非法狩猎一只麻雀的法律后果

● 沈佩明 李 超/文

一、基本案情

2018 年4 月中旬的一天下午，犯罪嫌疑人项某某在自己租房后面的山上，采用播放引鸟声音、竹竿张拉丝网等方式捕捉野生鸟类，但未捕获猎物。同年5月中旬的一天下午、7 月中旬的一天上午、7 月下旬的一天上下午，犯罪嫌疑人项某某在同一地点、采用相同的手段捕捉野生鸟类，每次捕捉时间一小时左右，但均未捕获任何猎物。同年7 月27 日上午，犯罪嫌疑人在自己租房后面的水库边上采用相同的手段捕捉到麻雀一只，并被公安机关当场抓获。

根据犯罪嫌疑人项某某所在地A 县人民政府《关于加强陆生野生动物保护、规范狩猎活动的通告》规定，该县范围内所有鸟类、两栖类、爬行类陆生野生动物全年范围内禁止猎捕，张网、电子诱捕器等均属禁用的狩猎工具。

二、分歧意见

第一种观点认为，犯罪嫌疑人项某某在禁猎期内采用禁用的工具多次非法狩猎野生动物，符合最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下简称《解释》）第6 条第2 款“违反狩猎法规，在禁猎区或者禁猎期使用禁用的工具、方法狩猎的”规定，属于“非法狩猎情节严重”。而且，当前绿水青山就是金山银山理念深入人心，人民对美好生活的向往特别是对美丽家园的向往越来越迫切，对“非法狩猎”这种破坏野生动物资源的行为应当从重从快打击，对项某某应以非法狩猎罪提起公诉。

第二种观点认为，犯罪嫌疑人项某某虽有多次非法狩猎行为，但仅捕获一只麻雀。按照《刑法》第341条关于“非法狩猎罪”的规定，只有“破坏野生动物资源，情节严重”的才能构成犯罪。从一般人的认知角度，捕获一只麻雀的行为难以认定为“情节严重”，该行为应认定为《刑法》第13 条“情节显著轻微危害不大”，建议对项某某予以法定不起诉。

第三种观点认为，犯罪嫌疑人项某某违反狩猎法规，在禁猎期内使用禁用的工具进行狩猎，虽仅捕获一只麻雀，但按照《解释》第6 条第2 款之规定，只要在特定时间有了相应行为，不问破坏野生动物资源的后果如何，均构成非法狩猎罪。但因项某某系初犯，到案后能如实供述自己的犯罪事实，社会危害性较小，可以对其酌定不起诉。

三、评析意见

本文倾向于同意第二种观点。

（一）当前司法实践中对“非法狩猎”行为的打击有扩大化现象，原因有以下三点

1.《解释》关于非法狩猎罪“情节严重”的规定与刑法原文不符，一定程度上使非法狩猎罪变成了行为犯

《刑法》第341 条规定，“违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎，破坏野生动物资源，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金”。从本条文看，只有“破坏野生动物资源，情节严重”的才构成犯罪，否则不能以犯罪论处。同时，按照刑法原文，此处的“情节严重”既不是时间、空间上的，也不是手段上的，而只能是“破坏野生动物资源”基础上的，脱离了“破坏野生动物资源”这一基础就不应被评价为“情节严重”。换句话说，非法狩猎罪保护的法益是“野生动物资源”，是否“情节严重”要看破坏野生动物资源的程度，而不能把“情节严重”与“破坏野生动物资源”割裂开来。

但《解释》关于非法狩猎罪中“情节严重”的规定没有与“破坏野生动物资源”进行联系。《解释》第6 条：“违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法狩猎，具有下列情形之一的，属于非法狩猎‘情节严重’：（一）非法狩猎野生动物二十只以上的；（二）违反狩猎法规，在禁猎区或者禁猎期使用禁用的工具、方法狩猎的；（三）具有其他严重情节的”。上述第1项款有数量上的规定，符合刑法原文精神，但第2 项——也就是在司法实践中经常被引用的一款，则仅考虑了时间因素（禁猎期）、空间因素（禁猎区）、手段因素（禁用的工具、方法），完全没有考虑法益侵害因素——破坏野生动物资源的程度。

法条原文“在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎”与《解释》第6 条第2 款“在禁猎区或者禁猎期使用禁用的工具、方法狩猎”相比，由“空间因素”“时间因素”“手段因素”三个分别独立的限制因素上升为“空间因素+手段因素”“时间因素+手段因素”。可能《解释》认为，由一个限制因素上升为两个限制因素，更加严格了，据此认为“情节严重”了，但这意味着《解释》把时间、空间、手段这些外在因素作为了“情节严重”本身，至于行为的后果，也即“破坏法益的程度”则在所不问，这显然与刑法规定是不符的。

刑法解释的对象应该是刑法规定，对刑法的解释不能超出刑法用语可能具有的含义，更不能把刑法用语中已有的含义予以忽略，否则便有违反罪刑法定原则之嫌。《解释》第6 条第2 款一定程度上使非法狩猎罪变成了行为犯，大大降低了入罪门槛。

有观点认为，“破坏野生动物资源”不能只看狩猎的动物数量，对于动物生存环境和动物繁衍生息等权利的破坏也是在破坏野生动物资源。这种说法站不住脚。首先，按照“文理”解释，“动物资源”与“环境资源”相互独立，破坏环境资源涉嫌犯罪的可以适用破坏环境罪的相关罪名，而不应适用“非法狩猎罪”。其次，野生动物的繁衍生息权或者说安宁权是抽象的、不具体、不能量化的，不能说破坏了多少动物的安宁权、繁衍生息权就会构成犯罪，否则便陷入了“复杂性陷阱”。

因此“情节严重”只能体现在非法狩猎野生动物的数量上。这也体现在《解释》关于“非法捕猎、杀害珍贵、濒危野生动物罪”的相关条款中，《解释》对于该条的“情节严重”“情节特别严重”情形均有相应数量标准。而“非法狩猎罪”所保护的是级别相对较低的“一般保护的野生动物”，“情节严重”却只看时间、空间、手段等外在因素，不问数量，这在逻辑上是不合理的。

2.关于“禁用的工具、方法”的规定不够权威，影响了法制的统一

按照刑法规定，狩猎行为发生的时间（禁猎期）、地点（禁猎区）、手段（禁用的工具、方法）对是否构成非法狩猎罪有重大影响。但无论法律还是相关司法解释均没有对禁猎区、禁猎期、禁用的工具、方法作出明确规定。《野生动物保护法》第12 条第2 款规定“对不具备划定相关自然保护区域条件的，县级以上人民政府可以采取划定禁猎（渔）区、规定禁猎（渔）期等其他形式予以保护”，第24 条第2 款规定“前款规定以外的禁止使用的猎捕工具和方法，由县级以上地方人民政府规定并公布”，这意味着对罪与非罪这种涉及公民核心权益的重大事项可以由“县级以上政府或者其野生动物行政主管部门”规定。但中国地大物博， 截止2019 年1 月9 日全国共有2851 个县级政府，每个县级以上政府均可以对“禁猎区、禁猎期”“禁用的工具、方法”进行规定，这在很大程度上影响了法律的严肃性和法制的统一。比如A、B 两县相邻，A 县规定“弹弓”狩猎属于禁用的工具，而B 县无此规定，某甲在A 县禁猎区用弹弓狩猎涉嫌非法狩猎罪，在B县则无罪，而A、B 两县适用同一部宪法和同一部刑法，这无疑对法律权威和法制统一造成了不良影响。

此外，各地对禁用的工具、方法的规定过于严格，弹弓、狗扑、钓钩、捡蛋、食物、活体动物或者动物标本进行诱捕等都被列为禁用的工具、方法，可以说除了手捉之外，几乎任何借助外在条件的手段都成为了“禁用的工具、方法”。

3.野生动物保护法与刑法有关规定存在交叉

《野生动物保护法》第46 条规定，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法猎捕野生动物的，由野生动物行政主管部门没收猎获物、猎捕工具和违法所得，处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。可见，按照野生动物保护法有关规定，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法猎捕野生动物的，以行政处罚为优先，构成犯罪的，方可追究刑事责任。

而构成犯罪的前提条件是“破坏野生动物资源，情节严重”，但如前文所述，《解释》对于“情节严重”的规定因为没有考虑法益侵害因素而导致入罪门槛过低，加之司法实践中人为理解、操作上的随意性、片面化，导致司法实践中一经发现“非法狩猎”行为就进行刑事立案，并按照犯罪予以打击的现象。

（二）对犯罪嫌疑人项某某的行为用刑法打击将产生诸多不良后果

1.不利于“三个效果”的统一

“要尽可能地使诉讼行为产生最佳的社会效果，尽可能地避免或减少因诉讼行为而给社会其他成员造成不必要的负担或损失”“刑事司法的高效率不仅仅指司法过程的迅速和司法资源的低消耗，而且指司法过程良好的社会效果和社会成本的最低支付”［1］，将狩猎一只麻雀的行为作为犯罪进行打击很难得到公众普遍的、理性的认可。对一些情节显著轻微、罪与非罪不清、可追究可不追究的非法狩猎案件用刑法予以打击，不仅浪费了司法资源，而且对司法的权威也是一种损害。因为一旦进入刑事司法程序，行为人要面对的就是侦查、强制措施、审查起诉等等，少则数月多则经年的讼累缠身，但移送审查起诉后，不少案件因情节轻微而被检察机关相对不诉，或者情节显著轻微而绝对不诉，导致了不良的法律效果和社会效果［2］。

2.不利于犯罪的一般预防

在今天的农村里还存在着大量的爬树抓鸟、弹弓打鸟的行为，特别是一些未成年人还把用弹弓打鸟当做乐趣，如果都依照刑法进行打击，那将树立很大的社会对立面，很难有好的社会效果。反过来，如果一种行为被司法解释规定为犯罪行为，而对这种行为又不处理，法律的严肃性又会受到很大的影响，这容易让执法者陷入被动，让司法机关陷于两难，对司法公信力也是一种损害。

3.不利于民众对自己行为后果进行合理预期

2000 年 8 月，麻雀（树麻雀、山麻雀）入选了国家林业局组织制定的《国家保护的有益的或者有重要经济价值、科学研究价值陆生野生动物名录》（简称《三有名录》），成为国家一般保护野生动物。根据该《三有名录》，“三有动物”共有5 纲46 目177 科1591 种及昆虫120 个属的所有种和另外的110 种［3］，民众对数量如此庞大的“三有动物”却知之甚少，往往并不知道壁虎、画眉鸟、刺猬、青蛙、麻雀等这些日常极为常见的动物也属于国家保护的野生动物，也是非法狩猎罪保护的野生动物。如果捕捉一只麻雀都将被追诉，很大程度上意味着民众在不经意间就会犯罪，也有可能导致人人自危。

（三）建议对相关司法解释进行完善，并对非法狩猎行为确定合理的打击梯度

1.完善《解释》有关规定，“情节严重”必须考虑法益侵害后果

只有具备下列条件的才能规定为犯罪：（1）这种行为不管从哪个角度而言，对法益的侵犯性都非常严重，而且绝大多数人不能容忍，并主张以刑法进行规制；（2）适用其他制裁方法不足以抑制这种行为，不足以保护法益［4］，但由于《解释》缺少了对野生动物资源的破坏这一要件的相关规定，使对法益侵害较为轻微的行为也被当做犯罪予以打击。因此，要进一步完善《解释》第6 条的有关规定，必须达到“破坏野生动物资源，情节严重”的行为方能构罪。即使在禁猎区或者禁猎期使用禁用的工具、方法狩猎，只要狩猎的野生动物未达到一定数量，不宜用刑法对行为人进行打击。

司法解释出现解释不当的现象是不可避免的，“不要期待司法解释像刑法一样稳定，相反，需要及时修改已有的司法解释”［5］。《解释》颁布施行于2000 年，至今已近20 年，与20 年前相比，人民群众对自身权益越来越重视，《解释》的相关规定应该随着社会的进步不断完善，使之更具合理性，避免打击的升格、扩大。

2.对“禁用的工具、方法”进行规范，作出统一权威的司法解释

如果说由于中国地大物博，物种及自然资源因地域差异存在多样性，由此把禁猎区、禁猎期的划定权限放在县级政府有其合理性的话，那么“禁用的工具、方法”也由县级政府确定则是值得商榷的。因为一种方式、手段在一个地方和在另一个地方的杀伤力是一样的，不能说“弹弓”在一个县域不是禁用的手段，而在另一个县域就成了禁用的手段。建议对“禁用的工具、方法”统一进行规范，完善相关法律或者出台权威的司法解释，不宜把“禁用的工具、方法”的规定权限下放给县级政府。

《陆生野生动物保护实施条例》第18 条规定:禁止使用军用武器、汽枪、毒药、炸药、地枪、排铳、非人为直接操作并危害人畜安全的狩猎装置、夜间照明行猎、歼灭性围猎、火攻、烟熏等工具和方法狩猎。本文认为，该条列举出的军用武器、歼灭性围猎等可以作为“禁用的工具、方法”但使用弹弓、食物诱捕等危险性较小、危害不大的工具、方法不宜作为“禁用的工具、方法”。

3.完善惩罚梯度，能用行政处罚的，不用刑法

“只有当一般部门法不能充分保护某种法益时，才由刑法保护，只有当一般部门法还不足以抑止某种危害行为时，才由刑法禁止”［6］，刑法规定的法律后果是刑罚，刑罚是调整社会关系的最后一种手段，是国家最严厉的强制方法，“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害”［7］，因此，对“非法狩猎”行为设定合理的惩罚梯度尤为必要。对大量情节轻微的非法狩猎行为，要用行政处罚的方式，仅对确属“情节严重”的行为动用刑法。

综上所述，对犯罪嫌疑人项某某的行为不应认定为犯罪，而以对其进行行政处罚为宜。

注释：

［1］李建明、陈爱蓓：《刑事司法过程的社会效果与社会成本—关于刑事司法效率的思考》，《南京师大学报 》( 社会科学版 ) 2005 年第1 期。

［2］2017 年，H 市检察机关共收到公安机关移送审查起诉”非法狩猎罪”案21 件42 人，检察机关对其中6 件13 人作相对不起诉，不起诉率31%；2018 年，H 市检察机关共收到公安机关移送审查起诉”非法狩猎罪”案11 件19 人，检察机关对其中3 件5 人作相对不起诉，不起诉率26%。

［3］百度百科——三有保护动物。

［4］张明楷：《刑法学》，法律出版社2011 年版，第70 页。

［5］同前注［4］，第36 页。

［6］同前注［4］，第24 页。

［7］耶林之语，转引自林山田：《刑罚学》，台北商务印书馆1985 年版，第127 页。