斡旋受贿与利用影响力受贿之行为辨析

● 张 剑 宋 杨/文

一、基本案情

被告人刘某某，男，某省A 县A 镇政府原副镇长。

2003 年，时任普通公务员的刘某某，与时任A 县某局局长的李某甲相识，之后刘某某与李某甲经常联系，时常到李某甲家串门，因此与在外县工作的李某甲之子李某乙相识。刘某某与李某乙并无工作联系，但关系密切，以兄弟相称，时常发短信、打电话。2014年11 月，李某乙调任某省B 县政府任县长，刘某某与李某乙仍无工作联系，但很多人知道刘某某与李某乙关系很好。2014 年底，B县某乡政府副乡长郭某某找到时任A县A镇副镇长的刘某某，请托刘某某利用其与李某乙的关系，找李某乙帮忙调回县直机关或提拔任用，并给予刘某某现金5 万元。后刘某某通过短信和打电话的形式向李某乙提出郭某某的请托事项，李某乙表示：这是组织部门的事，只要好好干就会有机会。2015 年6 月1 日，B 县人事调整时，郭某某未被调回县直机关，也未被提拔。郭某某认为没有达到预期目的，便多次向被告人刘某某催要5 万元钱，后案发。案发后被告人刘某某退缴全部赃款。

二、分歧意见

第一种意见认为，国家工作人员之间由于身份特性形成特殊的认同感，因此通过其他国家工作人员为请托人谋利的行为均可根据请托人与国家工作人员之间存在隶属、制约关系分别构成《刑法》第385 条规定的受贿罪或第388 条规定的斡旋型受贿罪。如果国家工作人员之间又存在密切的家庭或社会关系，其行为同时构成《刑法》第388 条之一规定的利用影响力受贿罪，二者属法条竞合。本案中刘某某的行为同时构成斡旋型受贿罪和利用影响力受贿罪，应该适用法条竞合时特别法优于普通法的原则，依照利用影响力受贿罪定罪处罚。

第二种意见同意观点一中关于两种情形的评价意见，但认为二者属想象竞合。本案中刘某某的行为同时构成斡旋型受贿罪和利用影响力受贿罪，应该适用想象竞合时重罪论处原则，依照斡旋型受贿罪定罪处罚。

第三种意见认为，并非所有国家工作人员与其他国家工作人员之间都存在天然的影响力，因此并非所有国家工作人员通过其他国家工作人员为请托人谋利都构成受贿罪或斡旋型受贿罪。本案中刘某某的行为仅构成利用影响力受贿罪。

三、评析意见

在本案中，我们同意第三种意见，具体分析如下：

（一）利用影响力受贿罪与斡旋型受贿罪的区分关键在于影响力的性质

斡旋型受贿罪的主体为国家工作人员，利用影响力受贿罪的主体为国家工作人员的近亲属和关系密切的人，离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人。

实践中在某些情形下，利用影响力受贿罪和斡旋型受贿罪的主体范围会形成重叠，即国家工作人员的近亲属或关系密切的人本身同样具有国家工作人员身份的情况。在国家工作人员为主体的斡旋型受贿罪和利用影响力受贿罪中，影响力的认定和评价就成为了罪名区分的关键。

1.利用影响力受贿罪中，“近亲属”“关系密切的人”涵盖的是在亲属、朋友、师生、同乡等家庭关系、社会关系中存在的人员范围，其前提是必须具有因自然属性或者社会交往原因而形成的特定关系，如因血缘和他人具有的亲属关系，或者如婚姻、求学、工作等社会交往过程中建立起来的私人关系［1］。利用这种特定关系对国家工作人员施加影响，符合利用影响力受贿罪中“钱与权力影响力进行交易”的本质特征，对此进行打击也正是《刑法修正案（七）》增加这一罪名、填补反腐空白的立法目的。在利用影响力受贿罪的犯罪构成中，行为人利用的是身为近亲属或关系密切人的身份特征，对国家工作人员产生情感上的影响力，进而达到让其利用职权为请托人谋利的目的。

2.斡旋型受贿罪中，在提出请托事项时，行为人与被请托的国家工作人员之间并不存在职务上的隶属、制约关系，因此后者有较为自由的意志来选择是否实施该请托事项。当国家工作人员决定利用自己的职权为请托人谋利时，作出决定的原因是职务性影响力，而职务性影响力来自于行为人“本人职权或者地位形成的便利条件”。

关于“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，理论界存在几种不同的观点，如制约关系说、特殊关系说、反制约关系说等等［2］。而上述理论观点可能均很难对现实中存在的多种多样利用职权或地位形成的便利条件的形式进行完整的概括。2003 年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）对此进行界定，“刑法第三百八十八条规定的利用本人职权或者地位形成的便利条件是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间”。《纪要》对“职权或者地位形成的便利条件”产生的“影响和工作联系”进行了概括性描述。但在实践中需要重点注意的是，工作上并无联系的国家工作人员之间，是否一定不会存在利用职务或地位形成的便利条件呢？显然并不是。对于职务性影响力，很难进行一种具体明确的界定，但是笔者认为，司法实践中，至少存在以下几点应当予以重点把握：

（1）由于单位的特殊地位而使单位工作人员会对外产生一定的职务性影响力。例如，中央机关的国家工作人员与虽然并不存在工作联系、也不存在上下级直属单位关系的地方国家工作人员之间，由于其所在中央国家机关的特殊地位仍然可能产生一定的职务性影响力。

（2）较高级别的领导干部对其他国家工作人员会产生一定的职务性影响力。例如，担任处级、局级等领导职务的国家工作人员，也可能会对不存在工作联系的其他国家工作人员产生一定的职务性影响力。

（3）职务高低对比关系有时也会对职务性影响力的认定产生影响。例如，较低职级的国家工作人员一般很难对无工作联系且职级差距较大的高职级国家工作人员产生职务性影响力，反之则可能会产生一定职务性影响力。

因此，对于无工作联系的国家工作人员之间是否存在职务性影响力不能一概而论，应结合在案的证据材料进行综合分析，进而判断是否构成斡旋受贿。

（二）斡旋型受贿罪和利用影响力受贿罪在特定情况下可能产生竞合

在特定情况下，行为人本身作为国家工作人员，与其他国家工作人员之间既存在工作联系或职务往来，又存在朋友、亲属或其他密切社会关系，那么行为人请托其他国家工作人员利用职务上的行为为请托人谋利时，将难以区分行为人究竟是利用了职务影响，还是利用了密切关系人之间的社会影响。该行为可能同时符合利用影响力受贿罪和斡旋型受贿罪两个罪名的犯罪构成，产生竞合。（见图一）。

（图一）

法条竞合，是指一个行为同时符合了数个法条规定的犯罪构成，但从数个法条之间的逻辑关系来看，只能适用其中一个法条，当然排除适用其他法条的情况［3］。理论界普遍认为，只有两个法条之间存在包容关系，即一个法条中涵盖的所有事项都能够被另一个法条所涵盖时，才能够认定成立法条竞合，按照特别法优于普通法的原则进行认定和处理。利用影响力受贿罪和斡旋型受贿罪，在犯罪主体方面，二者虽然存在重叠部分，但总体有着较大的差别，特别是在犯罪客观方面，行为人对国家工作人员的请托方式、影响力性质等方面存在较大的差异。因此两个罪名之间无法形成包容关系，更无法按照特别法和普通法来进行认定。因此，利用影响力受贿罪和斡旋型受贿罪之间不存在法条竞合关系。

想象竞合，也称想象的数罪、观念的竞合、一行为数法，是指一个行为触犯了数个罪名的情况，我国刑法总则没有明文规定想象竞合犯，但刑法理论普遍承认这一概念［4］。如前文所说，如果国家工作人员之间既有职务联系，又存在亲属或朋友等密切社会关系，受贿行为同时符合利用影响力受贿罪和斡旋型受贿罪两个罪名的犯罪构成，侵害了多种法益。对于这种情况，应该认为一个行为同时触犯两个罪名，构成想象竞合。按照想象竞合的处理原则，不对犯罪行为进行重复评价，按照其中较重犯罪的法定刑进行处罚。

（三）影响力的基础和核心是认定罪名以及把握是否存在竞合关系的关键

在犯罪主体为国家工作人员时，对于影响力的来源及性质进行区分，也就成为了斡旋型受贿罪和利用影响力受贿罪的认定关键，可以重点从影响力形成是否存在职务性基础和影响力核心是否存在职务利益交换特征两个方面进行把握。

一是从影响力形成是否具有职务性基础进行判断。利用影响力受贿罪中，行为人与受请托的国家工作人员之间存在家庭关系或社会关系，影响力形成不具有职务性基础；而在斡旋型受贿罪中，行为人与受请托的国家工作人员往往是由于工作联系或职务关系而建立起影响力基础。

二是从影响力是否存在职务利益交换性进行判断。在利用影响力受贿罪中，国家工作人员的近亲属或关系密切的人凭借的是情感上的影响力来达到让国家工作人员利用职权谋取不正当利益的目的。而在斡旋型受贿罪中，被请托的国家工作人员实施为请托人谋利行为的核心实际上是出于职务利益的交换，即其可能从行为人处已获得或将来可能获得一定职务利益。笔者认为，在实践中，对于利用影响力受贿罪和斡旋型受贿罪的想象竞合应当进行审慎的运用，只有在确实无法区分国家工作人员之间影响力性质时，才能够认定存在想象竞合关系。

本案中，刘某某通过李某甲认识其子李某乙，并与其以兄弟相称，时常打电话、发短信，关系密切。虽然刘某某与李某甲之间存在工作关系，但刘某某与李某乙在建立关系时并不存在上下级职务关系，且工作单位也分属不同地域不同条线，并无工作联系。应当认为，二人之间不存在职权上的往来，其建立的关系属于社会交往中的私人关系，这也符合“密切关系人”中“由于社会交往原因而形成特定关系”的要求，二人之间的影响力不具备职务性基础。

后刘某某为A 县A 镇副镇长，李某乙为B 县政府县长，二人职务分属不同地域，刘某某向李某乙提出请托事项，主要是以自己和李某乙平时关系密切，常以兄弟相称为原因，应当将其对李某乙可能产生的影响力认定为基于私人社会关系而产生的情感上的影响力，不具有职务利益交换性。

综上，本案中刘某某的行为不构成斡旋受贿，应当认定为利用影响力受贿罪。

注释：

［1］单民、陈磊：《利用影响力受贿最若干疑难问题解析》，《河北法学》2013 年第5 期。

［2］参见高铭暄主编： 《刑法专论》，高等教育出版社2002 年版， 第831、834 页。

［3］ 参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016 年版，第463 页。

［4］ 同前注［3］，第482 页 。