骗取小额贷款公司财物行为定性界分

● 王东海 余名洋/文

小额贷款模式起源于20 世纪70 年代孟加拉国著名经济学家默罕默德·尤努斯教授的小额贷款试验。我国开始引进小额贷款这种模式是在1994 年。［1］我国引进这种模式之后，并未立即铺开，而是经历了10 多年的反复考察和衡量之后，在2005 年春夏之交的5 月，中国人民银行才决定在山西、内蒙古等五省开展小额贷款公司的试点工作。三年之后，中国人民银行联合中国银行业监督管理委员会下发了一则通知［2］，明确支持设立发展小额贷款公司。这一通知犹如春日的雨雷，使得小额贷款公司如春笋般迅速出现在大江南北。据统计，截至2019 年3 月底，全国的小额贷款公司已经有7967 家，贷款余额9272 亿元。［3］小额贷款公司的大量出现和迅速发展，为我国经济社会发展带来极大便利，特别是在很大程度上缓解了处在农村和乡镇的低收入群体以及中小企业的贷款难问题。但是，部分不法分子却将犯罪的黑手伸向了这一对国民经济发展具有重要作用的领域，主要的表现手法是盗抢骗。对于盗和抢如何定罪，理论上和实践中基本不存在争议，争议较大的是对骗取小额贷款公司财物的行为的定性。在刑法上对该行为如何界分，首先需要对小额贷款公司的法律性质进行辨析。

一、纷争：小额贷款公司是否为金融机构

［基本案情］2017 年4 月，李某、王某等3 人向某小额贷款公司申请贷款35 万元，声称贷款的用途为用于生态鸡养殖，并向该小额贷款公司提供了虚构的养殖场地的照片、采购生态鸡计划、养殖规划等资料。借款后，李某等3 人并未将借款按照约定用途用于生态鸡养殖，而是将35 万元借款用于购买高档消费品、打牌等挥霍。

小额贷款公司的法律性质如何，能否认定其为我国刑法规定的银行、保险、证券等金融机构之外的其他金融机构，在实践中存在两种截然对立的观点。

持肯定说的观点认为，应当认定小额贷款公司为金融机构。理由是：一方面，从法律和行政法规角度来说，2008 年中国人民银行和银监会联合下发的《关于小额贷款公司试点的指导意见》规定，授权地方政府也就是地方金融管理部门审批管理小额贷款公司。2009 年中国人民银行发布的《金融机构编码规范》，给了小额贷款公司单独的金融机构代码证号。无独有偶，时隔6 年之后的2015 年，中国人民银行联合银监会、证监会以及国家统计局，印发了《金融业企业划型标准规定》的通知，在该通知中，认定小额贷款公司为非货币银行服务类金融业企业。这些行政法规和部门规章中，规定了可以将小额贷款公司归属于类金融机构，因此可以将其视为刑法意义上的其他金融机构。另一方面，从小额贷款公司从事业务的本质来看，其成立的目的是为了服务“农业、农村、农民”企业和小微企业，解决他们资金用量相对较小但却融资困难的问题，即小额贷款公司所经营的业务实质上是一种民间借贷关系的金融业务。对其性质的认定，不能单纯从形式上进行评价，而是要采取实质性的评价标准。而从实质上来说，小额贷款公司从事的是金融业务，自然应当归属于金融机构。［4］持赞同认定小额贷款公司为金融机构的观点认为，基于行政法规、部门规章的规定和实际从事的业务性质，应当认定小额贷款公司为“其他金融机构”。

另一种观点指出，不应当认定小额贷款公司为金融机构。理由是：首先，从法规和部门规章规定来看，法律依据不明确。我国《刑法》第174 条规定的“擅自设立金融机构罪”的客观行为是，未经批准“擅自设立商业银行、……或者其他金融机构的，……”，应当认定为触犯该条规定。可以看出，刑法的规定明确指出，金融机构必须经过“国家有关主管部门批准”，否则就是擅自设立，也就是说不被国家所允许，不是金融机构。2007 年1 月1 日起施行的《银行业监督管理法》第2 条规定，除了证交所、期货、保险分别由相应的证监会、保监会等审批设立外，“商业银行”“其他金融机构”的设立均需经银监会批准。《金融许可证管理办法》第2 条规定，设立金融机构需银监会行政许可，其他任何单位和个人均无权作出某一机构是否为金融机构的认定；第3 条以列举的方式规定了金融机构的范围［5］。为配合《金融许可证管理办法》实施，2007 年，银监会印发了《金融许可证机构编码编制规则（试行）》，小额贷款公司并未被纳入其中，虽然将贷款公司纳入其中，但是《贷款公司管理规定》第2条规定，贷款公司是非银行业金融机构。并且，2008年《关于小额贷款公司试点的指导意见》第1 条明确规定，小额贷款公司是经营小额贷款业务的有限责任公司或股份有限公司，不是金融机构，同时也指出，贷款公司不同于小额贷款公司，两者在性质上存在根本不同。

其次，从刑法意义上的其他金融机构的判断标准来看，小额贷款公司虽然从事的是“一种民间借贷关系的金融业务”，但借贷业务并不能一律认定为金融业务，如个人和个人之间的民间借贷、个人和单位之间的民间借贷、单位和单位之间的民间借贷等，这些都是与金融有关的民间借贷，但是并不能据此认定这些借贷关系就是金融业务，更不能认定这些参与民间借贷的单位就是金融机构。即使认定小额贷款公司进行的借贷关系为金融业务，但和将其认定为金融机构是两个不同逻辑层面的问题，正如不负刑事责任能力的行为人实施了盗窃、抢劫等犯罪行为，可以认定其实施的是犯罪行为，但是并不能就据此认定其应当负刑事责任，是否负刑事责任需要对主体性质判断。小额贷款公司也是一样，虽然可以认定其从事了金融业务，但并不能就此认定其具有金融机构的主体资格。是否为金融机构，需要对其主体资格进行进一步判定，而不是单从其进行的活动就认定其具有相应的主体资格。

二、阐释：不能认定未经金融许可的小额贷款公司为金融机构

小额贷款公司在刑法意义上的法律性质如何，能否认定其为刑法意义上的其他金融机构，关键是看其是否获得有关主管机关的金融许可。没有经过金融许可的，不能认定为刑法意义上的其他金融机构。对此，我们可以从效力层级、主管部门等六个方面进行阐释。

第一，从效力层级方面看，虽然2009 年中国人民银行印发的《金融机构编码规范》中，给予小额贷款公司金融机构代码证，2015 年的《金融业企业划型标准规定》中也将小额贷款公司划归为非货币银行服务类金融业企业。但是，据此不足以认定小额贷款公司为金融机构。因为，《金融机构编码规范》属行业标准，《金融业企业划型标准规定》是多部分联发的规范性文件，在效力层级上不能对抗部门规章——《金融许可证管理办法》。而《金融许可证管理办法》明确规定，设立金融机构必须经银监部门批准。

第二，从规定的内容看，《金融机构编码规范》和《金融业企业划型标准规定》两个规范性文件，并不是对小额贷款公司是否为金融机构的法律性质确认。虽然该两份文件颁布生效时间在《金融许可证管理办法》之后，但是并未声明，也不可能声明《关于小额贷款公司试点的指导意见》所规定的小额贷款公司性质失效。因此，从现有有效的行政规章角度看，小额贷款公司在性质上依然是企业法人。此外，如果说《金融业企业划型标准规定》规定了小额贷款公司就要认定其为金融机构的话，“典当行”也在这一规定之中，以此逻辑那“典当行”也应当认定为金融机构，然而事实上典当行的性质是“企业法人”，这一点毫无争议。

第三，从主管部门角度看，前已述及，金融机构的设立，需要行政审批，即金融许可；而《关于小额贷款公司试点的指导意见》规定的设立小额贷款公司的程序中，并没有要求取得金融许可。虽然《金融机构编码规范》中有小额贷款公司，《金融业企业划型标准规定》将小额贷款公司划归为非货币银行服务类金融业企业，但这并不是对其为金融机构性质的确认，而是为了加强对小额贷款公司的利率、资金流向的监测［6］。

第四，从是否授权方面看，一种观点认为，《关于小额贷款公司试点的指导意见》授权地方政府审批管理小额贷款公司；另一种观点认为，《关于小额贷款公司试点的指导意见》第2 条规定，设立小额贷款公司“应向省级政府主管部门提出正式申请……”，这一规定仅仅是对设立小额贷款公司的常规性规定，不是授权。行政授权是指“上级行政机关或行政首长授予下级行政机关或公务人员管理有关事务的职权。”而银监会、中国人民银行并不是地方政府的上级行政机关，从法理和逻辑上说都不符合授权的规定。并且，地方金融局（办）只是对小额贷款公司进行日常监管，监管与是否有权进行行政许可是完全不同的两个概念。

第五，从金融法的主流观点来看，目前，金融法领域的通说认为，小额贷款公司在性质上只是“从事部分金融业务的非金融机构”，虽然从事金融业务，但其本质上并不是金融机构。［7］此外，小额贷款公司也不同于政策性机构，因为其只发放贷款不吸收存款，且具有商业性，以营利为目的，而不是公益性的慈善行为。当然，对此也有反对意见，认为小额贷款公司从行政法规的角度来说是准金融机构，从刑法性质的角度来说是其他金融机构。［8］

第六，从刑法规定金融诈骗罪的立法目的来看，我国刑法规定金融诈骗罪，将其从一般诈骗罪中剥离出来单独成章，并细化为集资诈骗、贷款诈骗、信用卡诈骗等8 个罪名。仔细分析这些罪名会发现，金融诈骗罪和普通的诈骗罪相比，其在犯罪构成要件规定、刑罚处罚设置的严厉程度等方面，都体现了国家对侵犯金融机构财物的犯罪行为的严厉打击态度。从保护的必要性来说，刑法规定对侵犯金融机构财产权的行为进行严厉打击，是因为金融直接关系国家安全，是打好防范化解重大风险攻坚战的重点内容，银行等金融机构具有吸存功能，在配置金融资源中具有重要作用，易发生系统性风险。但是，小额贷款公司与银行等金融机构相比，其不能吸收公众存款，一般不可能发生系统性风险，因此也就不需要动用刑法对其进行特殊保护。［9］

三、路径：科学惩处骗取小额贷款公司财物的行为

虽然在没有经过金融许可的情况下，不能认定小额贷款公司为金融机构。但是，这并不影响对小额贷款公司财产权的保护，不会让侵害其利益的犯罪行为逃避刑法的制裁，也不会对骗取小额贷款公司财物构成犯罪的行为进行出罪化处理。

对于实践中出现的骗取小额贷款公司财物且数额达到追诉的行为，可能涉及的罪名有普通的诈骗罪、合同诈骗罪、贷款诈骗罪和骗取贷款罪。诈骗罪、合同诈骗罪、贷款诈骗罪三者虽发生在不同的领域，具有不同的构成要件和刑罚处罚设置，但是行为构造具有相似性［10］。这三个罪名的区别在于，普通诈骗罪发生在一般的生活领域，其侵犯的法益是公民的财产权；合同诈骗罪发生在市场经济过程中，是行为人借助合同的形式诈骗被害人财物，其侵犯的法益主要是有序的市场经济秩序；贷款诈骗罪虽然属于我国刑法侵犯社会主义市场经济秩序罪这一章，但其处于金融诈骗罪这一节之下，是针对金融机构的犯罪，其侵犯的法益主要是金融管理秩序，也侵犯了金融机构的财产权，有可能导致发生系统性的金融风险。骗取贷款罪与前述三个罪名的行为构造存在较大区别，构成本罪，不要求行为人主观上具有非法占有目的，并且行为人主观上也不具有非法占有目的，如果具有非法占有目的，那么就应当以贷款诈骗罪定罪量刑，而不是以骗取贷款罪论处。可见，骗取小额贷款公司财物的行为会出现法条竞合。对于法条竞合的处理，理论界和司法实践中的主流观点是特别法优于普通法。

对于骗取小额贷款公司财物的行为，要分情况进行处理。一种情况是，如果小额贷款公司经过主管机关的金融许可，则可以认定其为刑法意义上的金融机构，应当按照贷款诈骗罪或骗取贷款罪定罪量刑。另一种情况是，如果小额贷款公司没有经过主管机关的金融许可，则不能认定其为刑法意义上的金融机构，此时应当按照合同诈骗罪定罪量刑。按照合同诈骗罪处理的理由在于：行为人在骗取小额贷款公司财物时，均与小额贷款公司签订了借贷合同，这里的借贷合同是经济领域的而不是一般意义上的借贷合同。行为人以非法占有为目的，假借签订合同，或者说以签订合同为依托，通过虚假签名、提供虚假材料、虚构借款事实等方式，使小额贷款公司相关人员陷入错误认识，进而发放贷款给行为人，行为人或第三人获得贷款后隐匿，给小额贷款公司造成损失。因为这种行为发生在经济合同领域，不宜以普通诈骗罪论处，根据特别法优于普通法的原则，宜认定为合同诈骗罪。

小额贷款公司成立的目的，是为了更好服务“三农”企业和小微企业，事关美丽乡村建设和农业企业的发展，对其既要加强监管，也要加强保护。［11］在性质认定上，对于小额贷款公司是否属于刑法意义上的金融机构，应当以是否具有金融许可为标准。当然，对其性质认定的分歧，并不影响对危害其合法利益行为的惩处。在具体的定罪量刑方面，需要在研判小额贷款公司性质的基础上，合理运用竞合理论，对刑法进行合理解释，在法律的框架内有效维护小额贷款公司的利益，使其为我国经济健康发展发挥重要作用。

注释：

［1］参见管妮娜：《小额贷款公司持续发展中的问题及对策建议——基于武汉市试点十年的调查研究》，《江汉大学学报（社会科学版）》2018 年第5 期。

［2］该通知为《关于村镇银行、贷款公司、农村资金互助社、小额贷款公司有关政策的通知》。

［3］参见《央行：截至2019 年3 月末，全国共有小额贷款公司7967 家》，新浪网https://finance.sina.com.cn/china/gncj/2019-04-25/doc-ihvhiewr8184716.shtml，最后访问日期：2019 年4 月28 日。

［4］雷明波：《小额贷款公司金融机构法律性质浅析》，《海南金融》2018 年第1 期。

［5］《金融许可证管理办法》第3 条规定：“金融机构包括政策性银行、商业银行、农村合作银行、城市信用银行、农村信用银行、贷款公司、农村资金互助社、金融资产管理公司、信托公司、企业集团财务公司、金融租赁公司、货币经纪公司等。”

［6］《关于小额贷款公司试点的指导意见》第5 条规定，“中国人民银行对小额贷款公司的利率、资金流向进行跟踪监测，并将小额贷款公司纳入信贷征信系统。”

［7］参见陈岱松：《小额贷款公司法律支付研究——上海的实践与探索》，法律出版社2010 年版，第154 页。

［8］参见刘宪权、吴波：《骗取小额贷款公司贷款的定性研究》，《中国刑事法杂志》2012 年第9 期。

［9］参见俞燕：《小额贷款公司案件适用骗取贷款罪的问题探析》，《中国检察官》2014 年第3 期。

［10］ 行为构造为：行为人以非法占有为目的→虚构事实、隐瞒真相→使被害人陷入或维持错误认识→被害人基于错误认识处分财物→行为人或第三人取得财物→被害人遭受财产损失。

［11］参见王东海、李欣：《立足被害单位性质惩处骗取小额贷款行为》，《检察日报》2018 年11 月21 日。