浅析行政公益诉讼诉前检察建议书的制作

侯 毅/文

检察行政公益诉讼诉前程序，是对行政机关的督促、提醒和提示，旨在唤醒行政机关依法履职的自觉性和主动性，既能快速取得促进依法行政和保护公益实效，又能有效节约司法资源。行政诉前检察建议书（以下简称 “诉前检察建议书”）是检察行政公益诉讼案件最重要的法律文书，承载着诉前程序的全部功能，也关系着案件跟进监督提起行政公益诉讼的质量和效果。

一、问题的提出

检察公益诉讼制度探索建立四年来，诉前检察建议书的发展变化大致经历五个阶段。第一个阶段是2015 年7 月1 日至2016 年2 月，试点初期，诉前检察建议书的制作依据是全国人民代表大会常务委员会《关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》《检察机关提起公益诉讼改革试点方案》《人民检察院检察建议工作规定（试行）》。因上述规定并未明确法律文书制作问题，期间制发的检察建议书质量普遍不高。［1］第二个阶段是2016 年3 月至2017年6 月，《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》相继印发实施，《关于印发人民检察院提起公益诉讼试点工作相关法律文书的通知》（以下简称《试点文书样式》）规定检察公益诉讼法律文书的格式和内容。但是，此间制发的很多检察建议书并未严格按照《试点文书样式》制作，案件来源模糊、提出检察建议的起因不规范、未表述损害国家利益和（或）社会公共利益、违法事实叙述不清、行政机关违法行使职权或不作为（以下简称“违法行政行为”）的理由和依据论述不充分、引用法律条款不完整、建议内容不明确不具体等问题或有存在。第三个阶段是2017 年7 月至2018 年3 月，检察公益诉讼制度立法并全面实施，诉前检察建议书制作依据仍然是《试点文书样式》，制作质量有所提高。第四阶段是2018 年4 月至2019 年2 月，最高人民法院、最高人民检察院《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《两高公益诉讼解释》）和最高人民检察院《检察机关行政公益诉讼案件办案指南（试行）》（以下简称《行政办案指南》）相继印发实施，《两高公益诉讼解释》未涉及法律文书制作，《行政办案指南》对检察建议书的制作进一步规范，此间制发的检察建议书趋于严谨规范，但前述问题在个别案件中仍然未能避免。第五个阶段是2019 年3 月以来，《人民检察院检察建议工作规定》《人民检察院检察建议法律文书格式样本》（以下简称《检察建议书样式》）实施，检察公益诉讼案件在统一业务应用系统中上线运行，系统自动生成公益诉讼法律文书样式（以下简称《系统文书样式》），检察建议书制作依据明确。

从诉前检察建议书发展完善的五个阶段看，除统一业务应用系统上线以来未获取公开文本外，其他阶段的诉前检察建议书制作均存在较多的问题，即使在《行政办案指南》出台后，有的诉前检察建议书仍未严格按照《试点文书样式》和《行政办案指南》的要求制作，案件来源表述不规范、叙事不清、说理不充分、建议内容缺乏操作性等问题多有存在，制约着检察行政公益诉讼案件办案质量和成效，削弱了法律监督权威和检察公信力。统一业务应用系统上线运行后，诉前检察建议书的首尾两部分均为填空式，制作并无分歧［2］，在最关键的主文制作上仍然需要办案人员精雕细琢、谨慎用墨。检察权威是内在地生成的，应通过检察建议的机制化建设、规范化建设、制度化建设、程序化建设提升检察建议的质量，向规范要质量，向质量要效果，向效果要效力，向效力要权威。［3］为此，规范诉前检察建议书的制作成为检察行政公益诉讼办案实践亟待解决的问题。

二、诉前检察建议书的规范性依据分析

诉前检察建议书制作的规范性依据主要有《试点文书样式》《行政办案指南》《检察建议书样式》和《系统文书样式》，这四个规范性依据先后逐步对诉前检察建议书的主文进行规范。

《试点文书样式》中检察建议书主文包括五个方面：被建议行政机关名称，案件来源和监督起因，行政机关违法行使职权或者不作为的事实，行政机关违法行使职权或不作为的理由和法律依据，建议的依据和建议内容。

《行政办案指南》关于诉前检察建议书制作在《试点文书样式》的基础上完善了三个方面。一是明确类案监督问题，即被监督行政机关的确定原则。“对于同一侵害国家利益和社会公共利益的损害后果，数个行政机关均存在未依法履行职责情形的，可以分别发出检察建议。同一行政机关对同类多个违法事实存在未依法履行职责情形的，可以合并一案发出检察建议。”对此，最高人民检察院第八检察厅于2019 年1 月30日在检答网上进一步明确“同一行政机关对同类多个违法事实未依法履行职责的，应当合并提出一个检察建议进行督促。”行政公益诉讼实行类案监督有利于树立法律监督权威、节省司法资源和提高监督成效。试点期间，有的检察院针对多个同类损害公益违法行为按照违法行为个数向一个行政机关提出多份检察建议书的现象是有问题的。二是建议书主文增加了“检察机关调查查明的案件基本情况”。检察机关调查查明的案件基本情况是检察建议书的事实基础，包括损害公益违法行为的实施主体、时间、地点、原因、经过、结果，如果行政机关履行一定监管职责的也应写明，并做到详略得当。三是建议书正文增加“其他需要说明的情况”。行政公益诉讼案件立案后，如果行政机关积极支配合检察机关开展调查核实工作，并且在立案后已经履行一定监管职责的应当如实记录并作出说明，对取得行政机关的协作配合、实现双赢共赢具有积极的意义。［4］

《检察建议书样式》于2019 年2 月实施，关于诉前检察建议书的制作在《行政办案指南》的基础上又增加了两项内容。一是建议书主文增加“国家利益、社会公共利益受到侵害的事实”。［5］《行政办案指南（试行）》和《试点文书样式》在检察建议书主文制作中均未提到“国家利益、社会公共利益受损事实”的表述，导致很多检察建议书中缺乏损害国家利益和（或）社会公共利益的内容［6］，这是一个重大缺陷。检察公益诉讼制度的核心是保护公益，检察行政公益诉讼制度通过督促行政机关依法行政、严格执法，促进行政机关履职尽责达到公益保护实效。在检察建议书主文中，未能将公益受损的事实进行表述，而仅表述违法行政行为的内容，与行政公益诉讼制度初衷不符，《检察建议样式》增加这个内容非常必要。二是建议书主文增加了“……有关证据”的表述。对此，笔者不敢苟同。检察建议书是对行政机关履职尽责的督促、提醒和提示，无需向行政机关出示证据证明损害公益违法行为，或者说损害公益违法行为是行政监管机关应当履职查明的内容。笔者公开获取的仅有两例检察建议书有列明证据的表述，渝检行公建〔2018〕1 号重庆市人民检察院督促重庆市石柱县人民政府依法履职案检察建议书表述为“证明上述事实的证据有：专家出具的《现场调查报告》、市环保局渝环函〔2018〕100 号函、市林业局渝林函〔2018〕209 号函以及检察机关调查核实的相关材料等”，振检行公检〔2018〕1 号辽宁省丹东市振兴区检察院诉丹东市国土资源局不作为案检察建议书表述为“上述事实有当事人陈述、证人证言、书证等证据予以证实。”［7］这与刑事起诉书和公益诉讼起诉书的表述基本一致，起诉书列明证据重点在于后续的法庭审理，检察建议书的说理部分已经充分说明了违法行使职权和不作为的理由和依据，证据情况没有必要在此列出。

《系统文书样式》中关于诉前检察建议书的制作在《检察建议书样式》的基础上修改三个方面。一是增加了“行政机关的法定职责”内容。［8］试点以来，检察机关制发的检察建议书基本能够做到查明被监督主体的法定职责并根据职责进行监督。但是，也有一部分检察建议书并未写明行政机关的法定职责，直接表述“根据法律规定建议xx 机关履行xx 职责”。［9］行政机关负有法定职责是诉前检察建议书提出的基础，被建议行政机关如果没有该项法定监管职责，则检察建议发送主体错误。行政机关的法定职责应当作为行政机关违法行使职权或不作为的理由和依据中的一项内容。二是将“国家利益、社会公共利益受损的事实”修改为“国家利益和（或）社会公共利益受损的事实”。有的违法行为损害国家利益，有的损害社会公共利益，有的同时损害了国家利益和社会公共利益，因此《系统文书样式》如此表述更加严谨、规范。三是案件来源明确为“在履行xx 职责中发现”，完善了试点以来的案件来源模糊表述，使检察公益诉讼案件来源符合立法意旨。

综上，诉前检察建议书主文的内容应当包括以下几个方面：一是被监督机关名称；二是案件来源和监督起因；三是审查查明的案件基本情况，包括损害公益违法行为的事实、国家利益和（或）社会公共利益受损的事实、行政机关违法行使职权或不作为的事实；四是行政机关违法行使职权或不作为的理由和法律依据；五是建议的依据和建议内容；六是其他需要说明的情况。

三、制作检察建议书应当注意的问题

根据上述分析，制作检察建议书应当注意以下问题：

（一）被监督行政机关的确定

被监督行政机关的确定是诉前检察建议书的首要内容，如果被监督主体错误，检察建议的其他内容再好也无济于事。被监督行政机关确定的关键在于查明行政机关法定监管职责，除法律、法规、规章确定的法定职责外，还应当查明地方政府制定发布的权力清单和涉及行政机关职权、人员和机构设置的“三定方案”文件，如果是统一行使行政执法权地区，还应当查明地方政府出台的集中行使行政执法权规范性文件等。对于行政机关的派出机构，如其职权来源于法律、法规、规章授权，则应直接以其作为被监督对象；如其职权来源于行政机关委托，则应以委托的行政机关作为被监督对象。

（二）案件来源和监督起因

1.案件来源表述。公益诉讼工作全面推开以来，大部分检察建议书关于案件来源表述比较规范，但也有“本院在履行职责中发现”“本院发现”“本院在工作中发现”“本院依职权发现”的不规范表述，等等。《行政诉讼法》第25 条第4 款明确，检察公益诉讼案件来源于“人民检察院在履行职责中发现”。案件来源限定在“履行职责中发现”是立法机关有意为之，只有属于检察机关履行职责中发现的线索才可以作为公益诉讼案件办理，否则不能纳入检察公益诉讼视野。首先，从党中央决策和全国人大常委会修法意旨来看，检察公益诉讼的范围应该是有限的，不应该、也不可能是对所有违法行政行为的监督，出于检察机关法律监督能力的考量，将检察公益诉讼的范围限定在确有必要监督的事项和内容之上。其次，就制度的功能定位而言，检察监督制度只不过是国家、社会监督体系中的一个环节，而不是全部，通过检察公益诉讼纠正所有的损害公益现象是不现实的。最后，检察公益诉讼要有自我克制的态度。检察机关发现行政公益诉讼案件线索秉持谦抑的理念，不应主动寻找案件来源，慎用检察监督干预权。虽然与不告不理的审判权相比，检察权具有一定的主动性，但检察权的这种主动性毕竟不同于行政权的主动性。［10］因此，检察公益诉讼案件来源应当明确履行何种职责中发现，不仅彰显立法精神，也是规范检察权和检察法律文书说理性的重要体现。

诉前检察建议书案件来源部分应当明确履行修订后的《人民检察院组织法》第20 条规定的一种职责中发现。［11］同时，根据第20 条第8 项规定，履行《人民警察法》第42 条、《治安管理处罚法》第114 条第2款对人民警察不严格执法行为的监督职责属于检察机关履行职责，其中发现损害公益线索的，应当成为检察公益诉讼案件的来源。

2.监督起因表述。检察公益诉讼制度的核心是保护公益，行政机关违法行使职权或不作为可能损害国家利益和社会公共利益是检察建议启动的前提，无公益受损则无公益诉讼，没有违法行政行为则缺少督促内容。因此，诉前检察建议书关于监督起因表述至少应当包涵三项内容：一是有损害公益违法行为；二是行政机关在该违法行为监管中存在违法行使职权或不依法履行职责的情形；三是该违法行政行为可能造成国家利益和社会公共利益受损。

因此，关于案件来源和监督起因，可以表述为：“本院在履行……职责中发现，你局在……监管中存在违法行使职权或不作为的情形，可能损害国家利益和（或）社会公共利益。”

（三）本院查明的案件事实表述

调查查明的案件基本情况是检察建议书的事实基础，包括损害公益违法行为的事实、国家利益和（或）社会公共利益受损的事实、行政机关违法行使职权或不作为的事实三个方面，适宜记叙式表述。按照记叙文的要求对事件的主体、时间、地点、原因、经过、结果等要素叙明，其中的结果必然是公益受损结果。行政机关违法行使职权或者不作为事实表述，要重点叙明违法行政行为实施或不作为的具体环节和方式，违法行使职权的原因、手段、后果及持续性，行政许可和审批的合法性及合规性，查处违法行为的手段和程序是否依法依规，作出的行政处罚决定或者采取的行政强制措施在事实认定、法律适用和处理结果上是否依法依规，行政机关不作为的起始时间、持续时间、具体方式及履职可能等。叙述中具体应当注意以下几点：第一，叙述事实完整、准确，语言精练，不含感情色彩。第二，有多项违法事实的要逐一写明。对每一违法事实均应当叙述清楚，本着先重后轻的顺序，结合时间先后逐一表述，如果存在三个以上同类违法行为的可以概括叙述。第三，对共同违法行为，单独实施的应当分别叙述，共同实施的应当合并叙述。第四，凡是写进诉前检察建议书的事实，均应当是检察机关查明的事实，并且有相关证据证明。第五，行政机关履行职责情况，司法机关追究刑事责任的事实，行政机关追究行政责任的事实。第六，对造成公益受损的事实，如果有相关鉴定机构或者权威部门的鉴定意见的或者专家意见予以支持的，应当写明，如果可以用数字表述的，一定要有明确的数额。

查明的案件情况表述：“现查明：时间，违法主体，地点，违法的原因（例如，未经批准擅自……），违法的方式或手段，过程，造成的公益损害后果，等。期间，行政机关存在的违法行使职权、不依法履行职责、怠于履行职责等行为的前因后果和程序，等。”

（四）行政机关不依法履行职责的理由和依据

检察法律文书说理是检察机关落实司法责任制、强化对检察权行使的监督、化解矛盾、促进社会和谐、提高司法公信力的重要举措。最高人民检察院《关于加强检察法律文书说理工作的意见》第三部分第（七）项明确了检察公益诉讼案件检察建议书说理的责任，最高人民检察院《关于实行检察官以案释法制度的规定》第25 条明确了检察法律文书未能释法说理引发相关问题的责任追究制度。诉前检察建议书理由和依据是该文书说理的主要内容，也是诉前检察建议书主文的核心，有理有据的检察建议能够引起被监督行政机关的足够重视，可以有效保证检察公益诉讼诉前程序的效果，节约司法资源，保护国家利益和社会公共利益。

行政机关违法行使职权或不作为的理由和依据适宜论证表述，根据法律法规和职责规定，结合查明的案件事实，通过三段论推理，得出行政机关监管中违法行使职权或者不作为导致公益受损。说理中，要查明该行政机关在履行职责过程中常用的法律、法规、规章、内部规则、操作指南、流程指引及技术标准等，对某一违法行为进行查处的法律依据、程序流程、处罚条件、适用情形及处罚措施等，不同行政机关存在职能或者权限交叉时各自的分工及职责，等等。在具体制作中需要注意以下问题：一是完整引用被监督机关负有监管职责的法律法规依据、权力清单、“三定方案”和职责划分文件。二是全面引用行政机关对违法行为依法监管的法律规定，行政机关针对违法行为应当依法采取监管措施作出相应的具体行政行为的法律法规和规章规定。三是完整准确规范引用法律规范，先引用上位法后引用下位法，先引用法律后引用法规再引用规章，引用法律法规的条、款、项、目应当完整、准确，而不能概括说明或模糊不清。四是对违法行使职权、怠于履行职责、不依法履行职责尽量做到严格区分，而不能笼统称为怠于履行职责。五是对违法行政行为与公益受损之间存在因果关系要有明确论述。这是提出诉前检察建议的理由之一，如果违法行政行为与公益保护无关，或者说不存在违法行政行为同样会导致公益受损结果，那么检察机关就不应当作为行政公益诉讼案件立案审查，而应当通过民事公益诉讼程序保护受损公益。

本部分说理论证可以归纳为三层：第一层推理，大前提（法律、法规等关于某行政机关依法负有监管职责的规定）+小前提（本案查明的违法事实发生地点、违法侵害公益的内容）=结论（某行政机关依法负有该案损害公益违法行为的监管职责）。第二层推理，大前提（行政法律、法规关于行政监管机关对违法行为应当采取的监管方式的规定）+小前提（本案查明违法行为表现、损害公益的程度、违法的性质、情节等）=结论（某行政机关应当依法对本案违法行为作出相应的行政行为）。第三层推理，大前提（综合上述两部分的内容）+小前提（本案中行政机关已经作出的行政行为或者未作出行政行为）=某行政机关在该案违法损害公益的违法行为中，存在违法行使职权/不依法履行职责/不作为的违法情形。

（五）建议内容

检察建议书是检察机关多年来探索成型的一种监督方式，由于其协商性特征，或者说柔性监督特征，提出检察建议需要检察机关与被监督机关的协商和沟通，再加上法律规范的不足，检察公益诉讼制度探索前期，建议内容多用概括性、模糊性的语言描述相关问题，如“管理不到位”“制度不完善”“责任心不高”等，导致检察建议的内容较为笼统、可操作性不强，被建议单位的整改往往也浮于表面、效果不佳。也有的建议内容太过具体，如“建议你局依法对某某作出行政处罚”“建议你局采取……行政强制措施或者行政强制执行措施”等。关于建议内容，实践中应当注意以下四点：一是紧密结合行政机关违法行使职权或不作为的事实和法律依据提出，切中要害，依法纠正xx 违法行为或者依法履行xx 监管职责；二是要具有现实的可操作性，避免不切实际、内容空泛，让被建议单位无所适从，也无法诉请法院判决；三是建议重在对行政机关依法履行监管职责的提醒和提示，至于应当采取何种监管方式、如何监管，均属于行政机关自我裁量的职权范围，检察机关不可过多干预，能够达到公益保护实效即可；四是必须落脚到保护国家利益和（或）社会公共利益的内容上，这是公益诉讼的目的，也是行政机关纠正违法行为或依法履行职责的归宿。

综上，诉前检察建议书建议内容根据违法行政行为类型的表述大致为：建议你局依法履行对……违法行为的监管职责/纠正违法行为，查处……违法行为，恢复/保护生态资源……等。

注释：

［1］该阶段的诉前检察建议书普遍存在案件基本事实叙述不清、损害公益违法事实不明、认定行政机关违法行使职权或不作为不说理、未能引用相关法律法规进行论证，等等问题。

［2］但是试点以来，很多诉前检察建议书的文号存在错误，因公益诉讼业务在统一业务应用系统上线运行，文号自动生成，该问题自然解决。

［3］参见汤维建：《检察建议规范化改革展望》，《人民检察》2018 年第16 期。

［4］《行政办案指南》规定，检察建议书一般应当包括以下内容：被监督对象的名称；案件来源及监督目的；检察机关调查查明的案件基本情况，检察机关认定的被监督行政机关违法行使职权或者不作为的事实；被监督行政机关行政行为构成违法行使职权或者不作为的理由和法律依据；检察机关提出检察建议的法律依据；建议的具体内容；告知被监督行政机关在收到检察建议书后两个月内依法履行职责并书面回复办理情况，但出现国家利益或者社会公共利益损害继续扩大等紧急情形时，人民检察院可以要求行政机关在十五日内依法履行职责；其他需要说明的情形。

［5］《检察建议书样式》中行政诉前检察建议书第三项内容“……写明检察机关认定的行政机关违法行使职权或者不作为的事实，国家利益、社会公共利益受到侵害的事实和有关证据。”

［6］《行政公益诉讼典型案例实务指引》中编入的2016 年3 月至2017 年6 月35 例诉前检察建议书未表述损害国家利益和/或社会公共利益19 件，2018 年3月至2019 年2 月7 例诉前检察建议书未表述损害国家利益和/或社会公共利益3 件。

［7］参见张雪樵主编：《行政公益诉讼典型案例实务指引——生态环境、资源保护领域（上册）》，中国检察出版社2019 年版，第7-8 页。

［8］检察统一业务应用系统中公益诉讼业务流程中自动生成的行政公益诉讼诉前检察建议书主文第三项修改为，“写明检察机关认定的行政机关违法行使职权或者不作为的事实、国家利益或者/和社会公共利益受到侵害的事实和有关证据、行政机关的法定职责。”

［9］例如，西检行公建〔2018〕2-7 号湖北省黄石市西塞山区人民检察院督促黄石市规划局、国土资源局、水利水产局、园林局、下陆区城市管理局等机关依法履行黄石磁湖风景区违法行为监管职责案系列检察建议书，因黄石市调整相对集中行政处罚权，黄石市规划局已无违法城市规划行为的行政处罚权，并且回复已将该违法行为函告市城管局、区城管局，其无监管职责。同前注［7］，第22-31 页。

［10］参见应松年、胡卫列、张步洪等：《行政诉讼检察监督制度的改革和完善》，《国家检察官学院学报》2015 年第3 期。

［11］2018 年10 月26 日修订通过的《人民检察院组织法》第20 条规定，“人民检察院行使下列职权：（一）依照法律规定对有关刑事案件行使侦查权；（二）对刑事案件进行审查，批准或者决定是否逮捕犯罪嫌疑人；（三）对刑事案件进行审查，决定是否提起公诉，对决定提起公诉的案件支持起诉；（四）依法法律规定提起公益诉讼；（五）对诉讼活动实行法律监督；（六）对判决、裁定等生效法律文书的执行工作实行法律监督；（七）对监狱、看守所的执行活动实行法律监督；（八）法律规定的其他职权。”