要限制。我们认为，“多赔偿”之“多”，不能漫无边际，而是相较于法院依法判决可能确定的数额而言的。如果任由被害人“漫天要价”，法院又以被害人的态度为根据裁量刑罚，一定程度上被害人就实际掌握了死刑判决的决定权，这是不可思议的法治灾难。我们认为，“多赔偿”是指超出刑事附带民事诉讼“依法”应当判决，但低于《民法总则》《侵权责任法》等所规定的包括死亡、伤残赔偿金在内的合理数额。当然，如果被告人基于对自己犯罪的悔恨和对被害人的同情等原因，自愿超出可能依法判决的数额的，不再此限。此外，被害人的谅解和“多赔偿”之间并非绝对一致，在刑事和解理念的倡导下，当二者不一致时应以前者为根据。

三、民事赔偿对死刑限制适用的影响

在我国，死刑有立即执行和缓期二年执行两种适用方式，二者共称死刑。有观点认为，民事赔偿既限制死刑立即执行，也限制死刑缓期二年执行的适用，[6]只要这一酌定量刑情节发挥实质作用，那就只能判处无期徒刑。也有观点认为死缓制度是酌定量刑情节适用的“用武之地”，[7]酌定量刑情节的作用只是限制死刑立即执行。有坚持死刑废除论的学者呼吁“叫停死刑案件的立即执行”，同时主张“而代之以死刑缓期执行”，[8]实际上并不把死缓视为死刑。这两种不同的死刑适用结果上距若天壤，后者不能视为生命刑。[9]

有学者认为，适用死缓的案件，既有“罪行极其严重”但“不是必须立即执行”而由死刑立即执行“降格”适用死缓的情况（减轻的死缓），也存在因有从重、加重处罚情节“升格”适用死缓的情况（加重的死缓），还包括案件既没有从重处罚也没有从宽处罚的特殊情节，法官根据案件具体情况，直接判处死缓的情况（本来的死缓）三种情况。[10]本文认为，死缓并非独立刑种，是我国为了缩减死刑立即执行的适用范围而独创的死刑的适用方式之一，其适用条件（对象）只能是“应当判处死刑”，但“不是必须立即执行”的犯罪分子。如果通过犯罪情节来判断罪行是否极其严重，那么就应该重点结合犯罪的手段、方法、危害结果等因素加以考量。简言之，适用死缓的前提必须是“应当判处死刑”的犯罪分子，对那些本不应判处死刑的犯罪分子不应因有从重、加重处罚情节“升格”适用死缓，也不应直接根据案件情节判处死缓。换言之，认为死缓可以分为三种的观点，实际是把死缓当成了独立的刑种。因此，民事赔偿对于死刑限制适用的影响有且仅有第一种情况。第二和第三种情况，被告人本不应判处死刑立即执行，被害人是否谅解与被告人的生死无关。

注释：

[1]参见于同志：《死刑裁量》，法律出版社2009年版，第252页。

[2]参见赵秉志、彭新林：《论民事赔偿与死刑的限制适用》，《中国法学》2010年第5期。

[3]参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第1068-1069页。

[4]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第597页。

[5]参见最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭：《刑事审判参考》（2009年第6集），法律出版社2010年版，第1-3页。

[6]参见蔡方方：《酌定量刑情节限制死刑适用问题研究》，《河南师范大学学报》（哲学社会科学版）2013年第5期。

[7]参见彭新林：《酌定量刑情节限制死刑适用：价值、空间与路径》，《法学》2014年第9期。

[8]参见韩瑞丽：《死刑制度的悲剧摭谈》，《法学家》2007年第6期。

[9]参见于志刚：《死刑存废之争的三重冲突和解决之路》，《比较法研究》2014年第6期。

[10]除积极赔偿外，认罪态度较好、因民间矛盾激化、自首等情形也是适用死缓较多的因素。参见于志刚：《死刑存废之争的三重冲突和解决之路》，《比较法研究》2014年第6期。